经济法与行政法区分之我见——对法律部门划分标准的重新审视及运用.doc

经济法与行政法区分之我见对法律部门划分标准的重新审视及运用经济法法或学科，从其开始就主要面临着两个（两条理论战线）的争论：同民法；同行政法。当经济法同民法的关系（分别国民经济管理关系和当事人以平等身份的民间社会经济关系）明朗以后，同行政法的关系问题就起来。这它们的经济 经济法法或学科，从其开始就主要面临着两个（两条理论战线）的争论：同民法；同行政法。当经济法同民法的关系（分别国民经济管理关系和当事人以平等身份的民间社会经济关系）明朗以后，同行政法的关系问题就起来。这它们的经济管理关系与行政管理关系纵向的管理关系，而且行政管理中一涉及经济领域，并经济性内容，也可以称为经济管理。这两种经济管理关系用传统法划分标准来区分显然是无能为力的。种情况下，重新审视法律的划分标准，从新的视角来经济法与行政法的区分问题，就必要了。 一 传统的法的划分标准是法律的，即法律的不同社会关系。观点当然的真理性，能将不同社会关系的法律区分开来；但也着理论上的误区，那将法律的看作是纯客观的社会关系。现代的社会关系呈纵横交错的络结构，当经济法与行政法在经济管理关系而上的交叉时，上述误区便使两者的区分走进了死胡同。 其实，法律有目的性追求的社会规范和模式，是对特定时代特定社会的社会关系和社会现实的反映和，是特定社会法律创制者的意志的产物。罗马人对公法和私法的区分，可谓是对法律的最初划分。公法以权力关系为，权力之间着身份依附；私法则以权利为本位，权利之间是平等的契约关系。，罗马法的划分，决对当时罗马社会已市民社会和政治公私结构的被动反映，而是包含着法律创制者目的性追求的能动反映。说，在古罗马，市民法市民社会与政治间的屏障，那么在市民社会为政治所吸收，专制主义的漫长的中世纪之后，资产阶级宪法的和民法的，都体现着法律创制者制约政治的目的。一，社会，否则难以维持和平，人们会寻找自力救济，丛林法则会由此社会的宪法；另一，无非是权力的运用者，而权力是要腐蚀其运用者的，任何权力的都有其危险性，限制的危险，就控制的活动范围。宪法即为的控制工具，它使在控权的范围内活动而越界。，宪法可以说是市民社会与政治订立的契约，它划定了市民社会与政治间的界限，使市民社会免受任意干预的自治，由此使市民社会与政治间平衡，兼顾社会的和平和市民社会的自制；而民法则是市民社会的法律，它设定权利来维持市民社会的秩序，使私人的物质生产、交换和消费活动摆脱家长式的干预，经济自由。也说，民法设定权利划定了政治随意的空间，也划定了市民随意的空间。这便是宪法和民法的中内含的主体意志和目的。这说明，在社会关系交错的，在法律划分标准客观性的，切不可脱离各法产生发展变动轨迹中所追求的主观目的性。法律的划分标准是客观性与主观性的。 二 主客观的个标准，便是利益本位标准。所谓法的利益本位，亦即在利益保护上的点与立场，它既以不同利益关系的客观为前提，又包含着法律创制者的主观点与立场，是主客观的。 法的利益本位最早为个体利益本位与权力本位的对立。古罗马法学家所做的公私法二元划分，便是对立的最初体现。当然，当时的“公法”尚不包括行政法，主要限于“法”，即规范祭祀活动与职务的法律。18世纪的启蒙思想家孟德斯鸠重新：“民法是以私人的利益为目的的，政治法是以的利益与保全为目的的。”（注：孟德斯鸠：论法的精神下册，商务印书馆，1982年版，第191页。）这里的政治法包括了行政法。到了19世纪， 行政法的发展与成熟，大陆法系，“公法有两个主要内容：（1）居首要地位的宪法性法律， 它规定机关组织及其活动的原则；（2）行政性法规， 它对公共事务的行政管理行政机关与私人的关系。”（注：（美）梅里曼：大陆法学，知识出版社，1984年版，第109页。）至此， 行政法的“本位”立场在西方思想界了完全的确认。 行政法着眼于管理，是“本位”的公法。政权的稳定，和发展赖以的经济基础，一，法律规范的制定授予行政机关管理权能及的辅助性手段，从而行政机关、地形形色色关涉公共利益的问题。从这说，行政法要求行政权力对公民权或行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另一，行政权力的失控或异化，也会损害利益，行政法又是关于行政权如何行使及其对其不当行使救济的法。但不管哪种情况，行政法的权力本位与民商法的个体利益本位的对立的。 在个人利益与利益之上，还有另利益关系-社会利益的。早在古希腊的柏拉图那里就已了与社会的二元分离架构，将社会置于之上，并抽象出“狭义”的概念。他不正义的，而所谓正义，对来讲为全社会服务。柏拉图说：“那些只是人的利益制定法律的，真正的。”（注：柏拉图：法律篇，第715节。 ）近代自由主义的鼻祖洛克指出，人的生命权、自由权、追求幸福的权利等是不可转让的，转让给整体的只是权，是人们合约的产物。（注：洛克：论下册，商务印书馆，1982年版，第166页。 ）这也在与社会之间划了一条界限。当历史20世纪以后，社会化大生产极度发达，人与人的连带关系愈益紧密，法的社会本位立场受到法学家们的关注。美国社会学法学的创始人罗斯科庞德指出，19世纪法律的历史，“主要是日趋承认个人权利-权利常常被看作是自然的和的权利-的记录，在20世纪，应该用地承认人类的需要、要求和社会利益这的发展来重写这段法律历史。”（注：（美）e 博登海默著：法理学-法哲学及其方法，华夏出版社1987年版，第141页。）庞德还将法应保护的利益划分为个人利益、 公共利益和社会利益三类。他虽未对上述不同利益保护所对应的法律划分，表明，利益本位的不同，异与民法和行政法、新质的法律的，是历史的。事实正是如此，经济法从一开始，就出站在全社会的，从国民经济的整体对社会经济活动干预的社会利益本位立场。它保护的市场主体的单个利益，也单纯的利益。它的任务是既要对盲目性、自发性的自由竞争状态调控，经济稳定发展；又要对扩张性、官僚性的经济控制，防止因权力过度膨胀或权力至上而损害市场主体的利益，妨害市场机制对资源的基础性配置作用。，社会利益本位区别于权力本位和个体利益本位，以至“在个人与各自的领域之间，了以社会为过渡体的独立于法域的独特法域。这恰恰是属于经济法的领域。”（注：（日）桥本文雄：社会法与市民法，昭和三2年，有斐阁，第576页。） 三 主客观的又一标准便是价值取向标准。所谓价值，是指客体对主体需求的关系。一，价值的本质在于主体能对其入微的体验或享受，离开本质，便是非价值。法律因其稳定性、规范性、普适性和可操作而承担了记载和保障人类价值追求的重任。另一，对法的价值的选择和追求又随意的，而是以的性为基础。，价值取向标准主客观的。下面仅就经济法与行政法案的不同价值取向作分析。 ，经济制度的正义与行政程序的正义是经济法与行政法不同的正义价值取向。在经济法中，正义价值取向化为对正义的经济制度和经济结构的追求。对公平的竞争机制的和，对及对被管理、生产、流通、消费等领域的及调控，社会经济各个组成之间的制约关系，既为市场经济主体公平竞争的环境；又保障经济收益的公平和社会分配的公平，从而为经济发展的社会环境和法律环境。与此不同的是，行政法对正义价值的追求，为对行政程序正义的倾心关注。在行政管理中，行政主体发号施令于行政过程且的自由裁量权，而一方则被管理者、服从者的地位，这就需要在程序上为人设立的保障。反映在其内容上，行政法主要规定的是行政机关的组织、权限、活动原则、管理制度、工作程序及对其代表者-公务员的约束，立法锋芒所指正是行政机关自身。行政法并不重在经济管理中的经济性内容，也无法到经济运行中去；它重在经济管理中的程序性内容。换言之，行政法对正义价值的追求不体现在干预经济的手段与否，而体现于防止在运用手段的过程中权力被滥用，并以的-行政程序来监督权力的行使。正是在意义上，美国著名的行政法学家施瓦茨精辟地指出：“行政法的要害实体法，而是程序法。”（注：（美）伯纳德施瓦茨：行政法，出版社，1986年版，译者弁言，第2页。） ，经济的运转与管理的井然有序是经济法与行政法不同的“秩序”价值取向。在经济法中，“秩序”是经济生活中权力与权利交融的状态。一，经济法案对垄断、限制竞争和不正当竞争等市场障碍的排除，市场竞争的有序，保障各市场主体的合法权利；另一，它又经济杠杆的调节作用，从国民经济的整体来市场主体能够社会发展的选择，从而使市场经济的盲目性得以，以权力者-干预私权的理想。上述两个的水乳交融，意味着利益和个人利益最大化内在，互相，整个社会经济有序运作和平衡的状态，这便是经济法中的“秩序”价值。与此不同的是，在行政法中，“秩序”为行政机关与人之间在权利义务关系上的平衡。行政立法设定行政机关的权力范围，公平分配双方的权利义务；行政执法既要求公民服从行政权，又掺入民主与公正的机制与因素，以权力的正当使用；而行政救济则是对行政的审查和对公民权的最后保障。行政管理的井然有序便在过程中得以。 ，社会经济总体效益和行政是经济法案不同的“效益”价值取向。经济法直接将社会经济总体效益追求的、遵循的原则、环绕的中心和体现的灵魂。它保障对社会经济资源的配置和开发，为此，努力的宏观经济结构，宏观经济比例关系，使国民经济各、各行业、各地区等发展；又尽量控制和调节国民经济的总量，并将总量指标分解和到各、各地区各微观经济领域，以国民经济各的稳步增长。也说，经济法调节个体与社会、局部与整体、近期与远期等不同利益关系，社会财富总量的功能。与此相反，行政法中的行政管理关系，并未直接介入生产过程，直接财富，而且其“控权和救济”的每一步，都以消耗社会物质为代价，在现阶段，消耗是客观的。，行政法对“效益”价值的追求，只能努力行政得以。而行政过程中又包括化和速率两个缺一不可的。化要求行政管理人员在行政决策时尽误差，行政管理活动的与管理之间的或；速率则是指行政、过程或某种权能的速度，在绝大多数情况下与速度成正比。行政法决策的化和行政速率的，一行政管理中的物质消耗，另一也间