（刑法学专业论文）间接正犯犯罪形态研究.pdf

原创性声明 4 i t l ti l l l1 1 1 1 1 1t l l1 1 1 1 1 1iii 18 3 3 8 2 6 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 泰扫q日期：渺年j 月刀日 ， 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 怨日期：矽夕年，月切日 刑法 明文 使间 究成 至于 面临 正犯 鉴于 接正 为说 铺垫 性， 犯概 念发 犯概 者倾 有三 用行 视为 行着 阐述 间接 重论 间接 摘要 行为说之争。由于笔者把间接正犯中利用行为视为犯罪预备，因此两种学说都 有失偏颇，合理的做法是区分犯罪的具体情况区别对待。在间接正犯罪数形态 中，笔者还探讨了间接正犯的结果加重犯与间接正犯的转化犯。 关键词：间接正犯停止形态共犯形态罪数形态 玎 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e r ea r eb r o a da n dd e e p e ns t u d yi ng e r m a n y , j a p a na n dt a i w a na r e ai n0 1 1 1 c o u n t r yo nt h et h e o r yo fi n d i r e c to f f e n c e ，b u ti ti sr e c e n ta f f a i ro fc h i n e s es c h o l a r s c o n c e r ni nt h i st h e o r yi nc r i m i n a ll a w s i n c et h e r ei sn oe x p r e s s i v ep r o v i s i o no f i n d i r e c to f f e n c ei n0 1 1 i c r i m i n a ll a w , a n dt h et r a d i t i o n a lt r e a t m e n ti sr e f e rt ot h et h e o r y o fa b e t t o r s ，t h er e s e a r c hi nt h i sf i e l da p p e a r st h ew e a k n e s s e si nm a i n l a n dc h i n a a l t h o u g hm o r ea n dm o r er e c e n tr e s e a r c hf o c u s e so nt h ei n d i r e c to f f e n c e ，m o s to f t h e ma r el i m i t e dt ot h ea n a l y s i so fc o n c e p t ，n a t u r e ，t y p e sa n df e a t u r e s t ot e l lt h et r u t h , r a r e l ym e n t i o nt h ep a t t e r n so f t h ei n d i r e c to f f e n c e n o wt h a ti n d i r e c to f f e n c eb e l o n g s t op r i n c i p a lo f f e n c e , i tw i l lb ec o n f r o n t e dw i lp r o b l e m ss u c h 弱t h es u s p e n d e d s i t u a t i o no ft h ei n t e n t i o n a lc r i m e ，t h ep a t t e r n so ft h ej o i n tc r i m e sa n dt h ef o r mo f q u a n t i t yo fc r i m e 嬲d i r e c to f f e n c ed o b e c a u s ei n d i r e c to f f e n c eh a si t sc h a r a c t e r i s t i c s ， i ti sd i f f e r e n tf r o md i r e c to f f e n c ei nm a n ya s p e c t ss oi ti sn e c e s s a r yt os t u d yi n d i r e c t o f f e n c e 1 1 1 ep a p e rf i r s t l yi n t r o d u c e st h eg e n e r a lt h e o r yo fi n d i r e c to f f e n c e ，a n dt h e n s t u d i e st h ep a t t e r n so ft h ei n d i r e c to f f e n c es p e c i a l l yf o rt h ep r o b l e mo fp r a c t i c a l c o n d u c to ft h ei n d i r e c to f f e n c e ，t h ea u t h o ri n s i s t so nt h et h e o r yo ft h ei n d i r e c tc o n d u c t a n ds t a n d so nf a i r n e s sa n dj u s t i c es ot h a tc r i m i n a ll a w ss e c u r i t yf u n c t i o nc a nb e f u l f i l l e d 1 1 1 ea r t i c l ef i r s t l yi n t r o d u c e sg e n e r a lt h e o r yo ni n d i r e c to f f e n c ew h i c hi st h e b a s i so fs t u d y i n gf o r mo fi n d i r e c to f f e n c e t h r o u g hc o m p a r i n gd i f f e r e n tc o g n i t i o n s w h i c ht h e o r i e sa b o u tj o i n tc r i m e sh a v e , t h er a t i o n a l i t yo fi n d i r e c to f f e n c e e x i s t e n c ei s v e r i f i e d o nt h eb a s i so ft h i s , t h ea u t h o ra n a l y z e st h en e c e s s i t yf o rr e c o g n i z i n gt h e c o n c e p to fi n d i r e c to f f e n c ef r o mf o u ra s p e c t sw h i c hi n c l u d et h e o r y , l e 酉s l a t i o n ，h i s t o r y a n ds o c i a lp r a c t i c e t h e r ea r em a n yd i s p u t e sa b o u ti n d i r e c to f f e n c ei nc i r c l e so f c r i m i n a ll a w t h r o u g hi n v e s t i g a t i o ni n t oe v o l u t i o no ft h ec o n c e p to fi n d i r e c to f f e n c e a n dc o m p a r i n gd i f f e r e n td e f i n i t i o n s s u p e r i o r i t ya n di n f e r i o r i t y , t h ea r t i c l ed e f i n e s i n d i r e c to f f e n c ea n dc o n c l u d e sf o u rc h a r a c t c r i s t i c sa b o u ti n d i r e c to f f e n c e d i f f e r e n t s c h o o l sh a v ed i f f e r e n tv i e w so np r i n c i p a lq u a l i t yo f i n d i r e c to f f e n c e 1 1 1 ea u t h o rp r e f e r t ot h e o r yo f p r a c t i c a lc o n d u c tw h i c hi ss u p p l e m e n t e db yt h et h e o r yo fd y s f u n c t i o nf o r n o r m w h e ns t u d y i n gt h es u s p e n d e ds i t u a t i o no fi n d i r e c to f f e n c e ，i ti sn e c e s s a r yt o c o n s i d e r p r a c t i c a l c o n d u c to fi n d i r e c to f f e n c e t h e r ea r et h r e ev i e w p o i n t sa b o u t i l l 垒! 兰堕 p r a c t i c a lc o n d u c to fi n d i r e c to f f e n c e ：t h e o r yo ft h ei n d i r e c tc o n d u c t ，t h e o r yo ft h e d i r e c tc o n d u c ta n dt h e o r yo f i n d i v i d u a l i t y t h ea u t h o ra p p r o v e st h e o r yo ft h ei n d i r e c t c o n d u c tf o rt h r e er e a s o n s f i r s t ，i ta c c o r d sw i t ha b s e n c eo fp r a c t i c a lc o n d u c t s e c o n d ， i tv i e w sd i r e c tc o n d u c ta sc r i m i n a lp r e p a r a t i o n t h i r d , t h e o r yo ft h ed i r e c tc o n d u c ti s i m p e r f e c t a c c o r d i n g l y , t h es t a r ta n de n do fp r a c t i c a lc o n d u c to fi n d i r e c to f f e n c ea l s o a d o p tt h e o r yo f t h ei n d i r e c tc o n d u c ta n di n t r o d u c e sv a r i o u ss u s p e n d e ds i t u a t i o no f t h e i n d i r e c t c r i m e , i n c l u d i n gp r e p a r a t i o n , s u s p e n s i o na n du n a c c o m p l i s h e do f f e n c e , a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo ft h ei n d i r e c tc o n d u c t w h e nr e f e r st op a t t e r n so f t h ej o i mc l i m e s ，i td i v i d e d p a t t e r n so f t h ej o i n tc r i m e s i ni n d i r e c to f f e n c ei n t ot h r e ek i n d s ：j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri ni n d i r e c to f f e n c e ，a b e t t o r i ni n d i r e c to f f e n c ea n da c c e s s o r yi ni n d i r e c to f f e n c e t h ea r t i c l em a i n l yd i s c u s s e s d i f f e r e n c e sa m o n gi n d i r e c to f f e n c e , u n i l a t e r a la c c o m p l i c ea n da b e t t o ra n de r n p h a s i z e s t h a tu n i l a t e r a la c c o m p l i c ec a n tb e l o n gt oi n d i r e c to f f e n c e t h e r ea r ea l s oc r i t e r i af o rj u d g i n gt h e q u a n t i t yo fc r i m ei ni n d i r e c to f f e n c e w h i c hl i n g e rb e t w e e nt h e o r yo ft h ei n d i r e c tc o n d u c ta n dt h e o r yo ft h ed i r e c tc o n d u c t b e c a u s et h ea u t h o rc o n s i d e r e dd i r e c tc o n d u c ti n i n d i r e c to f f e n c ea sc r i m i n a l p r e p a r a t i o n ，t h et w ov i e w p o i n t sa r eb o t hu n r e a s o n a b l ea n dt h er e a s o n a b l ew a yi st o d e a li t a c c o r d i n gt os p e c i f i cs i t u a t i o no fc r i m e i nt h ef o r mo fq u a n t i t yo fc r i m ei n i n d i r e c t o f f e n c e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e s a g g r e g a t e dc o n s e q u e n t i a lo f f e n c ea n d t r a n s f o r m i n gc r i m ei ni n d i r e c to f f e n c e k e yw o r d s ：i n d i r e c to f f e n c e ；t h es u s p e n d e ds i t u a t i o no ft h ei n t e n t i o n a lc r i m e ； t h ep a t t e r n so ft h e j o i n tc r i m e s ；t h ef o r mo fq u a n t i t yo fc r i m e i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 1 引言1 1 1 研究的目的和意义1 1 2 问题的提出1 1 3 选题的背景2 1 4 文献综述2 1 5 研究方法3 1 6 论文的结构安排4 2 间接正犯的一般理论5 2 1 共犯的学说对间接正犯的认同问题5 2 1 1 学说比较5 2 1 2 我国开廿法承认间接正犯的必要性7 2 2 间接正犯的概念8 2 2 i 间接正犯概念的产生与发展8 2 2 2 间接正犯内涵和外延的扩张1 0 2 2 3 间接正犯概念的界定1 0 2 3 间接正犯的正犯性1 1 2 3 1 间接正犯的正犯性学说1 2 2 3 2 实行行为说的认同1 3 3 间接正犯的停止形态1 5 3 1 间接正犯的实行行为概说1 5 3 1 1 实行行为的概念与特征：1 5 v 目录 3 1 2 间接正犯的实行行为1 7 3 2 间接正犯的未完成形态2 0 3 2 1 间接正犯的预备2 0 3 2 2 间接正犯的未遂2 1 3 2 3 间接正犯的中止2 5 3 3 间接正犯的完成形态2 6 3 3 1 间接正犯实行的终了? 2 6 3 3 2 间接正犯的既遂2 7 4 间接正犯的共犯形态2 8 4 1 间接正犯的共犯形态2 8 4 1 1 间接正犯场合下的共同正犯2 8 4 1 2 间接正犯的教唆犯2 9 4 1 3 间接正犯的帮助犯2 9 4 2 间接正犯与共犯的区别3 0 4 2 1 间接正犯与片面共犯3 0 4 2 2 间接正犯与教唆犯3 1 5 间接正犯罪数形态3 3 5 1 间接正犯罪数判断标准3 3 5 1 1 利用行为说3 3 5 1 2 被利用行为说3 4 5 1 3 笔者的观点3 4 5 2 间接正犯的结果加重犯3 6 5 3 间接正犯的转化犯3 7 6 结论3 9 参考文献4 0 致谢4 3 目录 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 4 1 引言 1 引言 1 1 研究的目的和意义 法益侵害既可以由行为人亲自实施，也可由行为人利用他人实施。当行为 人自己不直接实施法益侵害行为，而是将他人作为工具加以利用的场合，成立 间接正犯。在立法上，间接正犯始见于1 9 1 3 年的德国刑法草案，后为各国刑法 普遍接受。但在刑事立法上，时至今日，间接正犯的概念只为德国、韩国等世 界上少数国家和地区的刑事立法规定。大多数国家只是在理论上对其加以研究。 在我国，虽然刑事立法上并无间接正犯的有关规定，但在刑法理论和实践中并 不排斥间接正犯存在。在理论上，由于间接正犯问题迟至8 0 年代才引起我国刑 法学界的关注。虽然近些年来有关间接正犯的研究成果频出，但在研究的深度 和广度上仍有不足，特别是在间接正犯犯罪形态问题上几乎无人涉足。实践上， 已见法院主动运用间接正犯理论处理刑事案件。间接正犯作为正犯的一种类型， 与直接正犯一样会面临犯罪停止形态、共犯形态和罪数形态问题。在间接正犯 场合，加强其犯罪形态的研究有助于把对间接正犯的理论研究引向深入，有利 于实务部门正确处理和认定间接正犯，实现罪刑相适应的原则。鉴于此，本文 拟对间接正犯一般理论进行梳理，同时对间接正犯犯罪形态进行详细的剖析， 以期对我国间接正犯理论研究和司法实践有所裨益。 1 2 问题的提出 虽然刑法学理论界并不排斥间接正犯概念，司法实践中也开始有意识运用 间接正犯理论处理刑事案件，但刑法学者对间接正犯的研究基本囿于其基本理 论的探析。实际上间接正犯既然是正犯，与直接正犯一样会遇到犯罪形态问题， 由于间接正犯是利用他人作为工具间接实施自己犯罪，犯罪形态相对较为复杂， 表现出许多不同于直接正犯的地方。然而，理论界对间接正犯犯罪形态关注甚 少，仅见少数学者在论及间接正犯概念时附带提及。既然间接正犯同样面临犯 罪形态问题，那么间接正犯犯罪形态究竟有那些异于直接正犯的特征呢? 间接 正犯实行着手的时点如何判定呢? 间接正犯场合下共犯有那些表现形式呢? 间 接正犯场合下如何判断一罪与数罪呢? 1 引言 1 3 选题的背景 间接正犯从产生的那一天起就没有逃脱过饱受争议的命运，刑法学者站在 不同的立场或肯定或否定，但承认间接正犯已经成为当今刑法学界的主流思想。 “间接正犯本身虽不属于共同犯罪范畴，但两者相影并存，若即若离。 n 1 多数 刑法学者认为间接正犯概念的诞生是客观主义共犯理论为了弥补其共犯的从属 性之不足所推演出来的概念。根据客观主义理论，共犯具有从属性，正犯不构 成犯罪时，教唆犯和帮助犯也不构成犯罪，因而也就缺乏处罚的依据。据此， 有刑事责任能力人利用不具有“规范障碍”的人实行犯罪时，由于实施犯罪的 人属于不具有刑事责任或无特定犯罪意思的情形，也就缺乏处罚利用者的根据。 但这种情况下，利用人对被利用人的身体具有支配性，在本质上和利用工具犯 罪无异，如果对利用者不予处罚不仅会导致刑事处罚的漏洞，削弱刑法的法益 保护机能，而且与国民的法感情相悖。为了弥补客观主义共犯学说处罚的漏洞， 理论上创立了间接正犯的概念。而主观主义站在共犯独立的立场上，认为共犯 就是数人共犯一罪，只要行为共同就无所谓从属性，因而也就没有成立间接正 犯的必要。共同犯罪理论历来就是刑法理论最具争议的部分，间接正犯作为与 共同犯罪密切联系的刑法理论莫能例外，间接正犯的理论虽然得到刑法学界的 普遍接受，但并不等于间接正犯的问题争论就此停息，正如有学者指出的那样： “间接正犯仍是今日理论刑法学上最困难的问题之一，有关的学说迄今在广泛 的对立状态。”旺1 虽然学者承认间接正犯的正犯性，理论上也是将其作为正犯的 类型之一来把握，但在间接正犯的正犯性依据上，“行为支配说”、“实行行为说”、 和“规范障碍说”等学说却各执一词。又如，在间接正犯实行行为的理解上， 有“利用行为说 、“被利用行为说 、“个别说”的对立。在间接正犯的类型上 学者们也是众说纷纭，看法不一。此外，间接正犯概念是否能涵盖正犯后正犯 和片面共犯，也是不无争议的问题。 1 4 文献综述 德、日等大陆法系国家或地区对间接正犯做了比较充分的研究，虽然学者 们研究立场不同，观点各异，但都给笔者以颇深的启示。相比较而言，中国大 陆对问接正犯研究起步较晚，但近2 0 年来对间接正犯的研究取得了长足进展， 很多学者对间接j 下犯展开了专门探讨，其中不乏真知灼见。写作中，参阅了大 2 1 引言 量国内外文献资料。德国学者弗兰茨冯李斯特在德国刑法教科书一书 中对间接正犯实行行为持被利用行为说，但此后利用行为说逐渐取得通说地位。 日本学者大蟓仁在其刑法概说( 第三版) 和犯罪论的基本问题对利用行 为说做了详细的阐述。日本学者西原春夫在犯罪实行行为论对间接正犯实 行行为持个别化说，其见解独特，值得深思。在中国大陆，张明楷的刑法学 ( 第三版) 及犯罪论原理、马克昌的比较刑法原理、黎宏的刑法总论问 题思考、何荣功的实行行为研究等著作包含了对间接正犯深刻的见解。林 维的间接正犯研究是目前我国唯一的一部关于间接正犯的专著，该书对间 接正犯做了较为全面的论析，包含有及其丰富的、值得借鉴的观点。刘士心的 间接正犯理论中的特殊问题、钱叶六、何锋的间接实行犯认定中的疑难问 题探讨、赵香如的间接实行犯的研究、何荣功的论间接正犯的实行行为 等论文代表了中国大陆对间接正犯的最新认识。在我国台湾地区，韩忠谟的刑 法原理、黄荣坚的基础刑法学( 第三版) 、柯耀程的变动中的刑法思想、 许玉秀的当代刑法思潮、陈子平的刑法总论等著作都对间接正犯有较为 详细的介绍。 i 5 研究方法 笔者在论述间接正犯犯罪形态时，主要采用了比较的方法、分析的方法、 理论联系实际的方法及实证的方法。文章大量采用了比较的方法，在对间接正 犯认同问题、间接正犯概念、间接正犯的正犯性、间接正犯实行行为以及间接 正犯罪数判断标准等方面通过比较得出结论，大大增强了文章的说服力。在探 讨间接正犯的犯罪具体形态时主要采用的是分析的方法，根据犯罪停止形态、 共犯形态和罪数形态的概念和特征阐述和论证了间接正犯场合下，停止形态、 共犯形态和罪数形态具体表现形式。刑法学是- - 1 7 理论性、实践性都很强的学 科，面对各种不同的间接正犯理论，必须学会选取适合我国实际的理论，在论 及间接正犯犯罪形态时笔者采用理论联系实际的方法，联系中国立法规定和社 会实际对间接正犯犯罪形态进行了论证。另外，在论析问接正犯具体犯罪形态 时，通过实证的方法，列举大量的例证来加强文章的说服力。 3 1 引言 1 6 论文的结构安排 本文共分六个部分： 第一部分为“引言 。此部分阐述了本文的研究目的和意义、问题的提出、 选题背景、文献综述、研究方法及论文的结构安排。 第二部分为“间接正犯的一般理论 。该部分首先通过对比分析阐明共犯的 学说对间接正犯的不同认识，在此基础上对间接正犯的概念进行诠释，最后着 重论证间接正犯的正犯性。 第三部分为“间接正犯的停止形态 。刑法学者对间接正犯实行行为争议 颇大，而间接正犯的实行行为又是论析间接正犯停止形态的前提。为此笔者在 简略介绍实行行为的基础上阐述了间接正犯的实行行为并表明了持被利用行为 说的立场。接下来对间接正犯的预备、未遂、中止和既遂各停止形态的具体表 现形式展开的详细的论析，其中在论析间接正犯的未遂与既遂时，首先阐明了 间接正犯实行的着手和实行终了问题。 第四部分为“间接正犯共犯形态”。本部分首先分析了间接正犯场合下的共 同正犯、间接正犯的教唆犯及间接正犯的帮助犯的概念和表现形式，然后通过 比较明确了间接正犯和片面共犯及教唆犯区别。 第五部分为“间接正犯罪数形态 。本部分在论证间接正犯罪数判断标准的 基础上，论析了间接正犯场合下结果加重犯、转化犯的特征及表现形式。 第六部分为“结论”。该部分交代了本文研究成果在本学术领域的地位和作 用、论文的核心观点及研究工作的局限性，并提出对未来工作的意见和建议。 4 2 间接正犯的一般理论 2 间接正犯的一般理论 2 1 共犯的学说对间接正犯的认同问题 正犯一词，原系我国古代法律用语，指的是触犯正条的犯罪人。后来，日本 人把德语中的t a e t e r s c h a f t 一词翻译成正犯。我国现行刑法典虽然没有使用正 犯一词，但理论界普遍承认正犯概念。从字面上看，间接正犯属于正犯的一种， 但不同的共犯学说对间接正犯的存在性表现出不同的看法。 2 1 1 学说比较 2 1 t 1 统一的正犯体系与正犯共犯分离体系 “ 统一正犯概念下，对于犯罪加功的参入者并不区分参入形式是正犯或共犯， 而是将所有为犯罪的成立赋予条件者都视为正犯。这种情况下，教唆、帮助他人 犯罪之人亦为正犯，仅在量刑时有所区别而已。目前，有意大利、巴西、挪威、 匈牙利等不少国家采用统一的正犯体系。由于统一正犯下所有参与犯罪之人都是 正犯，故没有正犯与共犯的区分。间接正犯属于正犯，所以承认间接正犯就成为 多余之举。引朝统一正犯体系中由于无需考虑正犯与教唆犯、从犯的区别及有关 从属性、间接正犯等复杂性问题，故从方法论上看，有其存在的价值，但其不合 理性甚为明显。统一正犯体系下，不区分共同犯罪形态，量刑中难以发展出比较 精确的评价结构，刑事制裁上容易受制于法官的肆意。h 1 正犯共犯分离体系，是指对于多数人参与实施犯罪的情形，以基本的犯罪 构成为前提，在总则中设立一般规定，使其成为分则各本条规定的基本犯罪构成 要件的组成部分或者必要的补充。大陆法系国家大多采纳的这种立法例，如德国 刑法典就是以正犯与共犯为标题规定了共犯的所有形式，并以一般的要素描 述之。晦3 在正犯共犯分离的立法例中，面临的首要课题就是正犯与共犯的区分， 由于各学派立场不同，争议很大。正犯共犯分离体系下，间接正犯被认为是处 在共犯与正犯的中间状态，具有共犯的形式，正犯的实质。但这种体系是建立在 “构成要件为中心”的基础上，区分实施犯罪各种形态，实践上有利于贯彻罪刑 诚如意人利著名刑法学者所说的那样：“在我们的法制度中，间接正犯的概念没有任何实际意义。闪为这 种情况，不论从法律规定还是从刑法理论的角度看，都完伞应该属于我罔刑法规定的共旧犯罪的范畴：如 果将支配犯罪实施之人称为“正犯”( 实行行为的行为人) 就意味着对这种情况小能适用有关共【司犯罪的规 定。”详见【意】杜里奥帕多瓦尼意大利刑法学原理【m 】陈忠林译北京：法律出版社，2 0 0 4 2 9 9 5 2 间接正犯的一般理论 法定原则，实现罪刑相适应。 2 1 1 2 扩张的正犯概念与限制的正犯概念 扩张的正犯概念认为，所有犯罪参与者都是正犯，但刑法例外地将教唆犯和 帮助犯规定为狭义的共犯。刑法的这种规定限制了对正犯的处罚范围，是“刑罚 限制事由 。如果没有这种规定，那么教唆犯、帮助犯本来应作为正犯处理。据 此，间接正犯自然是正犯，无需间接正犯的概念。但是，在社会通念上，教唆犯、 帮助犯与正犯属于不同的犯罪类型，扩张的正犯概念却认为他们的本质相同，故 不妥当。 限制的正犯概念认为，自己亲自实现构成要件的是正犯，此外的参与者都是 共犯。教唆犯、帮助犯的规定，是对本来的“正犯以外的行为所作的规定，是 对处罚范围的扩大，是“刑罚扩张事由 。至于间接正犯，由于是利用他人犯罪， 因而是共犯，但这样的结论明显不合理，故持限制正犯概念的学者须设法说明间 接正犯的正犯性。 2 1 1 3 共犯独立性说与共犯从属性说 共犯独立性说认为，共犯本身的行为，如同正犯，均系行为人内在恶性的表 现，其行为均具有反社会之性格，且均以故意、过失之形式表现于外，共犯根据 自身固有的行为而成立，无所谓从属性3 根据共犯独立性说，间接正犯与教唆 犯一样，主观意思并无二致，均系行为人利用他人实施自己的犯罪，属于共犯范 畴，或者间接正犯的故意与通常正犯无异，责任上无须区分直接与间接。 共犯从属性说认为，共犯即系一种相对于正犯之犯罪行为参与类型，且其存 在必须依附构成要件所规定之故意主行为，于是此种依附关系，便成为共犯成立 的基本条件，此即所谓共犯从属性。从学理的发展历程观察，共有四种不同程度 的从属性认定见解，即最小从属性、限制从属性、极端从属性和夸张从属性。四 种从属性对间接正犯反应各不相同。最小从属性认为，只要正犯的行为单纯地符 合构成要件，共犯即成立，不管该行为是否具有违法性或罪责。最小从属性原则 使得刑法参与类型趋向单一，从而失去从属性的意义，于是间接正犯形态的一切 内容也消融在共犯之中。限制从属性认为，正犯的行为符合构成要件且违法时， 共犯才成立。限制从属性目前是德国的通说，被认为是为了弥补极端从属性所产 生的可罚性漏洞而发展起来的学说。限制从属性承认间接正犯概念，但将间接正 6 2 间接正犯的一般理论 犯概念的一部分内容归于教唆犯中。引7 1 极端从属性，就是要成立正犯，其行为 必须同时具备构成要件的符合性、违法性和有责性。林维博士认为：极端从属性 存在明显的漏洞，即无法对教唆、帮助无刑事责任能力人的行为予以处罚，为避 免出现这种不合理的情形，将此种情形视为正犯，但毕竟与亲自实施不同，因而 婉转创设了间接正犯概念。眵1 按照此说，间接正犯与直接正犯同属正犯。夸张从 属性，即是正犯的行为不仅具备构成要件符合性、违法性和有责性外，还须具备 一定的可罚性条件时，共犯才成立。该说与极端从属说结论基本相同，但具有比 极端从属性更大的漏洞，故向来不被刑法采用。因此，共犯从属性说认为间接正 犯乃是一技术概念，是共犯的补充理论，因而其范围与共犯的范围成反比。阳1 2 1 1 4 犯罪事实支配理论 该理论认为，正犯是具体犯罪的核心角色，犯罪过程中的关键人物，共犯则 是配角。依r o x i n 的观点，犯罪事实支配分三种情形：一是行为支配。通常， 亲自实施符合犯罪构成要件犯罪行为的人，都对犯罪事实具有行为支配，成立直 接正犯；二是意思支配。即通过他人实施犯罪行为的人，通过意思的支配进而支 配整个犯罪事实的成立间接正犯；三是功能性支配。多数人实施犯罪的情况下， 通过功能性支配整个犯罪实施的，属于共同正犯。 2 1 2 我国刑法承认间接正犯的必要性 在我国刑法中，间接正犯的概念是个舶来品，在立法上没有间接正犯的明文 规定，理论上迟至上世纪8 0 年代才引起我国学者的关注。目前，有关间接正犯 的论文很多，并且已经有专著出现，承认间接正犯已经成为刑法理论的主流思想， 同时实务界也已经开始有意识运用间接正犯理论处理疑难案件。实际上，间接正 犯在我国具有理论、事实和规范等方面的基础。其一，在共同犯罪问题上，我国 刑法理论界普遍倾向采用限制正犯概念，在共同犯罪本质上大多持共犯从属说， 而这些观点都承认间接正犯，因此承认间接正犯没有了理论上的障碍。其二，我 国刑法虽无间接正犯的明文规定，但在古代实践中不仅有处罚的实例存在，而且 在刑法中有教令犯的概念。虽然教令犯不完全等同于间接正犯，但其中包含有间 接正犯的内容。这为我国承认间接正犯概念奠定了历史基础。其三，对于共同犯 罪的分类，我国刑法没有抛弃分工分类法，承认教唆犯就说明我国刑法并不排斥 国如主张限制从属性的学者认为，没有达到刑事责任年龄的少年，具有相当程度的规范意识，能够理解自 己行为的意义。利用他们进行犯罪的，应当成立教唆犯，而不是成立问接正犯。详见张明楷外国刑法纲要 【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 7 3 0 9 7 2 问接正犯的一般理论 “正犯”概念，只是没有法律的明确规定而已，这为间接正犯提供了容身之地。 其四，间接正犯现象在我国大量存在，承认间接正犯是社会现实的需求。其五， 实践中，间接正犯现象按照教唆犯来处理是根本错误的，因为教唆犯属于共犯， 间接正犯属于正犯，教唆犯根本无法涵盖间接正犯的内容。但是实务部门如果按 照间接正犯理论处理，又因为缺少法律的明文规定，和罪刑法定原则相违背，故 承认间接正犯是罪刑法定原则的要求。 2 2 间接正犯的概念 2 2 1 间接正犯概念的产生与发展 2 2 1 1 替补说 按照德日刑法学的通常见解，行为成立犯罪必须符合行为的该当性、违法性 和有责性，而且只有亲自动手或者被评价为亲自动手实施犯罪的人才是正犯，而 利用他人实现犯罪的则是共犯，那么共犯的成立只能从属于正犯，即只有在正犯 成立犯罪时，共犯才能成立。“们按照上述见解，在共犯的处罚当中存在一个很大 的漏洞，那就是在被利用人不具有可罚性的情况下，幕后人就无法作为罪犯处理， 为了弥补处罚的漏洞，刑法理论上才引进了“间接正犯”的概念。从这个意义上 讲间接正犯确是一个“替补性”的概念。诚如德国著名刑法学者耶塞克语：“在 教义学史上，间接正犯原本只扮演了替补者的角色 。1 他同时认为：“人们 当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去 。 n 习用大琢仁教授的话说：“间接正犯的概念是共犯从属性理论产生的无父之子， 是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性原则 共存亡的命运”。u 3 1 2 2 1 2 替补说的质疑 从理论的起源来看，间接正犯概念确实扮演了“替补”的角色。间接正犯替 补角色尽管弥补了现有的正犯概念和共犯概念之间处罚上的漏洞，但也同时引发 了一些值得思考的新问题。首先，共犯的极端从属性理论让位于共犯限制从属性 理论。当今德、日理论与实践中已经基本放弃极端共犯从属性理论，转而采取更 加合理的共犯限制从属性理论，而作为共犯极端从属性产物的间接正犯并没有随 着共犯极端从属性理论的消退而退出历史舞台。在我国，刑法理论虽然没有极端 2 间接正犯的一般理论 从属性的概念，但也普遍承认间接正犯的存在。由此可见，限制从属性理论同样 可以包容间接正犯概念，间接正犯的生命力并不在于极端的从属性理论。其次， 用替补角色来解释间接正犯的存在理由，导致主次不清、前后颠倒的弊端。在客 观主义刑法学立场来看，刑法当中，正犯先于共犯，受罚的主体首先应当是正犯， 共犯是在正犯处罚范围加以扩张之后才产生的。间接正犯虽被冠以“间接二字， 但由于是将他人作为工具实施犯罪的，其本质上仍然是正犯。这样，间接正犯与 共犯的关系应该是：“只有在不构成( 间接) 正犯情况下，才考虑有无成立共犯 ( 教唆犯) 的可能，而不是由于不构成较轻的共犯即教唆犯，所以才要将其考虑 为较重的( 间接) 正犯。因此，替补角色完全颠倒了正犯与共犯的主次顺序，也 不符合罪疑从轻的刑法思考方式。 n 4 1 大壕仁教授曾语：“间接正犯并不是为了 弥补限制正犯概念和扩张制限正犯概念的间隙而产生的概念，它自己本身就具有 正犯性，所以主张只有不符合教唆犯的才是间接正犯的观点是倒过来的理论。川阍 最后，间接正犯不能完全堵塞极端从属性所产生的处罚漏洞。“特别犯或亲手犯 并无法成立间接正犯，且一般犯亦未必一定能够成立间接正犯，故形成法律漏洞。 至于帮助无责任能力人之行为，则因无任何法律可援引，故只好任其不受刑法之 处罚，而形成法律漏洞。 n 6 1 间接正犯并不能将所有的不具有极端从属性的犯罪 行为犯罪化，至少有两个漏洞没法弥补，这说明间接正犯并非单纯替补角色。这 其中一定存在某种与共犯无关的因素，并对间接正犯存在起着实质上的作用。替 补理论本身就说明了极端的共犯从属理论的局限性。n 力 2 2 1 3 替补说的取代 尽管从起源上看，间接正犯是为了弥补正犯与共犯之间处罚间隙而创造出来 的概念，。但既然作为正犯对待，就必须具备正犯的特征，而不能仅让其担当替补 的角色。替补说“不可能给把间接正犯看成正犯的一种提供理论根据，在利用他 人实行犯罪这一点上，可以看出它与直接正犯相同的法律性质”。n 町目前，德日 主流刑法思想已经普遍承认间接正犯的正犯性。如西原春夫说：“间接正犯与直 接正犯同样是正犯的一种形态”。尽管间接正犯的正犯性依据有工具说、实行行 为说、行为支配说等不同看法，但间接正犯在本质上是正犯的一种表现形式，具 备正犯的一切特征的看法却是一致的。而且间接正犯的正犯性可以和我国刑法理 论相契合，为我国刑法理论和实务界接纳间接正犯的概念提供客观的可能性。 9 2 间接正犯的一般理论 2 2 2 间接正犯内涵和外延的扩张 随着间接正犯理论的发展，间接正犯的概念的内涵与外延面临着扩张问题。 对间接正犯概念内容的扩张，学界反应不一，其中有两个问题值得深究。 其一，关于正犯后正犯的融入。有学者认为所谓正犯后之正犯，“是指被利 用人的行为符合所有犯罪的成立要件，已成立正犯，但幕后的利用人却仍因其优 越之支配地位而成立间接正犯 。n 们正犯后正犯理论认为，即使被利用人的实旌 犯罪行为构成实行正犯，但只要幕后人的意思支配比实行正犯的实行支配具有更 大的优势，同样可以成立间接正犯。目前这种理论在德国已经取得通说地位，在 日本和我国台湾地区亦有相当大的影响。正犯后正犯的理论基础是犯罪事实支配 理论。 其二，关于片面共犯的消解。片面共犯是指各行为人之间没有形成相互的意 思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况。啪1 对片面 共犯概念，一直以来有肯定与否定两种不同的学说，而近些年来又有学者主张消 解片面共犯概念，把片面共犯内容纳入间接正犯范畴。在现实生活中的确存在暗 中帮助、教唆、组织他人实施犯罪，而被帮助、教唆、组织人并不知实情的犯罪 形态，这些犯罪形态既和一般的单独犯罪形态存在显著的不同，又不属于典型的 共同犯罪。可是如何解决这些罪犯的刑事责任曾一度使刑法理论限于窘境，为了 克服这种尴尬局面，于是有学者提出：“或许将其视为间接正犯还妥当一些。”瞳1 1 这涉及到间接正犯概念内涵外延的扩张