（国际法学专业论文）海外投资保险制度立法研究.pdf

中文摘要 摘要 海外投资保险制度是资本输出国为了保护本国国民在国外投资的安全，避免 政治风险损失，实行的事后弥补的保险制度。美国1 9 4 8 年首创该制度成效显著。 目前各主要资本输出国相继建立了相应的海外投资保险制度。近年来，我国海外 投资呈现蓬勃发展态势，但同时也面临着较大的政治风险。然而，目前我国尚未 建立完备的海外投资保险制度，对于我国企业制定全球发展战略极为不利。本文 拟在比较研究的基础上，就构建和完善我国海外投资保险制度，作初步的探讨。 本文除引言和结论外，包括以下四章内容： 第1 章：海外投资保险制度概述。本章通过海外投资的概念引出海外投资保 险制度的定义。通过对海外投资保险制度定义、特征和历史发展等的阐述，为介 绍和分析奠定基础。 第2 章：海外投资保险法律制度的比较研究。本章从制度模式、保险人、投 保人、保险对象和保险范围等角度对美、日、德三个国家海外投资保险制度的主 要内容作了一个较系统的阐述分析，以期对我国海外投资保险制度构建提供一些 借鉴。 第3 章：建立和完善我国海外投资保险制度的必要性可行性。介绍了我国海 外投资现状以及海外投资保险立法的现状，从我国对海外投资保护的不足及紧迫 性入手，论述了建立海外投资保险制度的必要性和可行性。 第4 章：我国海外投资保险制度立法的建立和完善。针对目前我国海外投资 存在的问题，在保险制度模式选择、承保机构、被保险人范围、保险对象、承保 范围等方面提出几点建议，并尝试提出了海外投资保险法草案，以期对建立 和完善我国海外投资保险法律制度有所裨益。 关键词：海外投资；海外投资保险制度；政治风险；代位求偿权 英文摘要 a b s t r a c t o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c ei sas y s t e m 也a tt h ec o u n t r yw h i c he x p o r tt h e c a p i t a le x e c u t e st or e m e d yn o n - b u s i n e s sr i s ka f t e ri th a p p e n s b yt h i sm e a n s ，t h e e x p o r t e rw a n t st op r o t e c tt h ei n v e s t m e n t i no t h e rc o u n t r i e s o v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c es y s t e mw a si n i t i a t e di n19 4 8i na m e r i c a f o ri t sw e l le f f e c t , o v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c ew a sa d o p t e db ym a n ym a i nc a p i t a lo u t p u tc o u n t r i e so ft h ew o r l d w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h ec h i n a se c o n o m y ，m o r ea n dm o r ed o m e s t i c c o m p a n i e si n v e s ta b r o a d h o w e v e r ，o v e r s e a si n v e s t m e n tl e g i s l a t i o n i s e x t r e m e l y d e f i c i e n t ，e s p e c i a l l yo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m i ti sm o r ei m p o r t a n tf o ru s t ob u i l da n dp e r f e c tl e g i s l a t i o na b o u to v e r s e a si n v e s t m e n ti no r d e rt op r o t e c to u r o v e r s e a si n v e s t m e n t t h e r e f o r e ，o nt h eb a s i so ft h ec o m p a r a t i v es t u d yo nt h ei n s u r a n c e s c h e m eo ft h eo v e r s e a si n v e s t m e n t ，t h i st h e s i sm a k e sap r e l i m i n a r yr e s e a r c ho n c o n s t r u c t i n ga n dp e r f e c t i n gt h ei n s u r a n c es c h e m eo fo u rc o u n t r y so v e r s e a si n v e s t m e n t a p a r tf r o mt h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n ，t h i st h e s i sc a nb ed i v i d e di n t o f o u r c h a p t e r s c h a p t e ri ：t h eo u t l i n eo ft h ef o r e i 辨i n v e s t m e n ti n s u r a n c e t h i sc h a p t e rd e f i n e s t h et e r m s ：o v e r s e a si n v e s t m e n t ，a n do v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e ，a n dd i s c u s s e st h e d e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i e s ，v a l u ea n dh i s t o r yo ft h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e s c h e m e ，t h u sp r o v i d e saf o u n d a t i o nf o rt h ef o l l o w i n gd i s c u s s i o n c h a p t e r i i ：d e a l sw i t ht h ec o m p a r a t i v er e s e a r c ho nt h eo v e r s e ai n v e s t m e n t i n s u r a n c es c h e m eo ft h em a i nc o u n t r i e si nt h ew o r l d s i m i l a r l y , t h i sc h a p t e rt a k e s a m e r i c a ，j a p a na n dg e r m a n ya so b j e c t sa n da n a l y s e st h e mi nc o m p a r a t i v em e t h o d s s p e c i f i c a l l y , f i r s tt os c h e m a t i c a l l ye l a b o r a t eo nt h em a i nc o n t e n t so ft h eo v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m eo ft h et h r e es e l e c t e dc o u n t r i e sf r o mt h ep e r s p e c t i v e so f s c h e m em o d e l ，i n s u r e r , i n s u r e d ，o b j e c t si n s u r e da n di n s u r a n c ec o v e r a g ee t c a n dt h e n ， m a k e sac o m p r e h e n s i v ec o m p a r i s o na n da n a l y s i so nt h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e s c h e m eo ft h ea b o v e - m e n t i o n e dt h r e ec o u n t r i e sf r o mt h ec o m p a r a t i v ea n g l ei nt h eh o p e o fp r o v i d i n gs o m eb e n e f i c i a lr e f e r e n c e st oc o n s t r u c t i n go u rc o u n t r y st h eo v e r s e a s i n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m e c h a p t e ri i h a na n a l y s i so ft h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yt h eo v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c es c h e m ei nc h i n a t h i sp a r tm a i n l yd e v o t e st oc h i n a sp r a c t i c a lc o n d i t i o n s 英文摘要 f i r s t , i ts t u d i e st h ec u r r e n td e v e l o p m e n tc o n d i t i o n so fc h i n a so v e r s e ai n v e s t m e n ta n d o ft h el e g i s l a t i o no fc h i n a so v e r s e ai n v e s t m e n t a tl a s t ，i td i s c u s s e st h ec o n d i t i o n so f t h eo v e r s e ai n v e s t m e n ti n s u r a n c el e g i s l a t i o na n da n a l y z e si t sf e a s i b i l i t y c h a p t e ri v ：d e a l sw i n lt h ep e r f e c t i o no fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gi nc h i n a t 1 1 i s c h a p t e rp u tf o r w a r dt or e l a t e ds u g g e s t i o nf o rc o n s t i t u t i n gt h el a wo fi n v e s t m e n t i n s u r a n c es c h e m ei no u rc o u n t r yt oo f f e ral i t t l eb e n e f i tf o rf u t u r el a wm a k i n g k e yw o r d s ：o v e r s e ai n v e s t m e n t ；o v e r s e ai n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m e ； p o l i t i c a lr i s k ；s u b r o g a t i o nr i g h to fc l a i m 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文竺篷处塑查堡险剑廑童法硒窥= = 。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 洳臼 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密矿( 请在以上方框内打，) 论文作者签名：苌用导师签名：2c 敬商 日期：2 懈多月乙扣 海外投资保险制度立法研究 己i 吉 j1 日 海外投资保险是以国家信用为基础进行的一种特殊保险活动，对推动资本输 出，促进海外投资起到重要作用。我国自改革开放以来，对外投资也得到了迅速 的发展，经过二十多年的努力，我国对外投资己经初具规模，中资企业海外并购 也呈现出此起彼伏的趋势，例如：上汽收购通用大宇、“中海油 并购“尤尼科 、 中国网通收购电讯盈科、“联想并购i b m 个人电脑业务等等，都是令人振奋的大 手笔。但我们在为中资企业走出国门，赚取外国人口袋里钱的时候，也为他们的 处境忧虑。 众所周知，海外投资活动在利用东道国国内有利投资条件的同时，也面临着 许多的风险。与国内投资相比，除了要面对普遍存在的商业风险之外，还会面临 着因东道国的政治局势而产生的政治风险。如东道国实行征用、没收或国有化、 外汇管制、禁止或限制外国投资者原本或利润及其他合法收入汇回本国以及因东 道国发生战争、内乱、恐怖袭击使外国投资者遭受重大损失等。这些与投资者自 身原因无关，而是与东道国的政治、社会、法律有关的人为风险，通常称为政治 风险，而一旦产生政治风险，由于受害企业与东道国不对等的地位使得损失难以 得到补偿。 为了降低海外投资的政治风险，鼓励海外投资，美国率先建立了海外投资保 险制度并被证明是行之有效的。随后，日本、德国、韩国等国家也相继建立起适 应本国国情的海外投资保险制度。目前，世界上有二十多个国家建起了海外投资 保险制度。我国自1 9 7 9 年国家提出“要出国办企业”的改革措施以来，也在探索 性地建立我国海外投资保险制度，但时至今日仍不完善，不能满足日益发展的海 外投资需要。有鉴于此，本文通过分析美国、日本、德国有关海外投资保险制度 先进的立法经验的基础上，提出建立、完善我国海外投资保险制度的立法建议， 以期具有些许理论和实践的指导意义。 第1 章海外投资保险制概述 第1 章海外投资保险制度概述 1 1 海外投资的简述 1 1 1 海外投资的概念及特征 海外投资作为国际投资( i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ) 的下级概念，是从资本流动方 向的角度对国际投资活动的表述。海外投资一般指海外直接投资，“经济合作与发 展组织( o r g a n i z a t i o nf o re c o n o m i cc o o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t 简称o e c d ) 锘u 定的 关于外国直接投资基准定义对海外投资的定义：“海外投资，是一经济体的经 济实体( 直接投资者) 对另一经济体的经济实体( 直接投资企业) 投入资金，以此对后 者获取持久利益的行为。该行为涉及直接投资者和直接投资企业两个当事者，同 时又涉及投资母国和投资东道国两个国家。 海外直接投资的资本投入不一定意味 着投入现金，还可以投入实物、服务或技术等。与本国境内投资相比，海外投资 具有以下特点： ( 1 ) 主体的私人性。海外投资的主体必须是私人，而不是政府。跨国资本流 动，主体可能是官方，也可能是非官方的私人。海外投资仅指来自私人投资者的 国际投资。这里私人投资者通常是指不具有东道国国籍的非东道国国民，但特定 情形下可以包括来自东道国境外的投资者，如多边投资担保机构公约对私人 投资者就作了扩大解释。【1 】再如，我国大陆内地企业向我国港、澳、台地区的直接 投资，也属于海外投资之列。 ( 2 ) 海外投资特指直接投资。国际投资可分为直接投资和间接投资，海外 投资仅指海外私人直接投资。海外投资不管以何种方式进行，投资者都必须是对 这些投资企业具有一定的经营管理控制权。 ( 3 ) 投资具有实体性。海外投资活动不是单纯的资本跨国流动，它通常包括 资本、劳动力、信息技术、管理等生产要素或一揽子资源的跨国移动，区别于单 纯货物或资金移动的国际贸易。海外投资活动通常要求投资主体必须在东道国建 立或收购企业以实现直接从事生产经营活动，因此海外投资具有实体性的特点。 【1 1 多边投资担保机构公约第1 3 条( c ) 项规定：根据投资者和东道国的联合申请，董事会经特别多数票通过， 可将合格的投资者扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法 人。但所投资产应来自东道国境外。 海外投资保险制度立法研究 1 1 2 海外投资的政治风险 任何的经济活动都存在风险，投资活动当然也不例外。海外投资活动由于面 临着更多复杂的不确定性因素更容易遭遇风险，如自然灾害，如地震、海啸等； 也有商业风险，如货币贬值、经营不善等；但最令投资者担心的是和投资东道国 的政治、社会等有关的、人为的、非投资者所能够加以控制的政治风险，政治风 险是与投资所在国政府行为相关或与法律政策变化相关的风险，以及战争、恐怖 活动等。常见的政治风险包括： ( 1 ) 征收 是指东道国基于本国国家及社会公共利益的需要，对外国投资者的投资所实 行的一种征用、征收或国有化。上世纪6 0 、7 0 年代是征收风险的高发期。当时， 非洲、拉美的殖民地国家纷纷独立，一些新政府就任后将外国投资没收，造成了 海外投资者的巨大损失。 ( 2 ) 汇兑限制 通常因国际间收支困难而实行的外汇管制。金本位制崩溃后，许多国家开始 实行外汇管制，一些发达国家也直到很晚才开放资本项目，特别是金融危机爆发 更容易引起东道国实施外汇管制，导致外国投资者的外汇不能汇出该国。 ( 3 ) 战争及政治暴乱 通常是因东道国国内发生革命、内乱、战争等社会事件，导致外国投资企业 或资产遭到重大损失，以至无法继续经营等。在和平与发展为时代主题的背景下， 爆发大规模战争的可能性已经极小，但局部地区的战争冲突仍不可避免，例如中 东地区，长期饱受战乱之苦，上世纪9 0 年代以来，海湾战争、伊拉克战争、阿富 汗战争等接连不断，不仅严重影响了战争所在国和地区的政治、经济、社会的发 展，也给当地的外国投资者带来了不可估量的损失。 ( 4 ) 政府违约 通常是指海外投资所在东道国政府非法或者不合理地违反、取消、不履行或 者拒绝承认其所出具或签订的与投资有关的担保、保证或特许权协议等。 第l 章海外投资保险制概述 1 2 海外投资保险制度简介 1 2 1 海外投资保险的概念 如前所述，海外投资活动由于面临着复杂的环境，容易遭遇各种风险。对投 资者而言，各种商业风险和自然灾害风险可以通过向国内外商业性保险公司投保 或完善自身投资策略等手段来有效规避风险。但是，源于国家权力所引起政治性 风险是商业保险不予承保的。因此，为了改善海外投资面临的政治风险无法得以 有效规避的局面，应运而生出海外投资保险制度。 海外投资保险，通常指海外投资者以投资东道国可能发生的政治风险作为保 险事故，向本国( 即资本输出国、投资母国) 海外投资保险机构申请保险并订立 保险合同，由本国承保机构承担政治风险的保险责任。一旦承保事故发生，被保 险的投资者蒙受损失时，由本国承保机构依保险合同负责补偿，保险机构赔偿损 失后，可向投资所在东道国行使代位求偿权。实践中常把海外投资保险叫作海外 投资保i 正( i n v e s t m e n tg u a r a n t yp r o g r a m ) 。 海外投资保险是投资母国为更好地鼓励和保护海外投资，通过特设的或指定 的保险机构对适保投资者的海外投资因东道国发生的征收、汇兑限制、战争和违 约等政治风险和其他风险而遭受的损失进行赔偿的一项保险法律制度。 1 2 2 海外投资保险的法律特征 从形式上看，海外投资保险制与一般商业保险相类似，即投保者与保险人订 立保险合同，并支付保险费，承保机构则在约定的保险事故发生后向投保者赔偿 所受损失。但从实质上看，海外投资保险制是一种政府保证，具有与一般民间保 险显然不同的特征： ( 1 ) 保险人的国家性 海外投资保险是一种政府提供的保证保险，其实质是一种对海外投资者的“国 家保证 ，通常由国家特设机构或委托机构作为保险人来审查、承保，并且由国 家财政充当经济后盾，不同于商业保险市场化操作。这在一定程度上决定了海外 投资保险的非营利性，它是一种非盈利性的政策性险种，不以营利为目的，而是 以保护本国海外投资、促进本国资本输出为目的，具有明显的国家的性质，有别 海外投资保险制度立法研究 于民间商业保险制度的。 ( 2 ) 保险标的的直接性和政策性 海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，投资主体必须在东道国建 立或收购企业以实现直接从事生产经营活动，投资者都必须是对这些投资企业具 有一定的经营管理控制权，即要求被保险的海外投资者直接参与保险标的的经营 管理并实施控制，而不包括各种形式的间接投资以及在海外证券市场上进行的股 票或证券投资等，而且私人直接投资只有符合一定条件才可作为保险的对象。一 般来说，作为保险对象的海外投资不仅须经东道国批准，而且还必须对资本输出 国经济有利，符合投资母国的政策要求，因此海外投资保险具有一定的经济调控 功能。 ( 3 ) 保险范围的特定性 海外投资保险的承保范围，只限于政治风险，是与东道国的政治、社会和法 律有关的、人为的非投资者所能够控制的风险，如征用险、外汇险、战争险等， 不包括般商业风险，也不包括自然风险。政治风险是从风险划分的角度来看， 它属于纯风险，它的发生对于投资者来说只意味着损失，具有确定性。海外投资 保险只承保纯风险，对于损失不确定的投资风险则不予承保。 ( 4 ) 代位权行使的国际性 在海外投资保险制度中，代位权行使的对象是投资所在东道国本身的主权国 家。基于国家主权原则，海外投资保险代位权行使无法像普通商业保险那样通过 “私私的模式解决，而必须转化成“公公 的模式解决。通常最好的 选择就是通过借助国家间的双边协议对东道国加以国际法上的约束力。实行海外 投资保险制度的国家在签订双边投资保证协定时事先普遍对代位求偿权做了规 定，一旦投资母国海外投资者的投资及投资利益因东道国发生的政治风险遭受损 失，投资母国即以双边条约为法律依据，由其海外投资保险机构代表国家或政府 替代海外投资者的地位，行使代位求偿权，向东道国索赔，实现了代位权的跨国 追偿，使得原来属于个国家国内私法上合同关系下的代位权跨越了国界，被“公 法化 和“国际化 ，将投资母国国民与投资东道国之间的投资纠纷从国内法的 水平提高到了国际法层面的保护水平。 第1 章海外投资保险制概述 1 2 3 海外投资保险的法理基础 保险究其本质，是一种社会化安排，是一种风险管理方式，是面临风险的人 们通过保险人组织起来，从而使个人风险得以转移、分散，由保险人组织保险基 金，集中承担，达到将一个实体潜在损失的风险向一个实体集合的平均转嫁，避 免风险过度集中而给个体带来的毁灭性打击。从法律角度看，保险是一种合同行 为。投保人向保险人缴纳保费，保险人在被保险人发生合同规定的损失时给予补 偿，或者当被保险人出现合同约定的情形( 死亡、伤残、疾病或者达到合同约定 的年龄、期限) 时，承担给付保险金的责任。 按照保险标的属性，保险通常划分为财产险和人身险两大类。财产保险是以 物质财富包括动产和不动产以及它们的利益作为保险标的的。广义的财产险还包 括责任保险、保证保险在内，其根据在于两者所具有的财产性质，它们都属于损 害赔偿保险，保险人只负责补偿被保险人实际所蒙受的财产损失。 作为一种特殊的财产保险，保证保险通常是指保险人为被保证人向被保险人 提供担保而成立的保险合同。这里被保证人通常是债务人，被保险人是债权人。 投保人向保险人支付保险费，在作为被保证人的债务人不履行债务等原因致使作 为被保险人的债权人遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于 保证合同中的保证人，因此可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只 是采用了保险的形式而已。保证保险合同与保证合同的区别在于：保证合同是保 证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，合同的当事人是债权人和保 证人，被保证人不是保证合同的当事人；保证保险合同的当事人是作为被保证人 的债务人和保险人，作为被保险人的债权人通常不是保证保险合同的当事人，通 常作为合同的第三人即保险受益人。【l 】因此保证保险实际上是一种担保业务，它与 一般财产保险相比，主要有以下几点区别： ( 1 ) 保险标的不同。一般财产保险的标的是保险合同标的物财产本身，保险 人负责赔偿因保险事故造成标的物的财产损失；而保证保险的标的通常是被保险 人履行特定债务的信用，一旦债务人不能按约履行债务时，由保险人承担赔偿责 任。 【l 】王家福等著合同法，1 9 8 6 年6 月第1 版，中国社会科学出版社，4 1 2 - 4 1 3 页。 海外投资保险制度立法研究 ( 2 ) 保险事故产生原因不同。一般财产保险的保险事故是由自然灾害和意外 事故造成的，而保证保险的保险事故通常源于债务人的信用问题，是由债务人失 信违约引起的，具有人为性的特征。 ( 3 ) 估价方法不同。一般财产保险的估价方式是根据保险标的的现实价值进 行的，无法彻底排除估价人的主观因素；而保证保险估价往往是可以通过计算完 成，因次可以排除估价人主观因素的误差。保证保险要求被保险人的信用具有可 测度，要求保险人具有完备的信用信息系统、信用评估体统和科学的信用风险评 估模型。【1 】 通过上述分析，笔者认为海外投资保险应属于保证保险的范畴。一方面，海 外投资保险的风险是与东道国政治、社会、法律有关的，人为的、非投资者所能 控制的风险，区别于一般财产保险由自然灾害和意外事故造成的风险；另一方面， 海外投资保险实质是投资母国对东道国行为的一种担保，即担保东道国不会从事 某一行为或还可以理解为投资母国为东道国履行创造安全投资环境义务的一种担 保。海外投资保险与通常意义上的保证保险不同的是海外投资保险担保的被保证 的不是“人”，而是由人集合而成的国家，但原理是一样的，所以海外投资保险是 保证保险的一种。 1 2 4 海外投资保险制度的价值 作为应对海外投资所面临的政治风险而创立的一种法律制度，海外投资保险 制度在鼓励和保护本国海外投资者的安全与利益、促进本国资本输出、获取海外 利润、增强本国国际竞争力和地位、推动资本输出国国内的经济增长等方面有其 独特的制度价值： ( 1 ) 转移、分散政治风险。转移海外投资者所面临的投资风险，减少投资者 的损失，是海外投资保险制度创设的初衷，也是海外投资保险制度最直接、最根 本的功能。海外投资保险本质上依然是保险制度的一种形式，原理与一般保险制 度的原理是一样的，本身具有保险所当然具有的分散、转移风险的功能，不同之 处在于海外投资保险是由国家承担政治风险而不是像一般保险那样通过投资者之 间互担风险的方式来应对风险的。因此，海外投资保险改变了过去投资者与东道 【l i h t t p ：w w w s z 9 5 5 0 0 c o t l l c l l ，2 0 0 3 0 9 1 8 。 第1 章海外投资保险制概述 国投资矛盾的处理方式。一旦东道国采取的政策或者发生的政治动乱危害到投资 者的经济利益，投资者就可以向本国的海外投资保险公司索赔，不再直接通过政 府之间的外交磋商来解决，这使投资者的利益能够及时得到保护。 ( 2 ) 间接外交保护。在海外投资保险制度设计上，保险人对东道国的代位索 赔过程其实是投资母国对本国投资者间接进行外交保护的过程。政治风险发生后， 海外投资保险的保险人向被保险人赔偿后即取得代位权，有权向发生政治风险的 东道国进行追偿。但由于海外投资保险制度中保险人所具有的国家性，使得保险 人对外索赔的过程变成投资母国通过法律程序间接进行外交保护的过程。海外投 资保险制度实现了私力救济到公力救济的转化，而且实现了投资保护由直接外交 保护到间接外交保护的转化。【l 】 ( 3 ) 产业政策的导向作用。海外投资保险在办理的过程中，投资母国政府可 以通过对投资保险申请的审查与批准环节，控制本国资本的流向，进而间接的限 制不利于本国经济发展的海外投资，使得海外投资活动最大限度地体现出投资母 国对外经济贸易的战略要求，进而达到对国家利益的维护，且不违反国际法原则， 因此成为资本输出国推行其对外经济政策的工具。 ( 4 ) 海外投资保险制度有利于东道国经济的发展。海外投资者的风险由其投 资母国保险公司承保，减少了投资者因东道国的政治风险而遭受损失的索赔难度， 提高了投资者对外投资的积极性，从而间接推动了东道国经济的发展。 1 3 海外投资保险制度的演进 1 3 1 海外投资保险制度的创立 国际投资刚开始发展时，资本输出国一般通过直接的外交保护方式对本国海 外投资进行保护，但由于直接的外交保护本身存在很多限制条件，外交保护的构 成缺乏公正的确认者，对其滥用又没有制裁者，因此仅靠外交保护不足以全面保 护海外投资。【2 1 因此，海外投资保险制度作为一种新型的保护海外投资的方式便应 运而生了。 【1 1 李寿双、周双庆：国际直接投资的政治风险及其法律应对以国际直接投资保险制度为例载学术 论坛2 0 0 3 年第5 期第4 6 页。 【2 1 吴真：论海外投资保险的发展及其借鉴【j 】，商场现代化，2 0 0 5 年第7 期第1 4 页。 海外投资保险制度立法研究 海外投资保险制度始于1 9 4 8 年美国实施马歇尔“援欧计划 中所实行的投资 保证方案。欧洲经济在二战期间受到了极大的破坏，急需恢复，因此这一地区成 为战后主要资本主义国家理想的投资场所，各国纷纷鼓励本国的投资者到欧洲投 资。美国制定了“重建欧洲 的著名的“马歇尔计划 ，该计划的一部分就是于 1 9 4 8 年美国国会通过了经济合作法案，并设立“经济合作署”来具体负责管 理对外援助事务和海外投资。该法案包含了海外投资保险制度的雏形，因此被认 为是海外投资保险制度创立的标志。【l 】当时，为了促进私人企业向欧洲国家投资， 以协助各国恢复被战争挫伤的经济，美国政府向私人投资者保证，投资者在欧洲 国家的投资所得可直接兑换成美元。后来法律不断修改，范围不断扩大，美国政 府所提供的担保从原来的仅限于货币兑换扩大为征用、战争、革命内乱等方面的 风险。 随着欧洲经济的复苏，到了2 0 世纪5 0 年代，美国海外投资的重心逐渐向发 展中国家转移。1 9 5 9 年，美国修改了海外投资保险制度，规定只有在发展中国家 的海外投资才可以进行投保。1 9 6 9 年，美国再次修改对外援助法，并且正式设 立“海外私人投资公司”，由美国国务院进行直属领导，成为经营美国海外投资 保险与保证的专门机构。 1 3 2 海外投资保险制度的发展 自2 0 世纪6 0 年代以来，由于国际投资大量涌入发展中国家以及国际投资市 场新的发展需要，一些主要资本主义国家如德国，日本、法国、荷兰、比利时， 瑞士、加拿大、丹麦、澳大利亚、挪威、英国等国，也先后效仿美国相继建立起 自己的海外投资保险制度。一些发展中国家、地区也于2 0 世纪7 0 和8 0 年代开始 为本国本地区的海外投资者提供政治保险，但多是为吸引外国投资者来本国投资 而为外国投资者提供保险，并非真正意义上的海外投资保险。 以美国为首的西方国家纷纷建立起海外投资保险制度的同时，国际组织也在 积极寻求建立国际间的多边投资保险计划。该计划首先由世界银行发起，曾于 6 0 , - - 7 0 年代先后制定出几一系列文件，但一直未能通过。8 0 年代初，许多发展中 国家面临严重的债务危机，导致国际债务纠纷频起。流向发展中国家的外国直接 1 1 1 丁伟：国际投资的法律管制，上海：上海译文出版社，1 9 9 6 年版第6 5 页。 第1 章海外投资保险制概述 投资总额的比重急剧下降，在这种背景下，世界银行重新制定了多边投资担保机 构公约草案，于1 9 8 5 年1 0 月在世界银行汉城年会上正式通过，简称汉城公约 或m i g a 公约并于1 9 8 8 年生效，“多边投资担保机构 组建成立。【1 】多边投资担保 机构的宗旨是通过向外国私人投资者提供政治风险担保，并通过向成员国政府提供 投资促进服务，加强其吸引外资的能力，从而促使外国直接投资流入发展中国家。 时至今日，世界己有2 0 多个发达国家相继建立了海外投资保险制度，海外投 资保险制度己被国际社会公认为是“当前促进和保护国际投资普遍行之有效的重 要制度，是世界各资本输出国的通行制度。 1 4 海外投资保险制度与海外投资国际法层面保护机制的关系 资本输出国，即投资母国为了更好地鼓励和保护海外投资，通常会建立横跨 国内法和国际法，多层次、全方位、立体式的海外投资保护体系，海外投资保险 制度往往与这些国际法层面保护机制之间形成优势互补、良性互动的关系。 1 4 1 海外投资保险制度与双边投资保护协定 双边投资保护协定( 简称b i t ) 是国家与国家之间为鼓励、促进和保护本国私 人在对方境内投资而签署的双边条约，属于国际条约的范畴，而海外投资保险法 律制度属于资本输出国通过国内法形式来保护本国海外投资利益，二者分属不同 范畴，但双边投资保护协定对于海外投资保险法律制度的顺利实施起到重要作用。 政治风险发生时，一个国家仅仅只具有国内海外投资保险制度是不够的，这并不 足以保护该国的海外投资成功抵御海外投资遭遇的政治风险。因为在上述风险发 生之时，东道国政府并没有义务承认资本输出国基于国内海外投资保险制度对该 投资进行理赔后投资国政府所取得的代位求偿权( 除非投资国与东道国都是m i g a 以成员国) 。因此，要将国内海外投资保险制度同东道国承担最后风险的机制衔接 起来，最切实可行的办法就是在构建本国海外投资保险制度的同时，与其他国家 积极签订投资保护协定，通过签订双边投资保证协定，使东道国在协定中自愿承 认和接受代位求偿权，从而将承认和接受代位求偿权转化为东道国的一种国际法 上的义务。根据双边投资保护协定中约定的代位权条款，投资母国海外投资保险 【l 】中国于1 9 8 8 年4 月2 8 日签署( m i g a 公约，目前是m i g a 的第六大股东，所占股份只有3 1 3 8 。 海外投资保险制度立法研究 机构在对本国投资者赔偿后，即可取得要求东道国进行赔偿的权利，使得投资母 国的海外投资保险机构成为投资母国与东道国之间的桥梁，将投资者与东道国之 间的关系转化成为投资母国与东道国之间的关系，进而加强了投资母国海外投资 保险机构代位求偿权的法律效力。因此国家间的投资保护协定是海外投资保险法 律制度重要的保障。 1 4 2 海外投资保险制度与m l g a 如前所述，1 9 8 5 年1 0 月的世界银行汉城年会上正式通过了汉城公约，即 m i g a 公约并于1 9 8 8 年生效。多边投资担保机构的宗旨是通过向外国私人投资者 提供政治风险担保，并通过向成员国政府提供投资促进服务，加强其吸引外资的 能力，从而促使外国直接投资流入发展中国家。在m i g a 机制下，当出现承保的 政治风险时，由该机构先行予以赔偿，m i g a 取得代位权，从而向发生政治风险的 东道国追偿，使东道国和外国投资者两个不平等主体间的投资争端，转化为国际 法上的主权国家和国际组织之间的争端，改变了投资者的不利地位；同时东道国 考虑m i g a 其他会员国的集体压力，通常不敢冒然采取征收、国有化等主权行为， 在某种程度上防止了政治风险的发生。 m i g a 对加强发展中国家与发达国家间经济合作起了重要的作用，但也有一定 的局限性： i ( 1 ) m i g a 只承保股权投资和其他形式的直接投资，并要衡量投资的发 展性、投资在商业上的合理性、技术上的可行性等诸多因素；( 2 ) m i g a 要求承保 投资的东道国必须是发展中国家；( 3 ) m i g a 担保容量有限，随着海外投资的快速 增长，海外投资与担保容量之间的矛盾将日益突出。m i g a 虽然存在诸多缺陷，但 对于海外投资保险制度也是有利的补充。m i g a 作为一个全球性多边组织，除了注 重担保来自没有国家投资保险机构的成员国的投资外，也可以与一国投资保险机 构实行共保或为一国投资保险机构提供分保。特别是m i g a 的承保范围广泛，它 可以承保那些具有发展性和合理性，但又不符合一国投资保险机构合格投资标准 的投资。m i g a 本身具有全球性，便于承保不同成员国投资者共同参加的项目的投 资。除此之外，m i g a 的承保也不受一国对外政策的消极影响，因此，m i g a 的设 立有效的弥补了各国投资保险机构的不足。 【1 1 彭兴华：多边公约与国际投资争议的解决，国际经贸探索2 0 0 0 年第4 期第1 7 页。 第2 章海外投资保险制度的国外立法比较研究 第2 章海外投资保险制度的国外立法比较研究 如前所述，海外投资保险制度是世界各资本输出国的通行制度，目前世界上 己有2 0 多个发达国家相继建立了海外投资保险制度，其中最具有代表性的要数美、 日、德三国，充分的比较研究美、日、德的海外投资保险制度，对我国海外投资 保险制度的构建具有积极的借鉴意义。 2 1 美国的海外投资保险制度 如前所述，海外投资保险制度源于美国著名的“马歇尔计划 。1 9 4 8 年，美国 通过了经济合作法案，其中有一些保护海外私人投资的原始规定，涉及到了最 基本的保护美资的精神，该投资保证业务的主办机构是经济合作署，直属于美国 国务院，是一个行政部门。 美国为适应国际投资大环境的变化，不断更新立法，保持灵活性，使其最大限 度的保护美资，于1 9 5 0 年通过共同安全法案，后经历1 9 5 1 年、1 9 5 6 年、1 9 5 9 年几次修订，投资保证制度的主办机构也几经变迁，历经1 9 4 8 年的“经济合作署”、 1 9 5 2 年的“共同安全署，1 9 5 3 年的“国外事务管理署 以及1 9 5 5 年的“国际合 作署 多次变迁。 1 9 6 1 年，美国对外援助法案增加了新的内容，如承保险别增加了革命内 乱险，而主办机构又一次易主，改为国际开发署，但始终坚持只对发展中国家美 资进行保护的原则。到1 9 6 9 年，美国国会第8 次修订对外援助法案，将主办 机构改为“海外私人投资公司”( 简称o p i c ) 。这是自经济合作法案以来美国 几经修改立法行为中的一次较大的变动，即改署为公司，也是美国不断吸取经验 教训而精心设计的一个方案。虽为公司，但其背后还是由政府做其坚强后盾。采 取这样的形式，也是无非是美国希望使“政治性问题取得商业性解决，避免政府 与政府之间直接对抗 n 1 至此，美国海外投资保险制度经过多年的努力，有了比较完善的组织机构，即 海外私人投资公司，它也是该制度的一个转折。应当说，海外私人投资公司的设 i i 陈安：o p i c 评述：美国对海外私人投资的法律保护及典型案例分析，国际经济法学刍言，杨立范、冯 益娜、李志军编，北京大学出版社，2 0 0 5 年8 月版，第4 6 7 页。 海外投资保险制度立法研究 立才是真正意义上保险制度的开始，才有了投保承保业务，才有了代位求偿等基 本保险制度的运行。自o p i c 授权以来，美国又对其据以设立的专题法案在1 9 7 4 年、1 9 7 8 年、1 9 8 1 年、1 9 8 8 年和2 0 0 3 年进行了几次修改，现行的是“2 0 0 3 年o p i c 修订案”。 2 1 1 美国海外投姿保险的制度模式 美国是采用双边投资保护模式的典型国家，即美国与投资东道国已签订“双 边投资保证协定”是海外投资保险适用的前提条件，这一模式亦被称为“双边主 义立法模式 。根据这一模式，美国政府因东道国发生政治风险向投保者理赔后， 即可依据同该投资东道国签订的双边投资协定，向该东道国代位求偿。 2 1 2 美国海外投资保险的保险人 美国是采用政府公司作为保险人的典型国家，海外投资保险制度的保险人是 由兼具公、私性质的海外私人投资公司( o p i c ) 主管海外投资保险业务。海外私人 投资公司的住所，位于哥伦比亚区，有权以公司自己的名义起诉应诉，制定、修 改章程，处分财产，因此，它享有独立的法律人格。公司设董事会、总经理、执 行副经理、其他管理人员和职员，由董事会全权领导公司事务。董事会由法定的 1 5 人组成，其中7 名董事由美国政府官员担任，2 0 0 3 年o p i c 修订案又专z l 力n 上 了，“与该公司计划有关的主要官员 担任，包括公司总经理、国际开发署署长、 美国贸易代表及1 名劳动部官员。国际开发署署长兼任董事长，公司总经理和执 行副经理由总统委任，并遵照总统命令和董事