（国际法学专业论文）海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 本文通过对分散于中荚法律和保险单中海上货物运输保险合同之保险人责 任免除事项的归类和分析，运用法理学、比较法学的分析方法，结合国际私法、 海商法、保险法的相关理论，对海上货物保险人责任免除事项进行了体系化的探 讨 文章共分为四个部分：第一章是海上货物保险人责任免除事项的概述，包括 责任免除的概念、责任免除事项的分类和比较、责任免除产生的法律效果以及制 约其效力的各项因素等，全面勾画了海上货物保险人责任免除事项的概况；第二 章是关于中国法律环境下海上货物保险人的责任免除事项，包括法定免责事项和 约定免责事项两个方面，主要从直接免责事项和间接免责事项两个角度对法定免 责事项进行了分析，在直接免责事项中分别阐释了强制性和指导性免责的内容， 同时介绍了p i c c “8 1 条款”的约定免责事项以及其与法定免责事项的比较；第 三章运用了同样的分析方法对英国法下海上货物保险人的法定免责事项和i c c 条款( a b c 条款) 中的约定免责事项进行了分析。在文章的最后，笔者总结了 中国法与英国法海上货物运输保险人法定免责事项的比较，以及i c c 条款与“8 1 条款”的比较，并提出了自己的立法建议 关键词：海上货物运输保险；保险免责事项；法定免责事项；约定免责事项； 立法建议 英文摘要 r e s e a r c ho nc e r t a i nl e g a lp r o b l e m so fl i a b i l i t ye x e m p t i o n so fm a r i n e c a r g oi n s u r e r a b s t r a c t o nt h eb a s i so ft h ep e r t i n e n tt h e o r i e si nm a r i t i m el a wa n di n s t a n c el a w , t h e a r t i c l es y s t e m a t i c a l l ya p p r o a c h e st h el i a b i l i t ye x e l n p t i o n go fm a r i t i m ec a r g oi n s u r e r f r o mt h ea n g l eo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w , j u r i s p r u d e n c ea n dc o m p a r a t i v el a w t h r o u g ht h ec l a s s i f i c a t i o na n da n a l y s i so nt h el i a b i l i t ye x e m p t i o n sr e g u l a t e di n c h i n e s el a w , e n g l i s hl a wa n dr e l e v a n tp o l i c i e s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s c h a p t e r1 i sa b o u tt h e 鞠】l n 玎1 a r i e so f l i a b i l i t ye x e m p t i o n so fm a r i t i m ec a r g oi i l 飘l r e r t h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o n sw i t hr e g a r d t ot h ec o n c e p to fl i a b i l i t ye x e m p t i o n s ，t h ec l a s s i f i c a t i o na n dc o m p a r i s o no ft h ei t e m s o fl i a b i l i t y e x e m p t i o n s ，l e g a le f f e c t o nl i a b i l i t ye x e m p t i o n sa n dd i v e r s ef a c t o r s r e s t r i c t i n gt h i sl e g a le f f e c t , t h i sc h a p t e rw h o l l ys h o w st h eg e n e r a ls i t u a t i o n a b o u t l i a b i l i t ye x e m p t i o no fm a r i t i m ec a r g oi n 羽毗e li nt h ec h a p t e r2 ，m a i nc o n t e n ：t sa r et h e k g a la n da g r e e dl i a b i l i t ye x e m p t i o n si nc h i n e s el a w t h i sc h a p t e ra n a l y z e st h e1 e g a l l i a b i l i t ye x e m p t i o n sf r o mb o t hd i r e c ta n di n d i r e c ta n g l e sa n de x a m i n e st h ea g r e e d l i a b i l i t ye x e m p t i o n su n d e rp i c cp o l i c y t h ec h a p t e r3i n 灯o d u c e st h eb r i n ei s s u ei n e n g l i s hl a wa n di c cp o l i c y i nt h e l a s t c h a p t e r , t h e a u t h o rs u m m a r i z e st h e c o m p a r i s o no fl e g a ll i a b i l i t ye x e m p t i o n sb e t w e e nc h i n e s el a wa n de n g l i s hl a w , t h e d i f f e r e n c e so fa g r e e dl i a b i l i 6 ye x e m p t i o n su n d e rp i c cp o l i c ya n di c cp o l i c y , a n d p r o p o s e ss o m e s o l u t i o n s k e yw o r d s ：m a r i n ec a r g oi n s u r a n c e ；l i a b i l i t ye x e m p t i o n ；c o m p u l s o r y e x e m p t i o n ；a g r e e de x e m p t i o n ；s u g g e s t i o nr e g a r d i n g t ol e g i s l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：瀣上簋物运捡握险厶鱼壶塞塑羞王洼建回壁班究：。 除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体 已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密口( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：导师签名：i 、， 日期：年月日 海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究 引言 海上货物运输保险合同是对保险货物在海上运输中出现的承保危险所致损 失进行赌付的一种保险合同。所以，被保险人是否可以得到保险赔付，主要依 据的是保险标的的损失是否属于保险合同中的保险赔偿范围。保险赔偿范围是 承保范围减去其与免责范围相交部分后的差。承包范围在保单中比较清晰明确， 但保险人免责部分就比较复杂。一方面是保险单中有免责条款，另一方面是法 律中规定的保险人免责事项，甚至保单中还有一些条款也会使被保险人得不到 充分的保险赔偿。实务中，还有的被保险人对保险单采用“一切险”但并不保 所有损失感到不解。这些都是因为被保险人对保险人的免责事项并不全部了解 所致。希望可以通过对散见于法律与保单中的保险人免责事项进行系统的分析 整理，给保险人和被保险人提供一幅比较清晰完整的保险人免责图，以提高保 险人与被保险人对自身行为法律后果的预测能力 为此笔者在p i c c 船货部和法律部实习过程中，十分注意对海上货物运输 保险中保险人免责事项相关资料的搜集和整理。 海上货物运输保险人责任免除会对被保险人和保险人的权利义务产生重大 的影响，同时也是立法者在海上保险领域重要的价值衡平体现。笔者将下文中 介绍海上货物运输保险中的保险人免责事项问题，将研究的法律范围集中在中 国法以及对国际海上保险市场有着重要影响的英国法上，并针对许多不经常被 学者探讨细微的法律问题进行探讨，想通过对于法律细节的推敲，去完善中国 的法律体系。 第1 章海上货物运输保险人免责事项概述 第1 章海上货物运输保险人免责事项概述 任何事物如果想对它有一个精确的把握，就要给它下一个准确的定义，已 把它和别的事物相区别开。什么是海上货物运输保险人的免责事项? 对于它内 涵和外延，首先要从保险责任开始。 1 1 保险责任及免责事项的概念 1 1 1 保险责任 想了解保险的免责事项，就要先了解他免除的对象是什么? 也就是保险责 任。在日常的交易过程中，人们常常习惯于把保险人的保险赔偿义务 ( o b l i g a t i o n ) ，称为保险人的保险赔偿责任或保险责任( 1 i a b i l i t y ) ，而本文讨论 的保险人免责事项所针对的也就是这个“保险责任”。 实际上，“真正的保险责任”并不同于保险赔偿义务，保险责任是指保险人 因保险义务违反的事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的 合理的负担。由此可以看出j 保险义务是保险责任产生的基础，只有当保险人 拒绝承担保险义务时，保险权利人向法院起诉后，法院要求保险人履行其义务， 这时保险人才是担负了保险责任。但鉴于实践中的习惯性称谓，下文中对保险 义务将延续“保险责任”的称谓。 “保险责任”作为一种保险合同义务，主要指当保险标的出现了保险合同 中规定的保险事故时，由保险人承担向被保险人支付保险赔偿的负担，其内容 主要是保险人向被保险人支付保险金。保险事故的范围也就是保险人履行保险 赔偿责任的范围。保险事故的范围越大，也就意味着保险人的保险责任越大。 过去的保险合同中所规定的保险事故，主要以列明方式出现，如1 7 7 9 年的 s q f o r m 就是以列明风险作为承保范围的。现代的保险合同，出现了以“一切 险”这种不列名承保风险的承保方式，如1 9 8 2 年的英国保险协会a 条款。从 列明风险到“一切险”的变化，无疑是在向被保险人有力的方向发展。 1 1 2 保险免责事项 保险免责事项是指保险人可以依据法定或者约定事由，对保险标的所发生 的损失不承担全部或者部分保险赔偿责任的事由。 海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究 1 2 海上货物运输保险人免责事项 1 2 1 海上货物运输保险人免责事项的概念 笔者认为，海上货物运输保险人免责事项是指，海上货物运输保险人依据 海上货物运输保险合同或者相关海上保险法律的规定，不承担全部或者部分保 险责任的情况。 这里的定义中，要特别注意不承担“部分”保险责任的情况，这也是容易 被忽视的问题。 1 2 2 海上货物运输保险人免责事项的分类 海上货物运输保险人免责事项依照上文笔者所作的定义，可以分为两部分： 一是法定免责事项，即保险人依照法律规定所获得的免责事项：二是约定免责 事项，即保险人依照合同约定所获得的免责事项。 1 3 海上货物运输保险人法定免责事项与约定免责事项 1 3 1 海上货物运输保险人的法定免责事项 1 3 1 1 海上货物运输保险人法定免贵事项的概念 海上货物运输保险人的法定免责事项就是指由法律规定的海上货物运输保 险人可以全部或者部分的免除保险责任的事项。法定免责事项的一个明显特点 就是法定性，即免责内容和免责效力由法律直接规定，不因当事人在合同中是 否列明而有所不同。 1 3 1 。2 海上货物运输保险人法定免责事项的分类 ( 1 ) 从法律免除保险人责任的效力范围上看，可以分为两种： 第一种，法定直接免责事项，即符合法定兔责事项条件情况下所发生的保 险赔偿责任，保险人可以全部或者部分免责，同时对保险合同的其他效力不产 生影响。如；海商法中对被保险人故意造成的损失，保险人免责的规定。 第二种，法定间接免责事项，符合法定条件的，法律通过改变合同有效性 的方式间接解除了保险人的保险赔偿责任，最常见的方式是法律赋予保险人合 第1 章海上货物运输保险人免责事项概述 同的撤销权、有免除已发生保险责任效果的合同解除权【l l 或者法律直接宣布合 同无效。如：( m i a l 9 0 6 ) ) 中规定的如果海上保险合同的双方中任何一方违反了 最大诚信原则，则另一方即可以宣布合同无效。 ( 2 ) 从法律免责的强制性上分，也可以分为两种： 第一种是绝对免责事项，符合法定条件的情况下，法律直接免除了保险人 本应负的保险赔偿责任，而不给当事人协议改变的空间。如：为了防止海上货 物运输保险合同向赌博性质的发展，( m i a l 9 0 6 ) ) 规定了被保险人没有保险利 益的海上货物运输保险合同属于赌博合同而无效的情况。这就使得保险人因为 被保险人没有保险利益而免除了保险责任。这种法定免责事项可以称为是绝对 免责事项。 第二种是指导性免责事项，在当事人没有另行约定的情况下，满足了法定 事由，保险人可以免除保险责任。这是一种特殊的法定免责事项形式，法律只 是指导性条款，且其直接赋予了保险合同双方协议改变其规定的权利。如海 商法2 4 3 条规定“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保 险人不负赔偿责任”，这就是法律给出了一个在双方当事人没有约定情况下的指 导性免责事项。指导性免责事项之发生在直接免责事项中，因为法定间接免责 是一种对合同伤害极大的免责方式，法律对它的使用是非常慎重的，所以其中 并不存在指导性免责事项。 1 3 2 海上货物运输保险人的约定免责事项 1 3 2 1 海上货物运输保险人约定免责事项的概念 海上货物运输保险人的约定免责事项也可以称为合同免责事项或议定免责 事项，是双方当事人在保险合同中约定的，某种情况下保险人不负保险赔偿责 任。约定免责事项与法定免责事项最大的区别就是，它的免责事项的具体内容 一定是由当事人的合议所决定的。 1 3 2 2 海上货物运输保险人约定免责事项的分类 ( 1 ) 狭义上的海上货物运输保险人的约定免责事项 t 1 1 这里的撤销权是民法通则规定的，这里的解除权是海商法) 规定的内容各不相同以下除特 别说明的，所说解除权都是有免除已发生保险责任效果的合同解除权 海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究 海上货物运输保险人的约定免责事项从狭义上说是指规定在合同的免责条 款( e x c l u s i o n ) 中的事项，也就是通常所说的合同免责条款，保险法中提 到的免责条款以及海商法中提到的除外责任条款。 有的学者认为狭义的“除外”可以是明示的也可以是暗示的。明示的就是 保单中的免责事项条款，暗示的除外是保险合同中所写承保范围在通常意义上 的内容限制。 ( 2 ) 广义上的海上货物运输保险人约定免责事项包括了两种情况； 第一种是显性约定免责事项，即保险合同中免责条款所规定的免责情况。 如：英国协会货物保险条款的免责条款。【3 填中又把免责条款分为了普通 免责条款、不适航和不适合免责条款以及战争和罢工免责条款。中国“8 1 条款” 中的免责条款部分只包括了i c c 条款中的普通免责条款、以及战争和罢工免责 条款，没有不适航和不适合免责条款的规定。 第二种是隐性约定免责事项。它一般不直接规定在免责条款中，而是规定 在免责条款以外的内容，一旦满足了它所要求的条件。一样会导致保险人保险 责任的全部或者部分免除。这种隐性约定免责事项相对显性约定免责事项性质 比较特殊，它的免责效力是法律规定的，但是免责的事项却是在合同中由双方 当事人约定的。隐性约定免贲相对较少。主要包括：约定免赔额与保证条款， 且这两种条款并不存在于“8 l 条款”与i c c 条款中。 如：p i c c 的海洋运输散装桐油保险条款中的免赔率条款，就是典型的隐性 约定免责，尽管这种免责只是部分的免费。 尽管显性约定免责事项与隐性约定免责事项都可以使海上货物运输保险人 获得保险免责事项的法律效果，但二者之间还是存在着明显的不同之处。中国 保险法和合同法对于免责条款的限制应当仅限于显性免贵条款，而不 适用于隐性免责条款。 匈【美1 m a l c o n ma c l a r k e ，何美欢，吴志攀译保险合同法) 北京大学出版杜2 0 0 2 年4 8 9 页 哪以下对英国协会货物保险条款( a b c 条款) ，简称为i c c 条款 5 第l 章海上货物运输保险人免责事项概述 1 3 3 海上货物运输保险人法定免责事项与约定免责事项的区别 1 3 3 1 法定免责事项与约定免责事项产生基础的不同 法定免责事项和约定免责事项产生的基础不同，法定免责事项是国家通过 立法的形式，把立法者认为是不公平或者违反社会利益的保险内容以法条的形 式予以免除。而约定免责事项是合同双方当事人结合自身的实际情况，通过双 方的合议对于一单海上货物运输保险合同的保险人免责情况做出的规定。简单 的说就是。法定免责事项是多数人的意思决议，而约定免责事项是少数人的意 思决议。 1 3 3 2 法定免责事项与约定免责事项效力的不同 免责事项的不同，导致了免责效力的差异。笔者认为法定免责事项与约定 免责事项的效力关系应当分为两种情况进行讨论： 第一种情况是，强制性法定免责事项与约定免责事项的效力相当，只是一 个免责的内容规定在法条中，另一个的内容规定在保险合同中，但二者的效力 相当，它们可以各自在合同中发挥效力，不存在法定免责事项的效力与约定免 责事项的效力相冲突的情况。 第二种情况是，指导性法定免责事项的效力低于约定免责事项的效力。指 导性法定免责事项由于给了合同双方约定改变的空间，所以一旦约定免责事项 与指导性法定免责事项的内容有冲突的话，约定免责事项的效力就应当优于指 导性法定免责事项的效力而适用。 下面不妨举两个例子说明以上问题： 例一，海商法中的强制性法定免责事项规定“被保险人故意造成的损 失，保险人免责”，而“8 l 条款”中的约定免责事项规定“货物因自身缺陷所 产生的损失，保险人免责”，二者可以对同一保险人在不同方面发挥相同的免 责效力，彼此不相干扰。 例二， m i a l 9 0 6 ) ) 中的指导性法定免责事项规定了“被保险人恶意的错 误的行为造成的损失，保险人免责”，而“8 l 条款”中的约定免责事项规定了 “被保险人故意造成的损失，保险人免责”，则m l a l 9 0 6 中的这一指导性 免责因为“8 1 条款”的“另有约定”而失去了本来的效力，免责范围扩大为了 海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究 “被保险人故意造成的损失”。同理，指导性法定免责事项也会因为约定免责 事项的“约定改变”而缩小其本来的责任范围。 1 3 4 海上货物运输保险人法定免责事项与约定免责事项的结合 在上面对法定免责事项和约定免责事项的比较中不难发现，有时法定免除 和约定免除的内容是重复出现的。如：海商法与“8 1 条款”都规定了被保 险人故意造成的损失，保险人不负赔偿责任，【4 】且海商法的这一法定免责 事项是强制性的。前面已经提到强制性法定免责事项是不用在合同中记载就可 以直接生效的，那么在中国的“8 1 条款”中为什么还要做出重复记载呢? 当然 这样的记载是有着它特殊目的的。 海上贸易活动是一种涉外性很强的商事活动，丽法律的效力是有“边界”的， 且法律一般允许涉外保险合同双方当事人自由选择合同所适用的法律，实践中往 往会出现管辖法院是保险人国籍以外的外国法院且适用外国法或在保险人本国 法院管辖但适用外国法律的情况嘲。而海商法只能在被保险合同双方约定为 争议适用法律或者在没用约定适用法律的情况下法院认定应适用海商法时才 有法律效力，所以尽管法定免责事项效力高于约定免责事项，但是由于法律的适 用在海上货物运输保险合同中很大程度上受到了双方当事人意识自治的影响，因 此在海上货物运输保险合同中明确规定法定免责事项，把法定免责事项转换为约 定免责事项，以提高海上货物运输保险合同在不同法域转换中的相对稳定性和可 预见性。 1 3 5 海上货物运输保险人免责事项与保证条款之间的关系 被保险人对保证( w m 叫t y ) 的违反会导致保险人对违反保证后出现的保 险事故免责。【6 j 保证免责的效力来源于法律规定，而免责的内容源于法律或者 合同的约定。由此，笔者认为保证条款具有法定免责事项与约定免责事项双重 属性。 具体的说，保证条款可以分为，明示保证与默示保证。明示保证存在于保 险合同中，需要保险合同双方的约定，具有约定免责事项的属性。默示保证存 川尽管“8 l 条款”还包括了被保险人过失的免责 i s i s ：苏省海外企业集团有限公司诉丰泰保险( 亚洲) 有限公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷案， 上海海事法院依照舍同中双方的约定而适用了1 9 0 6 年英国海上保险法 i 】t h e o o o d l u c k 案中，这一规则再次适用 第1 章海上货物运输保险人免责事项概述 在于法律中，其对被保险人的保证要求是由法律所规定的，具有法定免责事项 的属性。 前面已经提到，由于“8 1 条款”与i c c 条款中都没有约定保证条款，所以 保证条款约定免责事项的性质更多的存在于理论中，保证条款最重要的性质还 是它法定免责事项的性质。如；m 【a 1 9 0 6 中的货物适航保证。保证条款的免 责将在下文中详述。 1 4 海上货物运输保险人免责事项的法律效果 通过对本文题目的考察，应该不难得出这样的结论。即本文所选的论题是 对于出现同一法律效果的不同原因进行的总结和分析。所以海上货物运输保险 人免责事项的统一效果就是保险人可以就特定事项所致损失不承担保险责任， 除此以外不同原因导致的保险人免责事项还对海上货物运输保险合同有不同的 法律效果。 1 4 1 海上货物运输保险人法定免责事项所导致的法律效果 从整体上看，法定免责事项有可能导致五种法律效果： ( 1 ) 发生法定免责事项后，法律直接宣告海上货物运输保险无效，自始免 除了保险人的保险责任，但合同无效后有过错的一方要对另一方负赔偿责任， 互有过错的，应当各自承担相应的责任 如：违反保险利益原则的后果一般是最为严重的导致整个合同无效的后果， 这一点在中国和m 队1 9 0 6 中取得了一样的认识。毕竟为了保证保险合同的 纯洁性并使其与赌博合同相区别，而使其归于无效还是值得的。合同无效后， 保险合同的双方要恢复到没有海上货物运输保险合同之前的状态，即保险人退 还保费，并不承担保险责任。 ( 2 ) 发生法定免责事项后，法律赋予保险人合同撤销权。保险人行使撤销 权的，免除了保险人之前承担的保险责任，且使保险合同自始无效。合同被撤 销的有过错的一方要对因自身过错对另一方负赔偿责任，互有过错的，应当各 自承担相应的责任。 海上货物运输保险人免费事项若干法律问题研究 如：m i a l 9 0 6 规定，在被保险人违反了如实告知义务的情况下，保险 人有宣布合同无效的权利，这里的宣布无效的权利与合同法所规定的撤销 权是类似的。 ( 3 ) 发生法定免责事项后，法律赋予保险人“有免除已发生保险责任效果 的合同解除权”忉 如：海商法规定。当被保险人故意违反如实告知义务时，保险人获得 有免除已发生保险责任效果的合同解除权。 。 ( 4 ) 发生法定免责事项后，保险人全部或者部分免除了保险赔偿责任，但 合同的其他效力没有变化。 如：海商法规定被保险人故意导致的损失，保险人免责，但并不影响 海上货物运输保险合同的合同效力。这也是所有法定免责事项中对合同等其他 法律关系影响最小的法定免责事项这一点在m 队1 9 0 6 中没有做出规定。 ( 5 ) 发生法定免责事项后，被保险人由于怠于行使自己的权利而丧失了对 保险入的保险索赔请求权，不涉及合同的效力问题。 如：海商法规定被保险人自保险事故发生之日起两年内不对保险人进 行诉讼要求其承担保险责任的，保险人免除其赔偿的法定义务，同时这里的两 年属于除斥期间( 除斥期间乃指权利本身预定存续的时间嘲) 不存在时效中断 被保险人丧失了对于保险人的索赔请求权t 9 ，但合同的效力并没有改变因此而 改变。 1 4 2 海上货物运输保险人约定免责事项所导致的法律效果 1 4 2 1 海上货物运输保险人显性约定免责事项所导致的法律效果 显性约定兔责事项的法律效果也就是免责条款的法律效果。免责条款的影 响仅仅针对保险人的保险赔偿责任，一旦出现免责事项，保险人可以解除因为 该免责事项所引起的一切可能的保险责任，如损失赔偿、施救费用等。与此同 时免责条款的触发对于整个海上货物运输保险合同的效力没有影响，只是相当 e 7 1 并不是所有的合同解除权都有解除己发生的合同义务的效果，这需要法律的特别授权 嘲王泽鉴民法总则) 中国政法大学出版社4 0 0 页 唧汪鹏南海上保险合同法详论) 大连海事大学出版社2 0 0 3 年2 4 7 页 第1 章海上货物运输保险人免责事项概述 于出现了合同的特殊情况而触发了特殊条款的实行，在保险标的没有全损的情 况下，保险合同依然在承保范围内对保险标的的残值提供保险保障。 1 4 2 2 海上货物运输保险人隐性约定免责事项所导致的法律效果 隐性约定免责事项的法律效果主要是约定免赔额与保证条款的法律效果。 尽管在现实的意义不大，但它毕竟是拥有定的法律适用空间，所以简单介绍 下隐性约定免责事项的法律效果。 首先是保证条款，在引用海商法的情况下，被保险人违反保证条款的， 保险人如果选择解除合同，即会解除自身的保险责任，同时其法律效果将及于 合同的始终。在( m i a l 9 0 6 ) ) 适用的情况下，违反了海上货物运输保险中的保 证条款也会引起免除保险人的保险赔偿责任，但其同时并不影响整个合同的效 力。 其次是约定免赔额，无论在中国法还是在英国法调整下，约定免赌额都是 具有法律效力的，且对它的限制不多。毕竟免赔额是在投保时，保险人与被保 险人协商后，写入保险单的，免赔额并不是一种格式条款。 1 5 海上货物运输保险人免责事项的效力制约因素 海上货物运输保险人免责事项的效力制约因素是指，会影响保险人法定或 者约定免责事项发挥正常免责效力的一些因素。下面讨论的是以在中国的法律 ： 环境下的制约因素； 1 5 1 海上货物运输保险人法定免责事项的效力制约因素 ， 由于是法律直接对于合同中的权利义务关系作的规定，所以对它的制约因 素只有法律本身的效力因素在起作用。 因为法律是调整人们行为的规范，而人的行为都是具有一定事实内容，并 在一定时间和空间中从事的，【l o 】所以，法律的效力有四个制约因素，即人、事、 时间、空间，但除此以外，笔者认为这里的法定免责事项的效力制约因素还有 合同当事方的意思自治权的影响因素。 沈宗灵：法理学北京大学出版社2 0 0 3 年4 6 3 页 t o 海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究 1 5 i 1 人的因素对法定免责事项效力的制约 “人”l l l 】的因素对海上货物运输保险人法定免责事项起的影响力是有限 的。因为“人”的国籍因素在海上保险的国际商法领域并没做出限制【1 2 】。 1 5 1 2 事的因素对法定免责事项效力的制约 事的因素在海上货物运输保险合同中还是有一定影响的。从法理上说，法 律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于那些事项。【1 3 1 法定免责 事项可以分为强制性免责和指导性免责。事的因素主要制约了指导性免责的效 力，因为指导性免责是需要具有一定实施条件的，如海商法2 4 3 条与 ( m i a l 9 0 6 ) ) 5 5 ( 2 ) ( a ) 就是阻合同没有另行约定为条件的，也就是只有在 合同没有另行约定“事”的前提下，法定免责事项才可以适用。 1 5 1 3 时间因素对法定免责事项效力的制约 时间的制约因素是指法律效力一般不能对其生效前的行为产生法律约束 力。时间因素对于海上货物运输保险人法定免责事项的影响可以说是不存在的。 矾渔1 9 0 6 的时间效力基本不会让现在的海上货物运输保险合同出现需要法 律追溯力确认的问题，而海商法实施的1 3 年时间对于讲价效率的民商事行 为来说，法律的时间追溯力也仅仅是一个名词而己 1 5 1 4 合同当事方意思自治权的因素对法定免责事项效力的制约 在讨论空间的制约因素之前，先说一点和空间因素紧密相关的影响因素， 就是当事人意思自治权利。法理上说只要是在一国的主权范围内的民事行为就 都要接受法律强制性规定的调整，但涉外民商事领域的合同出于促进国际间经 济流通以及尊重国际惯例的考虑，法律一般会给予当事人自由选择适用法律的 权利，这样的尊重不论是在中国渊还是在英国旧都是同样适用的。也就是在一 定程度上把法律空间上的效力附属在了当事人的意思自治权之下。 举个例子来说，如果一份在上海签署的天津至上海的海上货物运输保险合 同，而其中法律选择了适用( m i a l 9 0 6 ，后出现事故被保险人在上海海事法 【”这里的4 人”是指自然人或者法人 n 包括中国和英田法 删沈宗灵： 法理学，北京丈学出版社2 0 0 3 年4 6 5 页 【1 】海商法 2 6 9 条 坍r v i n t e r n a t i o n a l t r u s t e e 【1 9 3 7 a c5 0 0 ，5 2 9 , a t k i n 第l 章海上货物运输保险人免责事项概述 院提起诉讼，如果合同本身没有瑕疵，则尽管本案所有要素都在中国的法律空 间范围内，但中国的法定免责事项极有可能不能在本案中适用。原因就是，在 涉外合同中，合同双方对于法律的选择适用权的强大影响力。 当然这种影响力也并不是绝对的，无论是中国还是英国【1 6 】的管辖法院都会 在考虑维护自己国家法律和社会道德尊严的前提下慎重考虑适用“舶来的法律” 的。 甚至有的管辖法院会认为合同选择适用的法律只是合同当事方把所选择的 法律作为对自身合同的一种有效的补充规则，而不是把这种舶来的法律作为和 自己国家所拥有的法律一样同等看待，换句话说就是合同所选择适用的法律并 不是一种强制性的法律规范，而是当事双方选择的用来补充修正合同本身的一 种合议结果。 如果上例中的上海海事法院认定海商法的2 4 2 条关于保险人不赔被保 险人故意造成的损失的规范属于强制性规定，则应当在适用 m i a l 9 0 6 ) ) 的范 围外附加适用海商法2 4 2 的规定，同时由于海商法的2 4 3 条是指导性 条款则不应适用由此不难看出，这种对合同所选择适用法律的引用是会受到 公共秩序保留和不能与管辖法院地强制性法律规范所冲突两种原则的限制的。 但是，在一般情况下法定免责事项是否可以适用很大程度上还是受到了海上货 物运输保险合同中的法律选择条款和诉讼当事人对于管辖法院地的影响，这也 是涉外性质的合同与非涉外性质的合同最大的不同之处。 1 5 1 5 空间因素对法定免责事项效力的制约 空间的制约因素和合同当事双方选择权的影响是紧密联系的。般来说一 国的法律原则上只能在其本国的主权范围内发挥法律效力的。可以说如果不是 把法定免责事项定格在海上货物运输保险中，法定免责事项在一般的民商事合 同中几乎是没有制约因素的，它可以不受拘束的发挥免责效力。而恰恰海上货 物运输保险这种特别的合同对于国家主权领土的空间上的穿越是不可避免的。 因为海上货物运输保险合同的履行地、签署地、原被告所在地、事实法院管辖 地往往都是并不一致的，这样就给法定免责事项的适用带来了很大的不确定因 t h eh o | l a n d t a 1 9 8 3 1a c 5 6 5 ，5 7 6 ，d i p l o c k 海上货物运输保险人免贲事项若干法律问题研究 素，毕竟法定免责事项在穿越国境站在国外的法庭上时是否还有原来那种在国 内的绝对权威是不好断言的。 比如，一个合同是在天津订立的，且中间联系因素都在中国境内，同时合 同也选择了海商法为合同的适用法，但合同一方却在他国提起诉讼，要求 法院执行合同保险人在该国的分公司的财产，后实际管辖法院认定该案属于该 国法律的专属管辖，并排除了海商法的适用。所以一国的法定免责事项只 有在本国内才有真正意义上的“法定”性，跨出了本国的法律效力空间法律就 失去了其强制实簏和强制实行力，不再是真正意义上的法定免责事项，而是待 定免责。 1 5 1 6 小结 综上所述，海上货物运输保险合同中的法定免责事项受到了人、事、时间、 法律选择使用权、空间四种因素的影响，但其中影响最大的是选择法律的意思 自治权和法律的空间因素这两种。 1 5 2 海上货物运输保险中免责条款的效力制约因素 1 5 2 1 严格限制海上货物运输保险中免责条款效力的法理基础 海上货物运输保险中的免责条款具有双重属性，一方面它是免责条款，而 另一方面它又是格式条款。它的效力也将受到来自两方面的双重制约。 免责条款是一种合同双方当事人通过协商，在合同中规定的一旦出现某种 情况即免除一方本应负担的合同条文。由于免责条款常常损害相对入的利益。 因此各国法律对免责条款的效力均加强了控制。【”】合同法也对一般合同中 的免责条款作了限制性的规定。o s 同时实践中还存在大量的格式条款，在这样的合同中，往往提供格式条款 的一方处于垄断地位或相对优势地位，合议中没有给予另一方当事人充分协商 的余地，对于格式条款相对人只能表示“要么接受，要么走开”( t a k ei t o r l e a v e i t ) ，【1 卿弱势一方没有改变具体条款的谈判机会。所以法律为了保护弱势当事 方的利益会对格式条款进行强制性的限制和规范。 f l t j 张民安主编合同法 中山大学豳版社2 0 0 3 年s 4 页 1 1 q 合同法5 2 条 1 1 观王利明合同法研究 人民大学出版社2 0 0 2 年3 8 0 页 1 3 第1 章海上货物运输保险人免责事项概述 由于海上货物运输保险中的免责条款同时属于免责条款和格式条款，所以 对它的效力实行严格的限制是符合追求实质正义的法律最高价值取向的。 1 5 2 2 中国法对海上货物运输保险中免责条款效力的限制措施 对于海上保险市场和法律体制都处在相对落后阶段的中国来说，在法律中 做出对免责事项条款的规定显然是极为必要的。一方面，( 保险法1 8 条规定 “保险合同中规定有关于保险人免责事项条款的，保险人在订立保险合同时应 当向投保人明确说明，未说明的，该条款不产生效力。”另一个方面，合同 法4 1 条与保险法3 1 条规定了，保险条款的解释应采取不利于保险人的意 思。 虽然这不是在海商法中的规定，但是由于海商法中没有相反地规 定，在“用尽海商法”的法理规范下鲫，保险法1 8 条、合同法4 1 条、 保险法3 1 条显然应适用于受中国法律约束的海上货物运输保险合同。这些 条文的规定给予了被保险入和投保人对于免责条款的清晰获知告知权和有利解 释权。 1 5 2 3 中国法对海上货物运输保险中免责条款的限制措施所存在的问题 被保险人和投保人的“清晰获知免责条款权”在海上货物运输保险领域的 应用受到了不少业内人士的质疑，理由主要有两个方面： 从法理上说，通行的海上保险条款口1 】的内容是一种在业内广泛使用且对合 同内容的理解基本已经变为行业惯例理解的，也就是说一个“合格”的被保险 人或者投保人对于海上保险合同条款内容的理解是清楚的，不存在信息不对等 的情况。同时海上货物运输保险领域也不再是保险方市场，被保险人有很强的 谈判地位，不存在合同法与保险法中，由于保险人的格式条款提供人 的强势地位，而要给与被保险人或者投保人合同格式条款的有利解释权的实际 必要。也不存在保险法中，因处于弱势一方的投保人缺少对于免责条款以 及随之可能带来的重大法律后果的清晰认识，而必须由法律给予弱势一方对于 免责条款清楚了解的法律权利的倾斜以实现法律实质正义的现实需要。所以在 踟郭瑜海商法的辅神北京大学出版杜2 0 0 5 年7 9 页 刚如在中国广泛使用的1 9 8 1 条款以及协会条款等 海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究 没有合同法与保险法的特殊现实背景的情况下，立法者的立法初衷显 然在海上保险合同领域的应用显然不能实现法律实质正义的本来意图。 从实际应用的角度上说，尤其是对于投保人的“清晰获知免责条款权”如 何实现，或者从另一个角度说保险人如何算是完全履行“清晰告知免责条款的 义务”，很难有一个统一的界定标准。实践中给了法官很大的自由裁量空间， 同时也使保险人迷失在了法律所规定的“清晰告知”之路上。由于“清晰获知 免责条款权”的法律规范在实际操作上出现了不一致的解释和认识，使得保险 人不能依据法律的规定给自己的行为做出一个可靠的法律评价。进而使得法律 清晰指引人们行为的功能没有收到应有的效果，同时也大大提高了保险人履行 法律义务的实施成本。 笔者认为以上观点，值得商榷： 第一条理由，看上去似乎有一定的法理合理性，但是并不能因此在中国司 法实践中从法律的角度上动摇“清晰获知免责条款权”。 首先，海上货物运输保险合同条款确实在海上货物运输保险市场上广泛流 通并为大多数从业者所熟知，但这毕竟只是在一定范围内存在的现象，因为所 谓的广泛流通和熟知只限于在相对固定的保险人和外贸进出口商的范围内，而 真正大多数的被保险人和投保人是一个相对流动的群体，随着中国改革开放程 度的扩大，必然会有更多的被保险人和投保人进入这一领域，是对于这样的行 业新进者，它们对海上货物运输保险中的格式免责条款并不完全了解，如果法 律没有给予新进入行业的被保险人和投保人“清晰获知免责条款权”，必然导 致格式免责条款的提供方处于极不公平的信息优势地位。对被保险人的不利地 位，会在客观上提高海上货物运输保险行业的市场准入门槛，不利于促进和扩 大海上货物市场的发展。 有的学者认为，海上保险法完全是商人法，应当尊重商人之间的游戏规则， 突出效率原则的应用，而保险法中对于被保险人“清晰获知免责条款权” 的设立一是为了保护消费者利益，二是为了保护人身保险中的被保险人利益。 这两种情况都不存在于海上保险领域。同时，海上保险作为海商法调整的一部 分，用传统的民商法理论去理解也是不合理的。 第1 章海上货物运输保险人免责事项概述 笔者以为这种看法也是对海商法性质的一种误读。海商法口2 1 作为一种最古 老的商法，它的特殊地位不言而喻。但在中国，海商法依然是民法中的特别法， 因为“海商法不可能脱离民商法而自存。它要使用民商法的基本概念，如物权、 债权、合同、侵权等；要借助民商法的基本制度，如合同订立的要约承诺制度、 违约赔偿的计算方法、共同侵权的连带责任等”；最重要的是它“要遵守民商 法的基本原则，如公平、等价有偿、诚实信用等，脱离了民商法的支持，海商 法就无以自立”【2 3 1 。由此可见，海商法作为一种民商法的特别法，它的特性是 突出的，但是在特性的背后是传统民商法理论的支撑。“清晰获知免责条款权” 作为民商法理论中“平等”原则的具体体现，它在海上保险领域的适用无疑也 是合情合理的。 举一个现实的例子，中国的手机用户已经达到了上亿的数量级，客观上消 费者对于电信运营商提供的条款应该已经不再陌生了，但是和提供这些条款的 电信运营商比起来消费者对于格式条款的掌控上依然处于明显的弱势地位，且 市场总是会有不特定客体进入的，法律依然要为那些初次进入市场的消费者保 留一个实质上比较公平的“请晰获知免责条款权”。这个例子里用的是bt oc 的商业模式，但是不管是在通信领域的bt oc 商业模式中也好还是在海上保险 领域的bt ob 商业模式中也好，法律授予弱势一方的“清晰获知兔责条款权” 的基础是同样存在的，就是信息和交易地位的不对等，这一点在海上货物运输 保险市场也是同样存在的。 其次，在争论这个问题的时候有一点需要明确，就是依照中国现有的法律 体系，“清晰获知免责条款权”是完全应当适用于海上货物运输保险中的。学 者之间的争论只应限于此权利的规定是否合理可行，但不应该对于司法实践中 是否应当适用的问题提出异议。毕竟在法治社会中，没有被废止之前的法律不 管其规定的内容是否合乎情理是否合乎社会经济规律，都应当被公民所遵守被 法宫所引用，否则就会使法律失去它应有的信服力和对世力。学者们可以讨论 法律是否合理，但同时也要给法律足够的尊重。 在笔者看来第二点理由，确实是困扰中国司法实践的一个重要方面，同时 也是对中国海事法官的自由裁量权和法律素养的一个重要考验，如何保证法律 这里所说海商洼，并不是指狭义上的海商法) 嘲以上内容摘引自，郭瑜海商法的精神) 北京大学出版社2 0 0 5 年6 6 页 海上货物运输保险人免责事项若干法律问题研究 尺度的一致又符合立法者的目的是应该通