（国际法学专业论文）欧盟公司自由流动法律制度研究.pdf

提要 本文主要探讨欧盟公司自由流动的法律制度。欧盟直致力于建立无国境障 碍的内部统一市场，其核心是实现货物流通、人员、服务和资本流动的四火自 由。公刮的自由流动与这四大自由之闯存在紧密关联，实现公司在欧盟内的自 由流动是实现内部统一市场目标的客观需要。目前，欧盟已经从条约、市、法和 欧洲法院的判例三个层次，基本确立了促进公司自由流动的法律框架。条约规 定的开业自由是公司进行跨国流动的主要法律依据。欧洲法院通过对开业自由 进行解释确立的判例，使公司管理中t i f l , 的跨国转移得以实现。欧盟的立法在开 业自由原则和欧洲法院判侧的基础上进一步提高公司的流动性。关于有限责 任公司跨国合并的指令的生效使欧盟公司的跨国合并成为可能。关于有限责 任公司注册机构跨国转移的指令的建议已提上立法日程，公司注册机构的跨 囤转移有望实现。欧洲公司法规则的出台则为欧盟促进公司自由流动的立法 提供了模型。在对上述整个法律框架进行研究和把握的基础上，笔者提出并分 析了公司自由流动过程中存在的几个重要问题，包括税法上的问题、对小股东、 债权人的保护以及雇员参与的问题，并对这些问题的解决提出了一些建议。 【关键词】：欧盟公司法开业自由跨国合并注册机构转移欧洲公司 a b s t r a c t t h i sp a p e ri sf o c u s i n go nt h el e g a ls y s t e mo fc o r p o r a t em i g r a t i o ni nt h ee u r o p e a n u n i o n ( e u ) e uk e e p sw o r k i n go ni t sg o a lo fi n t e r n a lm a r k e tw i t h o u tb o r d e rb a r r i e r s t h ek e yo fw h i c hi n c l u d e st h ef l e em o v e m e n to fg o o d s ，p e r s o n s ，s e r v i c e sa n d c a p i t a l s f r e em i g r a t i o no fc o m p a n i e si s n e c e s s a r yt ot h ea c c o m p l i s h m e n to ft h i sg o a l a t p r e s e n t ，t h el e g a lf r a m e w o r kf o r t h er e g u l a t i o no fc o r p o r a t em i g r a t i o nh a sb e e n e s t a b l i s h e d ，c o m p r i s i n gt h ef r e e d o mo fe s t a b l i s h m e n t ，t h ej u d i c i a ll e g i s l a t i o nb yt h e e u r o p e a nc o u r to fj u s t i c ea n dt h es t a t u t e sa n dd i r e c t i v e s f r e e d o mo fe s t a b l i s h m e n ti s t h em a i nl e g a lb a s i sf o rc o r p o r a t em i g r a t i o n t h ej u d g m e n t so ft h ee u r o p e a nc o u r to f j u s t i c ee n a b l et h ef r e em i g r a t i o no fh e a do f f i c e t h es t a t u t e sa n dd i r e c t i v e sa r em a d e t of u r t h e ri m p r o v et h ef r e e d o mo fc o r p o r a t em i g r a t i o n d i r e c t i v eo nc r o s s 。b o r d e r m e r g e r so fl i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n i e sp r o v i d e sa ni m p o r t a n tw a yf o rc o r p o r a t e m i g r a t i o n a p r o p o s a lf o rd i r e c t i v eo nt h ec r o s s b o r d e rt r a n s f e ro f t h er e g i s t e r e do f f i c e o fl i m i t e dc o m p a n i e sh a sb e e np u ti n t ot h ea g e n d a r e g u l a t i o no l lt h es t a t u t ef o ra e u r o p e a nc o m p a n y ( s e ) p r o v i d e sam o d e lf o rf u t u r el e g i s l a t i o n b a s e do nt h ea b o v e a n a l y s i so nt h el e g a lf r a m e w o r k ，t h ea u t h o rb r i n g sf o r w a r da n df u r t h e ra n a l y s e ss o m e o ft h ei m p o r t a n tp r o b l e m sr a i s e dd u r i n gc o r p o r a t em i g r a t i o n ，i n c l u d i n gt a x ，p r o t e c t i o n o nm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r sa n de m p l o y e ei n v o l v e m e n t ，a n da l s op u t so u t s o m es u g g e s t i o n sf o rs e t t l e m e n t 【k e y w o r d s l e uc o m p a n yl a w f r e e d o mo f e s t a b l i s h m e n t c r o s s - b o r d e rm e r g e rt r a n s f e ro fr e g i s t e r e do f f i c e e u r o p e a nc o m p a n y ( s e ) 引言 欧盟1 一直致力于建立内部统一市场，1 9 8 6 年单一欧洲法令将实现内部 统一市场提升为条约目标，其核心是扫除成员国之阳j 的商业贸易障碍，实现货 物流通、人员、服务和资本流动的四大自由2 。公司3 的自由流动与这四大白山 之问存在紧密关联，实现公司在欧盟内的自由流动是实现内部统一市场目标的 客观需要。 随着全球化的不断进行，全球范围内的经济竞争越来越激烈，加之公司股 东人数的急剧增加和分布区域的扩散，以及新技术竞争的出现，所有这些因素 都要求公司必须越来越具备灵活性，不仅仅是在经济上和战略上，还包括地理 位置上。因此，欧盟要在国际市场上保持和提高其竞争力，必须首先提高公司 在欧盟内的流动性。4 欧盟公司法的协调统一已有三十多年的历史，取得了很多成就。但从总体 上来看，进展非常缓慢，公司法的很多领域还没有实现欧盟层面的协调或统一， 其中就包括公司自由流动中的很多问题。近年来，欧盟市场对公司自由流动呼 声高涨，为此，欧盟积极发展判例和立法，基本确立了公司自由流动的法律制 度。 公司自由流动的含义很广，包括公司在其他成员国设立分支机构、代理机 构等，也包括公司本身机构的跨国转移。从欧盟现有的立法和立法建议来看， 促进公司的自由流动，主要表现在促进公司管理中心的跨国转移、公司注册机 构的跨国转移以及跨国合并这三种方式。本文的论述也将重点围绕这三种方式 展开。 目前，欧盟还没有将管理中心的跨国转移纳入其立法计划中，有关管理中 心跨国转移的问题主要由欧洲法院的判例来解决。欧盟己提出有关公司注册机 1 欧洲联盟( 简称欧盟，e u r o p e a n u n i o n e u ) 是由欧洲共同体( e u r o p e a nc o m m u n i t i e s ) 发展而来的，是 当今世界一体化程度最高的区域政治，经济集团组织，其前身欧洲共同体是欧洲经济共同体、煤钢共同体 和原子能共同休的统称。自欧洲联盟条约( 又称马斯特里赫特条约) 于1 9 9 3 年1 1 月1 日生效起， 欧共体演化为欧洲联盟欧i i 【联盟在绝大多数情况下飘代，通j ； 使用的欧洲共同体的称呼。当然，欧洲共 同体足欧洲联盟的三人立柱之一，欧菸体( 欧洲共同体) 的称呼将继续健用，尤其是在某些法律性文件中 蜘存建立欧共体条约的基础上签署的正式泣案 2 【德】马迪亚斯赫蒂根著张恩民译：欧洲往，法律出舨社，2 0 0 3 年第2 6 1 页一 3 本文中所称的“公司”或“欧盟公司”与下义中讨论的享有开业自由的公司同义即根据欧盟的一成 员国法律成立，其注册帆构、管理中心或主要营业场所这三者中至少有一个必须位于共尉体内，不包括拍 欧盟内的、根据非歇盟成员国法律成立的公司 4s e e c a r s t c nf m s t t r a n s f e r o f c o m p a n y s s c a i _ 舳u n f o l d i n g s t o r y i n e u m p e ”，2 0 0 s v i c t o r i a u n i v e r s i t yo f w e l l i n g t o nl a wr e v i e w f f _ j 跨罔转移的、l 翘、建议，肝将；美建c 义纳八欧黜的短期专法计划内。研究皎蛐公 刮的白由流动，就1 ；能不挺到公司的跨匹| 合并。跨凼合 是公司进行跨l h i 流动 的重要方式之一。欧盟已于2 0 0 5 年底通过了相关指令，欧盟公司的跨国合并具 备了法律依据。欧洲公司5 是欧n g , i n 的一种特殊的公司形式。欧洲公司法规 则的出台，使欧洲公司成为同前欧盟自“j 流动性最大的公司形式，该规则也 为欧盟之后的立法提供了模型。 一、欧盟促进公司自由流动的现有法律框架 目前，欧盟促进公司自由流动的法律框架，可以分为三个层次： 第一，条约层面。要探讨公司的自山流动，首先就要提到公司的丌业自由。 开业自由是建立欧洲共同体条约6 第4 8 条赋予公司的基本权利7 ，是公司在 欧盟内自由流动的主要法律依据。 第二，欧洲法院的判例。丌业自由是公司自由流动的主要法律依据，但开 业自由应如何解释，其范围如何，成员国可否以本国国内的冲突法规则限制公 司的开业自由。等等，条约都没有做出规定。欧洲法院通过对丌业自由进行解 释确立的判例，为公司管理中心的跨国转移提供了法律依据。同时，欧洲法院 的判例也是欧盟制定相关立法的基础。 第三，欧盟的立法。开业自由只解决了公司自由流动的部分问题，尤其公 司的跨国合并和注册机构的跨国转移并不能根据开业自由得以实现。欧盟的相 关立法或立法建议在开业自由原则和欧洲法院判例的基础上。进一步提高公司 的流动性。目前，欧盟促进公司自由流动的立法和立法建议主要有三个：关于 有限责任公司跨国台并的指令8 ( 第1 0 号公司法指令) 、关于有限责任公司 注册机构跨国转移的指令9 的建议( 第1 4 号公司法指令建议) 、欧洲公司法 规则”与补充欧洲公司泫有关雇员参与的指令“。 5 欧洲公司( s e ) 是欧盟公司法创制的一种特殊的公刊形式，不同于一般意义上的欧盟公司。牟文中所有 的“欧洲公司”均指这一特殊形式的公司。下史中将对该种公”】进行详细讨论 6 以下简髂“条约” 7s e ec a r s t e nf r o s t 。t r a n s f e ro f c o m p a n y ss e a i a nu n f o l d i n gs l o t yi ne u r o p e ”2 0 0 5v i c i o i i au n i v e r s i t yo f w e l l i n g t o nl a w r e v i e w 5c o u n d l d i r e c t i v e2 0 0 5 5 6 e c o f f i c i a l j o u i n a l l 3 1 0 2 5 1 1 2 0 0 5 b0 0 0 1 0 0 0 9 ，以下简称跨国合并指令。 9 以下简称为注册地跨国转移指令 oc o u n c i lr e g u l a t i o n ( e q ，o f f i c i a lj o u r n a ll 2 9 4 1 0 1 1 2 0 0 1p 0 0 0 1 0 0 2 1 1 1 c 咖c u d i r e c t i v e2 0 0 1 8 6 f e c o f f i c i a l l o u m a l l 2 9 4 ，1 0 1 | 1 2 0 0 1e 0 0 2 2 0 0 3 2 ，以下简称为雇员参与指 令。 2 二、开业自由是公司自由流动的主要法律依据 ( 一) 开业自由原卿 丌业自由( f r e e d o mo fe s t a b l i s h m e n t ) 是欧盟内部统一市场的重要原则之， 同时也被认为是公司的一项基本权利。开业自出对消除国境和各成员国对商品、 服务、资本等的自由流动造成的障碍至关重要。如果一项国内规则被认为不符 合条约的一项原则，或对条约的解释存在疑问，成员国的国内法院可以根据条 约第1 7 7 条的规定，请求欧洲法院作出初步裁决。由此可见，无论对自雇职业 者还是公司，丌业自由权都十分重要，只有首先在法律上保证了这一权利，自 f 流动才有保证。 1 何谓“开业” 条约并未对“开业”加以定义，不过，通过欧共体的有关法律文件和实践， 可以发现：在欧盟法的意义上，丌业是指具有欧盟成员国国籍的自然人、法人 或非法人团体设立营业或经营机构、代理机构、分支机构和子公司等行为。非 以营利为目的的法人不能享有开业自由。” 2 开业自由的内容 条约第4 3 条到第4 8 条是对开业自由的集中规定。根据第4 3 条的规定，开 业自由应包括根据所设之企业所在的成员国对其国民规定的条件，从事或谋求 作为自我雇佣人员活动的权利，以及设立和经营企业、公司、商号、代理机构、 分支机构及子公司的权利。由此可见，欧盟的开业自由并非毫无限制，而是要 求在成员国之间给其他成员国国民在本国境内开业以国民待遇。凡违背这一基 本原则而对其他成员国国民在本国境内开业所施加的一切限制，均须取消，且 不得引入新的限制。” 根据条约第4 8 条的规定，根据一成员国法律组成并在共同体内捌有注册机 构、管理中心或主要营业场所的公司与商号，与作为成员国国民的自然人享有 同样的待遇。“由此，符合特定条件的公司在欧盟内享有开业自由权。 ( 二) 公司的开业自由 1 享有开业自由的公司的范围 。2 朱淑娣主编：敢盟经济行政法通论) ，东方出版中心，2 0 0 0 年第1 5 7 页- 1 3 绍景春著：欧洲联盟的法律与制度，人民法院出版杜，1 9 9 9 年t 第2 5 1 - - 2 5 2 “苏明忠译，欧洲联盟条约，国际文化出版牡，1 9 9 9 年，第3 0 3 页：戴炳然译( 敢洲共同体条约集 复口大学出版社，1 9 9 3 年，第9 8 页。 3 条约第4 8 条第2 款刈t 仃外业权的“公- d 或商寸”作j 界定：“ 【 就：民 法或商法建立的、包括合作社在内的公z d e 商吁，以及受公“二或私法管辖的 其他法人，但非营利性的那些公司与商号不在其列。”很明显，这一定义调 和了各成员国对公司概念的认识。从中可以看出，享有丌业自由权的公司，应 当具备以下三个特点：第一，公司既可以是依据成员国的公司法或商法成立的， 也可以是依据私法或公法成立的；第二，公司不一定具有法律人格；第三，公 司必须以营利为目的。 除此以外，享有开业自由的欧盟公司还必须满足第4 8 条第1 款规定的条件， “根据一成员国法律成立”，“注册机构、管理中心或主要营业场所”这三者 中至少有一个必须位于共同体内，且也只要有一个位于共同体内就足够了。 可见，条约的规定非常宽松，尽可能涵盖了成员国的大部分公司以及超国 家层面的公司形式。 2 公司开业自由权的内涵 既然条约明确规定公司与作为成员国公民的自然人享有同样的待遇，那么， 从理论上来说，公司有权： ( 1 ) 根据成员国对其本国国民规定的条件，转移到另一成员国。欧盟部长 理事会于1 9 6 2 年制定的“关于取消对开业自由限制的总规划”( t h eg e n e r a l p r o g r a m s f o r t h e a b o l i t i o no f r e s t r i c t i o n so n f r e e d o mo f e s t a b l i s h m e n t s ) ”中，明 确肯定了这一权利； ( 2 ) 在另一成员国设立代理机构、分支机构或子公司，而公司本身不转移。 由此可见，允许公司在欧盟内进行跨国活动是公司开业自由权的重要内容。 通过行使开业自由权，公司可以在其成立国以外的其他成员国开展业务，设立 机构，进行跨国活动。开业自由是公司在欧盟内自由流动的主要法律依据。 ( 三) 公司开业自由权的范围 条约明确赋予公司享有与人自然同样的开业自由权。可以肯定的是，公司 享有二次开业权，即可以在其成立地国以外的其他成员国设立代理机构、分支 机构、子公司等。 但是，公司毕竟不同于自然人，公司本身就是法律的产物，在欧盟t 除了 欧洲公司，都是国内法的产物。而自然人不是，自然人可以作为自雇职业者在 1 5 苏州忠详，欧洲呋盟条约 国际文化出版社1 9 9 9 年，第3 0 3 页；戴炳然译欧洲共同体条约集 复旦大学出版社，1 9 9 3 年，第9 8 撕 ”n o3 6 6 2 j o u r n a lo f f i c i a l1 9 6 2 ，r7 4 某成员国j 1 业。那么，公r 卅是行- f 以和自然人样，在另成见幽改口个 公列而小是分支机十勾或子公司，u j 公足否享有“首次丌、i k 权”? 如粜公小 有“首次丌业权”，则公司注册机构的跨国转移就具备了法律依据。如果答案 是番定的，则开业自由只能解决公一j 的分支机构或业务跨国流动的问题。可惜 的是，条约对此并没有做出明确规定。 ( 四) 成员国冲突法规则对公司开业自由的限制 公司从一国进入另一国，首要的法律问题是东道国对外国公司的承认和确 定公司的适用法。如果东道国不允许根据另一成员国法律成立的公司进入本国， 或不承认进入本国的外国公司享有其在母国享有的法律能力，则在一国成立的 公司在另一国开业，将受到很大的限制甚至在事实上成为不可能。欧盟还没有 协调各成员国国内的冲突法规则，因此，各成员国用于确定外国公司适用法的 冲突法_ 走! | ! 则存在很大差异，从而限制了公司的开业自由。 由哪一个连接因素来决定公司的适用法? 纵观欧盟现有各成员园的立法和 司法实践，主要采纳两种理论，即“成立地理论”( i n c o r p o r a t i o nt h e o r y ) 和“真 实本座理论”( r e a ls e a tt h e o r y ) 。 1 “成立地理论” 这一理论于1 8 世纪时在英国提出，目的是为了让海外的英国公司可以同样 适用英国的公司法。17 按照该理论，公司受其正式成立地国法律的支配，即公 司的法律能力( 权利能力和行为能力) 与公司的内部事务等公司事项应适用公 司成立地国法“。不管现存公司是否打算将其真实本座”转移到成立地国，仍旧 可以保持合法的身份地位，也不考虑成立后，公司是否在其成立地国境内开展 业务或其管理中心是否位于成立地国境内。只要根据成立地国的法律，公司符 合成立的条件，其就可以在任何地方得到承认。目前，采纳这一理论的欧盟成 员国有英国、爱尔兰、瑞典等。大部分接受这种规则的国家都要求公司法律意 义上的本座位于成立地国内。 因此，如果一个在采纳“成立地理论”的成员国内成立的公司，将其管理 中心转移到另一也采纳该理论的成员国，该公司在到达国将得到完全的承认。 但是，即使是在采纳这一理论的国家内，浚理论的适用也受到对债权人和股东 1 7 s k a r s t e ne a g s i gs o ”n s e n m e t r en e v i l l e , c o r p o m i cm i g r a t i o ni nt h ee u r o p e a nu n m a ”，2 0 0 0t h ep a r k e r s c h o o lo f f o r e i g na n dc o m p a r a t i v el a w , c o l u m b i au n i v e r s i t y “邢钢：公司法律冲突中两种基本适用规则的对比分析载十比较法研究，2 0 0 5 年第5 期。 奉眭”递一术浯的含义在下丈中有恻述。 保护姚| i ! i j 的限制。 该目! 论的支持者队为其虽人的优辨就赴卜法律确定r e ，l 列为一个公；d 的 法定本座即公司的注册机构是很容易确定的。此外该理论允许公司的注册机 构与管理中心相分离，从而促进了公司的自由流动。 2 “真实本座理论” “真实本座理论”可谓是从萨维尼提出的解决法律冲突的“法律关系本 座说”原则演化而来的。“法律关系本座说”主张依据法律关系本身的性质来 探讨其应适用的法律，即每一种法律关系在逻辑和性质上必然与某一特定法律 制度相联系。每一法律关系都有一确定的“本座”，即一个它性质上必须归属 的法域。因此，在法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所 在地，而该本座所在地的法律就是该种法律关系应适用的法律。真正明确提出 将该理论适用于公司领域可以上溯至1 9 世纪中期。2 1 按照该理论，公司“真实本座”( 如管理和控制中心) 所在国的法律就是 公司法律关系的适用法。换句话说，只有一个国家有权调整公司内部事务，且 该国须为公司真实本座所在国。欧盟大多数成员国，如德国、法国、葡萄牙等， 均采用该理论。 ( 1 ) 何谓“真实本座” 尽管该术语在国际私法领域普遍使用，但目前还没有普遍认可的定义。可 以肯定的是，它并不是指公司章程中记载的地址，而是指公司真实有效的本座， 通常认为指日常执行管理中心做出的决策的地方。德国最高法院把该术语解释 为：公司管理者做出的商业决策被有效贯彻为日常商业活动的地方。在决定公 司真实本座地时，德国法院主要审查几方面的因素，如公司主要的日常商业活 动进行地，公司实际性的商业活动对一国的深刻影响，公司与某一国联系的连 续性和公司业务的实际开展地等。2 2 ( 2 ) 该理论适用的复杂性 在多数情况下，公司的真实本座是比较明显的，即公司的管理中心( 或称 首脑机构) 。但有些情况下，尤其是当公司为跨国公司时，则很难确定。 欧盟采用该理论的成员国对“真实本座”这一概念有着不同的解释。多数 成员国将其解释为管理层本座。但是，管理层本座仍然是一个模糊的概念，由 2 0 s e c l a u r aj a l l k o l o v r s ，“n o b o k l e r s n o b o u n d t r i t s n o l i m i t s ”2 0 0 4 c a r d o z oj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a la n d c o m p a r a t i v el a w 2 1 赵相林主编：国际私法，中国政往大学出版社，2 0 0 2 年，第3 9 - 4 0 页 2 2 册钢：公司法律冲突中两种基奉适用规则的对比分析) ，裁于比较法研究，2 0 0 5 年第5 期。 此又产，i i 了两个问题：( 1 ) 准是公州的管理层：l2 ) “本座地”指什么? 公司 的管理层可以有多种含义：事实上的控制和影响公司的人，如控股股尔包括蝌 公司，负责公司日常管理的人如公司的董事会，等等。在国际私法理论中，多 数观点认为公司的管理层指公司的董事会。”接下来的问题是：管理层本座在 哪里? 换句话说，公司同常事务的决策是在哪晕做出的例如，管理层在哪里 开会和做出决策，或决策在哪里执行。如果管理层本座被认定为公司做出内部 运营决策的地方，则出现的问题是：这样的地方可能会因为决策地的不同而不 同。此外，一些公司还有“分散的”管理层。举例来说，管理层的成员是不同 国家的国民，他们通过电话、传真、电子邮件等方式进行联系，或者公司董事 会在不同国家内轮流举行。“对国际性的公司集团，问题就更加复杂。它们往 往集中组织，整体运作方针由母公司制定并发给子公司，由子公司执行。公司 与多个国家同时发生法律关系，要确定其真实本座几乎是不可能的。 ( 3 ) 采用“真实本座理论”的考量 “真实本座理论”的适用如此复杂，结果很不确定，远不如“成立地理 论”，但出于多种考量，该理论为多数欧盟成员国所采纳。 “真实本座理论”经常被认为是一个保护性的理论，其动机主要出于对公 司规避强制性法律规定的担忧，如有关特定利益集团( 如股东尤其是小股东、 债权人、雇员) 的强制性法律规定。德国学者经常引用的抗辩理由就是有关雇 员参与的法律规定。德国法规定，雇员超过5 0 0 人的公司，监督机构中必须有 雇员代表。2 5 而其他国家，如英国，并没有雇员参与这样的制度。德国担心一 旦德国公司可以自由的转移到其他国家，其法律体制将被稀释。 此外，更重要的是，采纳该理论的成员国的立法者还担心，如果采用“成 立地理论”，公司可以自由的选择其适用法。各国可能会为吸引公司而引入宽 松的公司法体制，从而导致各国公司法的恶性竞争，大大降低对重要利益集团 的保护。 ( 4 ) 该理论的具体运用 如果公司的成立地国采用“真实本座理论”，如德国，公司欲将其管理中 心转移到另一成员国，根据德国的冲突法规则，公司适用其管理中心所在地即 ”s e el e n scd a m m a n n “f r e e d o mo fc h o i c ei ne u r o p e a nc o r p o r a l el a w ”，2 0 0 4y a kj o u m a io fi n l e r n a g o n a l l a i i i c “s e ek a r s l e ne n g s 毽s o n s c n ，m e l t cn c v i l l e , “c 蛐p o r a t m i g r a t i o ni nt h ee u r o p e a nu n i o n ”，n ep a r k e r s c h o o lo f f o r e i g na n d c o m p a r a t i v e l a w , c o l u m b i a u n i v e r s i t y , 2 0 0 0 ”s e ek a r s t e ae n g s l gs o t c r i s e n 。m e l ( en e v i l l e ，“c o r p o r a t em i g r a t i o ni nt h ce u r o p c a uu n i o n , n ep a r k e f s c h o o io ff o r e i g na n dc o m p a r a t i v el a w , c o l u m b i au a i v e t s i t y , 2 0 0 0 到达固的法律。根据在德国被广泛接受的法律理论，其结果将是，改公r u 往德 i 爿不。j 。再被视为 个法人，无论自聪或嘣迫，陔公司必须在德趟进行清并。“也 就是说，管理中心的转移要求公司在成立地国解散，然后在到达国重新设立。 如果公司成立地国采用“成立地理论”，公司欲将其管理中心转移到德国， 根据德国的冲突法规则，该公司应适用德国法。但是，根据德国国内法的规定， 如聚公司不在德国注册登记，就小具备法人资格，从而股东就不叮以丰张其承 担有限责任。2 ， 总的来l 浣，如果离开国或到达国或两个国家都采用“真实本座理论”，则 公司不可在其管理中心以外的其他成员围注册成立，公司的注册机构与管理中 心必须位于同一个成员国内。公司要转移其管理中心，就必须同时转移其注册 机构，除非放弃法人资格。 3 结论 从上可见，“成立地理论”允许公司管理中心与注册机构相分离，而“真 实本座理论”则要求公司的管理中心与注册机构必须位于同一成一员国内。根 据个成员国法律有效设立一个公司，然后在另一个成员国内开展业务，这无 疑是条约赋予公司的丌业自由的应有之意。条约并未将分支机构限定为“非管 理中心”的机构。因此，“真实本座理论”是对公司开业自由的限制。 开业自由是公司自由流动的主要法律依据，而“真实本座理论”却限制r 公司的开业自由。因此，要实现公司的a 由流动，就必须解决这个问题。那么， 成员国国内的冲突法规则与开业自由原则哪一个优先? 成员国可否根据本国的 冲突法规则限制公司根据条约享有的开业自由权? 条约对此并没有做出规定。 为此，我们需要分析欧洲法院对开业自由所作的解释。 三、欧洲法院判例对欧盟公司自由流动的影响 欧洲法院对条约享有解释权，其所作的解释不仅对有关当事人有拘束力， 而r 也必须为欧盟成员国的法院所接受和予以适用。2 8 针对开业a 由与“真实 本座理论”的冲突，欧洲法院对丌业自由进行解释确立的判例，提高了公司的 本座理论”的冲突，欧洲法院对开业自由进行解释确立的判例，提高了公司的 自由流动性。 2 6 s c cc a f $ 1 e f lf r o s t ”t f e ro fc o m p a n y ss c a i a u n f o l d i n gs t o r yi ne u r o p e ”，v i c t o r i au n i v e r s i t yo f w e l l i n g t o nl a wr e v i e w , 2 0 0 5 ”s e e c a f m n “t 【卸s 缸o f c o m p a m y s 乳a t _ 锄u n f o l d i n gs t o r y i n e u r o p e - v i c t o r i a u n l v c r s i l yo f w e l l i n g t o nla wr e v i e w , 2 0 0 5 ”州景枰莆：伯洲联盟的法律与制度 强法院m 版壮j 9 9 9 竿，笫卯爽。 ( 一) 欧洲法院的重要判例 针对丌业自由原则，欧洲法院已经做出了一系列判决。这单，我们主要讨 论四个对公司自由流动影响最大的案例。 1 t h eq u e e nv t r e a s u r y c o m m i s s i o n e r so f i n l a n dr e v e n u ef d a i l ym a i l 案) 2 9 ( 1 ) 本案的简单案情 1 9 8 4 年，英国的d a i l ym a i l 投资控股公司阳英国财政部提出申请，要求将 其管理中心及控制中心转移到荷兰，因为荷兰的法律允许外国公司将总部设在 荷兰而保留原有的身份。该公司打算转移总部的主要动机在于j i ! l ! 避英国的资产 转让税，因为它计划出售其大部分的非永久性资产，然后将出售资产的所得用 于购买自己的股票。而按照英国法律，出售资产应缴纳资本利得税。如果把总 部迁移到荷兰，虽然荷兰也有权征收资本利得税，不过荷兰只对该公司在荷兰 设立机构以后的资本所得征税，对以前在英国发生的资本所得则不征税。山于 遭到英国政府的拒绝，公司提起诉讼。 ( 2 ) 确立的规则 在本案中，欧洲法院判决：条约第5 2 条和5 8 条的规定”，并没有赋予根据 一成员国法律成立且注册机构在该国的公司，将其管理和控制中心转移到另一 成员国的权利。 ( 3 ) 评论 从判决中可以看出，欧洲法院接受各国使用不同的冲突法规则，即使“真 实本座理论”会限制公司的开业自由。根据该判决，公司是否可以转移其管理 中心，取决于成立地国和开业国的冲突法规则。也就是说，采用“真实本座理 论”的成员国，可以要求公司的管理中心必须位于其成立地国内，从而限制公 司的流动性。因此，就笔者看来，本案判决具有很大的局限性。 不过，很多学者都认为，d a i l y m a i l 案也具有积极的意义，即解决了条约是 否赋予公司首次开业权这一问题。在判决中，欧洲法院指出，公司不同于自然 人，不享有欧共体条约中规定的首次开业权。公司的开业权只包括二次开业权， 但成员国的国内法中可以有不同的规定。“ ”c a s o c - 8 i 8 71 9 8 8 e c r 5 4 8 3 ”现为条约第4 2 条和第4 8 条 ”s e eh a n n es o n d e r g a a r db i r k m o s e “am a r k e tf o rc o m p a n yi n c o r p o r a t i o n si nt h ee u r o p e a nu n i o n ? 一k 0 b e r s e e t l n g t h e b e g i n n i n g o f t h e e n d ? ”，2 1 0 5 t u l a n ej o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a la n d c o m p a r a t i v el a w 9 2 c e n t r o sl t d v e r h v e r v s - o gs e l s k a b s s t y r e l s e n ( c e n t r o s 案) ” 在1 9 8 8 年的d a i l y m a i l 案后，瞅盟公i , j 法的这一领域有 年州问没自任何 进展。直到1 9 9 9 年，c e n t r o s 案又把公司流动性的争议提上了日程。该案的判 决在欧洲引起了广泛的讨论，影响深远。 ( 1 ) 本案的简单案情 对居住在丹麦的夫妇于1 9 9 2 年在英国注册成立了c e n t r o s 公司。该公司 并无意图在英国开展业务，其股东只想在月。麦开展业务。因此，公司申请在月 麦设立分支机构。月麦贸易与公司理事会拒绝了其登记请求，认为c e n t r o s 没 有在英国进行交易，因此其主要机构( 而非仅仅一个分支机构) 是在丹麦， c e n t r o s 追求的不是设立一个分支机构，而是首次开业。 ( 2 ) 确立的规则 在本案中，欧洲法院判决：根据一成员国法律成立且注册机构在该国的公 司，有权在另一成员国设立分支机构，即使该公司所有的业务都将由其分支机 构在分支机构所在国展开，且其唯一的目的是规避其成立地国更为严格的法律 规定，但前提是该公司的法律人格被其选择开业的成员国所承认。 ( 3 ) 评论 该案判决后，学者展开了激烈的讨论，尤其是在采用“真实本座理论”的 成员国内。多数学者认为，c e n t m s 案的判决在很大程度上限制了“真实本座理 论”的适用范围。在该判决后，公司可以根据一个采用“成立地理论”的成员 国法律设立，然后通过公司在另一成员国的分支机构开展业务。公司是否在成 立地国开展任何经济活动，或其管理中心是否位于其分支机构所在国，都不重 要。即使其分支机构是设立在一个采用“真实本座理论”的成员国内，结论也 是一样的。” 不过，欧洲法院在本案中并没有提到d a i l ym a i l 案，两个案件的案情存存 很大的不同。因此，d a i l ym a i l 案的判决并没有被推翻。 3 u b e r s e e r i n gb vv s n o r d i cc o n s t r u c t i o nc o m p a n yb a u m a n a g e m e n t g m b h ( o b e r s e e r i n g 案) “ ( 1 ) 本案的简单案情 r o b e r s e e r i n g 公司根据丹麦法成立，其管理中心位于荷兰。1 3 b e r s e e r i n g 公司 2 c a c2 1 2 9 71 9 9 9e cr i - 1 4 5 9 ”s e eh a n n es o n d e r g a a r db i r k m o s e “am a r k e tf o rc o m p a n yi n c o r p o r a t i o n si nt h ee u m p nu n i o n ? 一k 0 b c l s c e d n g t h e b e g i n n i n g o f t h e e a d ? ”，2 0 0 5 t u l a n ej o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a la n d c o m p a r a t i v el a w “c a s ec 2 0 8 0 02 0 0 2e cr1 - 9 9 1 9 1 0 聃晴一德固公t 重建一栎楼，之后j 栉仃埘疵提起诉讼。2 j 此同州，婀个德 幽公民获得了原告所有的股份，根 i ：德幽判倒和通行的观点，地区法院驳山了 u b e r s e e r i n g 的请求。德国联邦法院当时通行的判例是：根掘外国法成立的公司， 如果其真实本座转移到德国，则否认其法律能力，从而公司失去在德国法院起 诉和应诉的能力，除非公司根掘德国法重新设立。法院认为，原告作为一个根 据丹麦法成立的公司，其真实本座在德国，公司没有根据德国法重新设立，就 没有法律能力和诉讼理由根据德国法进行诉讼。 ( 2 ) 法院判决确立的规则 欧洲法院判决：公司根据一成员国( a 国) 法律成立且注册机构在a 国的 公司在b 国行使其开业自由权时，条约第4 3 条和4 8 条要求b 国承认公司的法 律能力，以及公司根据其成立地国a 国法律享有的提起诉讼的能力。 ( 3 ) 评论 本案是c e n t r o s 案的进一步发展，在欧洲具有重大影响。本案判决是欧盟开 业自出原则发展进程中的一个重大突破，更进一步削弱了“真实本座理论”对 丌业自由的限制。在c e n t r o s 案中，法院确认在一成员国设立的公司有权在另 一成员国进行二次开业。而在本案中，法院进一步确认，东道国必须承认在本 国二次开业的公司享有相应的法律能力。 根据本案判决，根据一成员国法律成立的公司，是否可以将其管理中心转 移到另一成员国而不丧失其法律人格，取决于其成立地国的法律。如果成立地 国的法律规定了这样的权利，且公司满足条约第4 8 条的要求，这种管理中心的 转移就可以被看作是行使开业自由。公司的这一权利必须得到东道国或管理中 心所在国的承认。 这种承认义务，同样适用于采用“真实本座理论”的成员国。”只要成员国 承认公司根据其成立地国的法律有效成立，且根据公司成立地国的法律，公司 可以将其管理中心转移到其他成员国。即使公司不在成立地国境内开展任何经 济活动，公司也有权行使条约赋予的开业自由，其他成员国有义务承认公司的 法律能力。 4 k a m e rv a nk o o p h a n d e le l lf a b r i e k e nv o o ra m s t e r d a mv s i n s p i r ea r t l t d ( i n s p i r e a r t 案) “ ”e d d yw y m e e r s c h t h e t r a n s f e ro f c o m p a n y s s e a ti ne u r o p e a nc o m p a n yl a w ”，a v a i l a b l e a t h t t p ：w w w e c g io r g w p w pp h p ? s e r f e s = l a w ( 1 a s t e dv i s i t e do na p r i l1 5 ，2 0 0 6 ) ”c a s ec - 1 6 7 0 12 0 0 3e cr 1 0 1 5 5 l l ( 1 ) 本案的简单案情 i n s p i r e a r t 是一家在英国成护的公刊，成市小久即在荷? 皇丌展业务，比i 雌 的股东以及债权人都生活在荷兰。该公司未在英国开展任何业务，股东只是想 利用英国宽松的公司法规则。该公司在阿姆斯特丹商会登记了一个分支机构， 但没有说明其是一个虚假外国公司”，而根据荷兰正式外国公司法这是必 须的。作为一个典型的外国公司该公司必须遵守j 下式外国公司法第5 章 第2 条的规定，除了额外的披露要求外，还有法定虽低资本的要求。公司的实 缴资本至少必须达到对荷兰有限责任公司的要求。如果没有达到最低资本要求， 荷兰法规定公司的董事对公司的债务承担连带责任。 ( 2 ) 确立的规则 在本案中，欧洲法院判决：如果成员国的国内立法要求根据另一成员国法 律成立且在本国行使二次开业权的公司，必须满足该国针对国内公司的最低资 本和董事责任要求的规定，则该国内立法违反了条约第4 3 条和4 8 条的规定。 公司成立于另一成员国，且完全或