（国际法学专业论文）国际消费合同的法律适用.pdf

摘要 消费合同是学术上对当事人一方为消费者的合同的总称。如果 消费合同中包含有涉外因素，例如当事人的住所在不同的国家、合 同的缔结地在外国、合同的标的是位与外国的物或需在外国实施的 行为等，就有可能成为国际消费合同，从而产生合同应受哪一国的 法律支配的问题。 在消费合同中，卖方拥有比消费者强大的多的谈判力量。如果 不对合同双方的意思自治进行限制，卖方就可以随心所欲的把任何 条款强加入合同中，这将造成对消费者极为不利的后果。因此，几 乎所有国家都通过立法对消费者进行保护。由于各国的立法对消费 者保护的水平不同，所以适用不同国家的法律，消费者受到的保护 也不一样。因此，在确定国际消费合同的法律适用问题时，必须考 虑到消费者保护问题，应采用不同于一般合同的法律适用规则。但 我国现有立法并没有对消费合同的法律适用规定特殊的规则，这和 世界许多国家的实践不一致。因此必须对我国现有的相关立法进行 完善，以加强对我国消费者的保护。 7 本文对以上观点逐一作了分析、论证，具体内容如下： 第一章首先对国际消费合同进行了界定，指出了国际消费合同 的主要特征，接下来又探讨了合同的法律适用与合同准据法的关系， 最后又论证了国际消费合同法律适用的特殊性。 第二章首先从当事入意思自治原则及其限制、强制性规定的适 用以及当事人没有选择法律时的法律适用三个方面探讨了国际私法 对消费合同法律适用问题的规定，接下来论述了国际统一实体法公 约对消费合同的规定，最后又对国际消费合同的法律适用提出建议。 第三章论述了现有的法律适用规则适用于电子消费合同中所产 生的新问题，指出了在确定电子消费合同的法律适用时应考虑的因 素和遵循的原则。 第四章论述了我国适用于消费合同的法律适用规则，指出了其 中的不足之处，并对我国现有立法的完善提出了建议。 关键词：国际消费合同准据法消费者保护意思自治原则 a b s t r a c t t h ec o n t r a c tt ow h i c ho n eo ft h ep a r t i e si sac o n s u m e rw a sn a m e d t h ec o n s u m e rc o n t r a c tb ys c h o l a r s t h es u p p l i e r so fc o n s u m e rc o n t r a c t s w h oo w nm u c hm o r eb a r g a i n i n gp o w e rt h a nc o n s u m e r sc a ni m p o s ea n y c l a u s ei n t ot h ec o n t r a c t s i f p a r t ya u t o n o m y w f l s n tl i m i t e dw i l lb e h a r m f u lt oc o n s u m e r s t h e r e f o r e ，t h em o s tc o u n t r i e si nt h ew o r l dm a k e l a w st ol i m i t p a r t ya u t o n o m y i t i s p o s s i b l ea ni n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c tt h a tac o n s u m e r c o n t r a c ti n v o l v e s f o r e i g nf a c t o r s ，f o re x a m p l e ，t h e d o m i c i l e so ft h e p a r t i e si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，m a k i n g ac o n t r a c ti naf o r e i g nc o u n t r y ，t h e p r o p e r t yo rt h ea c t i n gw h i c hi s t h eo b j e c to ft h ec o n t r a c ti naf o r e i g n c o u n t r y t h u s t h e p r o b l e m t h a tt h el a w so fw h i c h c o u n t r y w i l l d e t e r m i n et h ei n t e r n a t i o n a lc o n s u m e rc o n t r a c tw i l lr i s e t h el a w so f d i f f e r e n tc o u n t r i e s p r o t e c t c o n s u m e r si nd i f f e r e n t d e g r e e s o t h e d i f f e r e n tl a w st h a t a p p l y i nc o n s u m e rc o n t r a c t s p r o t e c t c o n s u m e r s d i f f e r e n t l y c o n s e q u e n t l y , t h ep r o b l e mo fp r o t e c t i n gc o n s u m e r ss h o u l d b ec o n s i d e r e dw h e n d e c i d i n g w h i c hl a w a p p l i e s i nt h ec o n s u m e r c o n t r a c t ，a n dt h es p e c i a lr u l e so fa p p l i c a t i o n o fl a w sd i f f e r e n tt og e n e r a l r u l e ss h o u l db ea p p l i e d t h el a w s o fo u rc o u n t r yt h a th a v e n tc o n t a i n e d s p e c i a lr u l e so f t h ea p p l i c a t i o no ft h el a wo ft h ec o n s u m e rc o n t r a c ta r e d i f f e r e n tf r o m t h el a w so fo t h e r c o u n t r y s o w em u s t s u p p l y n e w c o n t e n t si no u rl a w st op r o t e c tc o n s u m e r so fo u r c o u n t r y a b o v ec o n c e p t sw e r ea n a l y z e da n dd e m o n s t r a t e di nt h i st h e s i s ， w h i c ha sf o l l o w i n gi nd e t a i l s i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o rd e f i n e st h ei n t e r n a t i o n a lc o n s u m e r c o n t r a c ta n di n d i c t sh i sm a jo rc h a r a c t e r i s t i c s t h e n ，t h ea u t h o re v a l u a t e s t h er e l a t i o nb e t w e e nt h e a p p l i c a t i o n o fl a w so fc o n t r a c t sa n dt h e a p p l i c a b l e l a w so fc o n t r a c t s a tl a s t ，t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e s t h e p a r t i c u l a r i t yo f t h ea p p l i c a t i o no ft h el a wo ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n s u m e c o n t r a c t i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o ra n a l y s e st h er u l e so fp r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a wo nt h ea p p l i c a t i o no f1 a w so fi n t e r n a t i o n a lc o n s u m e r c o n t r a c t s b ye v a l u a t i n g t h e p r i n c i p l eo f p a r t ya u t o n o m y a n dt h e l i m i t a t i o no f p a r t ya u t o n o m y a n dt h ea p p l i c a t i o no fm a n d a t o r yr u l e s a n dt h ea p p l i c a b l el a wo ft h ec o n s u m e rc o n t r a c tw h e na b s e n c eo fc h o i c e o fl a w s t h e n ，t h et h e s i sd i s c u s s e st h er u l e si ni n t e m a t i o n a lu n i f o i t n l a wa n dp r i v a t ei n t e r n a t i o n a lu n i f o t i nl a w o nt h ea p p l i c a t i o nl a w so f c o n s u m e rc o n t r a c t s i nt h ee n do ft h ec h a p t e r ，t h ea u t h o rm a k e ss o m e a d v i c ef o rt h e a p p l i c a t i o n o ft h el a wo ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n s u m e r c o n t r a c t i nm et h i r d c h a p t e r , t h ea u t h o ra n a l y s e st h en e wp r o b l e mr i s i n g w h e na p p l i e sr u l e so ft h e a p p l i c a t i o no fl a w si ne l e c t r o n i cc o n s u m e r c o n t r a c t sa n di n d i c t st h e p r i n c i p l e s s h o u l d b eo b s e r v e dw h e n d e t e r m i n i n g t h ea p p l i c a b l el a w so fe l e c t r o n i cc o n s u m e r c o n t r a c t s i nt h ef o r t hc h a p t e r , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h er u l e so ft h el a w so f o u r c o u n t r yt h a ta p p l yc o n s u m e rc o n t r a c t sa n da n a l y s e st h ed e f e c t so f t h e s er u l e sa n dm a k es o m ea d v i c et op e r l e c tt h e s er u l e s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o n s u m e r c o n t r a c t ，a p p l i c a b l el a w c o n s u m e r p r o t e c t i o n ，t h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y i i i 国际消费合同的法律适用 第一章导论 1 1 国际消费合同的界定 1 1 1 消费合同的含义 在现代社会中，消费合同是一种数量庞大、发生频繁的合同， 但与雇佣合同、运输合同等不同，消费合同不是一种有名合同，而 是学术上对各种一方当事人为消费者的合同的总称。买卖合同、租 赁合同、借贷合同和人寿保险合同等，都可能因为一方不是商人而 是普通的消费者而被划入消费合同的行列。这些消费合同的共同特 征是：作为消费者的一方通常是被作为一个群体来对待的，它们没 有机会与卖方进行单独的谈判，一般只能无条件地接受对方提出的 合同条款。 为了将消费合同跟其他类型的合同相区别，在许多国家的法律 及有关国际公约中，均有关于消费合同或消费者的定义，这些定义 虽然不一致，却表现出一定的共性。 德国1 9 8 6 年民法施行法第2 9 条将消费合同定义为：“基 于非可归因于权利者( 消费者) 职务活动或非商业活动目的所为之 动产交付或其交易之融资合同。”1 9 8 7 年通过的瑞士联邦国际私 法第1 2 0 条第1 款将消费合同定义为：“以消费者个人或家庭使用 为目的，提供日常消费品且与消费者的行业或商业活动无关的合 同。”1 9 8 0 年欧洲经济共同体关于合同义务法律适用的公约( 以 下简称罗马公约) 第5 条第l 款规定：“本条之规定适用于向个人( 消 费者) 提供商品或服务为目的的合同：此项商品或服务系被认可为 非供其用于行业或职业用途者，或为上述目的而提供信贷的合同。” 也有一些国家和国际公约是从消费者的角度来界定消费合同 的。如1 9 9 4 年欧盟消费合同中的不公平条款规则规定，消费者 。参见陈j 1 - , , a 合同法学北京：中国政法大学出版社。1 9 9 9 年5 月出版第1 1 页。 。参见傅静坤，契约冲突法论北京：人民出版杜，2 0 0 1 年5 月出版第8 2 页 是出于非职业目的缔结合同的自然人。该概念在欧盟范围内几乎得 到统一使用，锄并得到欧洲法院b e n i n c a s ev d e n t a k i t 一案判决的 支持。挪威商品销售法第4 条第2 款规定，消费者销售是来自 商业商人的销售，商品的购买主要是出于他自己个人、家庭或朋友 使用的目的。1 9 7 8 年5 月1 0 日国际标准化组织消费者政策委员会 在日内瓦召开第一届年会时，将“消费者”一词定义为“为个人目 的购买或使用商品和服务的个体社会成员”。 根据以上一些国家和国际公约的规定，可以把消费合同的共性 归纳为以下两个方面：一是对合同双方当事人的要求，即要求买方 是在自己的行业或商业活动之外的非职业性的购买行为，卖方的行 为则必须发生在自己的商业活动过程中：二是对合同目的的要求， 要求买方购买商品或服务或使用贷款的目的是为了个人、家庭或朋 友的需要。 ，1 1 2 国际合同的含义 - 国际合同，对一个国家而言，也叫涉外合同，它与国内民商法上 的合同的根本区别就在于它具有国际性，也即合同与两个或两个以上的国 家有某种联系。但如何来判断这种联系性的存在，从而确定一项合同为国 际合同，人们却有不同的看法。 涉外合同关系属于涉外民事关系的一种，理解涉外民事关系的含义， 对理解涉外合同关系有一定的帮助。涉外民事关系指的是含有外国因素 ( r e l a t i n gf o r e i g ne l e m e n t ，通常称为涉外因素) 的民事关系。 这种含 有外国因素的私法关系是大量存在的，诸如当事人的一方可能是外国国籍 者或外国住所者；诉讼可能涉及位于外国的财产或在外国就内国的财产进 行处分；一份合同可能在一国签订而在另外的国家履行等。 但一般而言， 凡在民事关系中介入下列因素的，便都构成涉外民事关系：作为民事 。s e ea u b r el d i a r n o n d h a r m o n i z a t i o no f p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , r e e u i ld e sc o u r si v 1 9 9 6 p 2 9 9 s e ek m o r t e l m a n sa n ds w a t s o n t h en o t i o no f c o n s u m e ri ne o m m u n i t y l a w ：a l o r t e r y , t i j d s c h r i f l v o o rc o n s u m e n t e n r e c h t 1 9 9 5 p p 2 2 9 2 4 6 。参见吕岩蜂国际合同法律适用的理论分歧和历史演进长春市委党校学报，1 9 9 9 年，第1 期 第7 3 页。 。参见李双元国际私法( 冲突法篇) 修订版武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 年出版第3 页。 s e ec h e s h i r ea n dn o r t h c h e s h i r ea n dn o r t h sp r i v a t ei n t e r n a t i o n a l l a w ( 1 2 。e d1 9 9 2b yn o r t h a n d f a w c e t t ) p 5 2 关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时外 国国家也可能成为这种民事关系的主体；民事关系的客体是位于 外国的物、财产或需在外国实施或完成的行为；民事法律关系的 内容即权利义务据以产生的法律事实发生在外国，如婚姻和收养的 成立在外国，引起继承的死亡发生于被继承人有外国住所期间，或 合同的缔结或履行在外国。叫而对于不动产交易合同，如果该项不同 产位于外国，即使合同的其他因素都与外国无关，一般也将其视为 国际合同。尽管合同中存在上述几个外国因素之都可能被称为国 际合同，但在实践中，各国立法及国际公约的规定却各不相同。 1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约第l _ 条和1 9 8 5 年海 牙国际货物销售合同公约第1 条都规定公约适用于营业地在不同 国家的当事人间所订立的货物销售合同。我国1 9 8 5 年涉外经济合 同法第2 条规定，“涉外经济合同”仅指我国企业或其他经济组织 同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。但也有 一些公约采用较为宽松的标准。1 9 8 0 年罗马关于合同义务法律适 用的公约规定，即使除选择外国法的条款以外，合同中所有其他 因素都只与一国相联系，也视为涉外合同或国际合同而成为公约的 调整对象。譬1 9 9 4 年国际统一私法协会国际商事合同通则在前 言中就“国际合同”写道：“一份合同的国际性可以用很多不同的标 准来确定。在国内- 和国际立法中，有的以当事人的营业地和惯常居 所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同 与一个以上的国家有重要联系，涉及到不同国家之问的法律选择， 或是影响国际贸易的利益”。 但在某些情况下，尽管合同存在某一涉外因素，却并不被视为 涉外合同。根据英国1 9 7 7 年不公平合同条款法( u n f a i rc o n t r a c t t e r m sa c t ) 第2 6 条的规定，如果两个国籍相同的人在外国缔结了 一个纯粹是由他们双方在国内履行的合同，后来因发生争议而在国 内法院诉讼，任何国家也不会将其视为涉外合同。固依据英国1 9 7 7 。参见李双元国际私法( 冲突法篇) 修订版武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 年出版第3 页。 。参见吕岩峰国际合同法律适用的理论分歧和历史演进长春市委党校学报，1 9 9 9 年，第1 期 第7 3 页 。参见该公约第3 条第3 敖。 。s e ec h e s h i r ea n dn o r t h p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w a 9 7 9 p 2 3 3 3 年不公平合同条款法的观点，双方当事人国籍相同，他们所缔 结的合同即使含有某种涉外因素，也不一定构成英国国际私法上的 涉外合同；反之，即令他们的国籍不同，如不符合其他条件，也不 定成为涉外合同。但是我们在解决这一问题时不应忘记国际私法 所要解决的问题以及所要达到的目的是什么? 国际私法之所以关注 国际合同，就是要解决其法律适用问题，也就是一项合同与两个或 两个以上国家相关联的情况下，到底应适用何种法律来调整合同关 系的问题。因此在判断一个合同是不是国际合同时，首先应该看合 同关系中是否存在着外国因素，其次还应看是否因有了这种外国因 素而涉及外国法律的适用问题，是否需要冲突法或有关的国际统一 实体法来调整。9 综上所述，一个合同只有同时符合上述两种合同的要求才能被 称为国际消费合同，才是本文所指的合同。 1 2 国际合同法律适用的一般理论 正如一位日本学者所指出的，关于合同之债的成立及效力，其 准据法如何选择，自古以来是最为活跃的议论对象，而且是国际私 法上最为困难的一个问题。切希尔也指出：契约准据法的确定比其 他任何问题的准据法的确定都要复杂。 合同之所以在国际私法上成 为一个复杂的问题，一是由于合同种类随国际经济贸易关系的发展 越来越多，适合于某一种合同的法律适用方法不一定能适用于其他 种类的合同；二是由于合同的内容也日益复杂，适用于解决合同某 一方面问题的法律不一定适合于解决合同其他方面的问题。同时合 同关系具有高度自治的性质，因而很不容易判断它究竟与哪个特定 的场所相关联。双方当事人的协议要成为一种法律上有效的合同关 系必须具备一定条件，如合同当事人必须具备行为能力，合同必须 以符合法律规定的方式签订，合同双方意思表示必须真实、自愿和 致，合同的内容必须合法等等，对于这些问题的解决，在纯国内 。吕岩峰国际合同法律适用的理论分歧和历史演进长春市委党校学报，1 9 9 9 年，第1 期：第7 4 页。 。参见李双元：国际私法( 冲突法篇) 修订版武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 年出版第3 页。 。参见折茂丰。国际稻法各论日交版。1 9 7 2 年第1 1 页。 。c h e s h i r ea n dn o r t h p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w b u t c c r w o r t h s ，1 9 8 7 p 1 9 6 4 合同关系中，毫无疑问将适用内国法。但在涉外合同关系中，却往 往因为它们涉及多个不同的国家( 法域) ，而产生了究竟是把合同关 系的上述各个方面作为一个整体只适用一国的法律，还是允许将合 同的各个方面加以分解或切割而适用不同国家( 法域) 的法律的问 题。这是合同的冲突法要解决的第一个闯题。上述两种观点分别代 表了“统一论”和“分割论”的主张。早在法则区别说时代，巴托 鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律。后来许多国家的理 论和实践都接受了这一作法，只是在具体方法上存在差异。印德国著 名学者萨维尼认为：合同的债务既然以履行地为其本座，那么在双 务合同中，每一方当事人履行义务时就应分别适用各自的住所地法。 在美国冲突法第二次重述第1 8 7 条和1 8 8 条中，将准据法的适 用对象谓之“特定问题”( t h ep a r t i c u l a ri s s u e ) ，也就是说，所 确定的准据法不是整个合同的准据法，而是某特定问题的准据法， 此即各个问题适用各个准据法的方法( i s s u eb yi s s u ea p p r o a c h ) 。 。在斯堪的纳维亚国家，对合同的法律适用也采纳了分割制。“统 一论”在国际上也有学术和实践的支持。如英国著名国际私法学者 戴西和莫里斯认为j “同一法律适用于合同的所有方面。本国法 院不会没有充足的理由而轻易地分割合同，这种观点无疑是正确 的。”只有在情况“不同寻常”或“不得不如此时”，才会这样做。 有关合同法律适用的统一制原则也被英国和其他共和制国家的法院 所采纳，如法国、比利时、荷兰、卢森堡以及斯堪的纳维亚国家。 统一论能够满足确定性的要求，但僵化地追求法律适用的一致性会 导致不合理的结果，而“分割论”可以满足个案中对正义的要求， 能获得更为合理的法律适用后果。表面上看起来“统一论”和“分 割论”似乎水火不容，但在实质上双方的立场并不是难以调和。对 。参见李双元国际私法( 冲突法篇) 修订版武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 年第5 0 2 页。 。参见吕岩峰适当论：国际合同法律适用理论的归宿与扬弃法制与社会发展，1 9 9 9 年，第5 期：第6 9 页。 。参见沈涓合同准据法理论的解释北京：法律出版社，2 0 0 0 年第3 2 7 页。 。s y m e o nc s y m e o n i d e s p r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a w a tt h ee n do f t h e2 0 t hc e n t r y p r o g r e s so f r e g r e s s ? k l u w e r l a wi n t e r n a t i o n a l 2 0 0 0 。j h c 莫里斯主编，李双元等译簸西和莫里斯论冲突法北京：中国大百科全书出版社第 1 1 1 5 页 。参见李先波合同有效成立比较研究湖南：湖南教育出版社，2 0 0 0 年版，第3 0 6 页。 。参见李先波合同有效成立比较研究湖南：湖南教育出版社，2 0 0 0 年版第3 0 8 页。 5 合同法律适用的广义和狭义不同理解是产生这种情况的重要原因。 广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，狭义 的理解仅指合同内容及效力的法律适用。实际上，不少学者是在更 广泛的意义上使用合同的法律适用的概念。他们认为，除了上述广 义的理解所包括的事项以外，合同的法律适用还包括缔约能力、合 同形式、合同解释、合同履行等问题的法律适用固。就最广义或广义 的合同的法律适用而言，大多数的主张是采用分割制。这集中体现 在许多国家的学说与实践主张对一个合同至少应就当事人缔约能 力、合同的形式、合同的成立和效力三个方面进行分割，分别适用 不同的法律。 在另一方面，从狭义上来理解合同的法律适用，则一 般是同的，而这种情况下所选择的法律，即适用于合同的成立和 效力方面的法律，被称为“合同准据法”。 这就是说在“合同准据 法”的适用范围之内，即合同的成立和效力方面，比较通行的观点 是统一论。这也正是本文写作的出发点。本文所称的国际消费合同 的法律适用仅指国际消费合同的成立及效力方面的法律适用，即本 文只探讨国际消费合同的准据法问题。而国际消费合同的形式以及 当事人缔约能力方面的法律适用不在本文探讨范围之内。 。 1 3 国际消费合同的法律适用的特殊性 国际合同的法律适用经历了漫长而复杂的演变过程。大体说来， 合同法律适用的历史发展经历了以下三个基本阶段：1 。以缔约地法 为主的单纯依空间连接因素确定合同准据法的阶段；2 以意思自治 为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段：3 以意思自 治为主而以最密切联系原则为辅的阶段。 当前正处于合同法律适用 发展的第三个阶段，世界各国广泛的接受了以意思自治为主，以最 密切联系为辅的确定合同准据法的方法。但是另一方面意思自治原 。参见黄进、尚永平中国国际私法领域熏要理论问题踪述中国社会科学，1 9 9 0 年，第6 期：第 1 9 9 页。 。转引自李先波合同有效成立比较研究湖南：湖南教育出版社，2 0 0 0 年版第3 1 0 页。 。参见李双元主编国际私法北京：北京大学出版社，1 9 9 1 牟第2 4 5 页。 。参见黄进、肖永平中国国际私法领城重要理论i u - j 题综述中国社会科学，1 9 9 0 年，第6 期：第 1 9 9 页。 。参见李双元国际私法( 冲突法篇) * 修订版武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 年第5 4 8 页。 。参见韩德培国际私法新论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 7 年版第2 8 9 页。 6 则也受到了种种的限制。现代各国普遍认为，当事人对准据法的选 择不得与法院地的某些强行法相冲突，不得违背法院地的公共政策。 同时，随着国家对经济加强干预，某些公法性质的法律将不理会当 事人选择的法律而直接适用于合同的有关部分，从而成为不得为当 事人协议排除的直接适用的法律( 1 a n o t i o nd el o i sd a p p l i c a t i o ni m m e d i a t e ) 。消费者作为交易中的弱方当事人，其合 法权益往往受到另一方的不法侵害。因此，在处理国际消费合同的 法律适用时必须考虑到消费者保护问题，应采取与一般合同不同的 法律适用规则，以加强对消费者的保护。 1 3 。1 平衡政府利益的冲突和当事人期望的冲突 很明显，不同的国家( 法域) 的消费者保护立法提供给消费者 保护的水平不同。消费者保护是一个平衡不可调和的利益的问题。 供应商希望不受任何限制和能够实现使自己利益最大化的交易，相 反，消费者则希望限制不公平条款和对消费者一方经验不足的滥用。 这需通过立法者的判断去找到这些利益间的平衡和在国内法中建立 一种合理的消费保护水平。 这种利益冲突同样也反映在国际层面上，在一项位于不同国家 ( 法域) 的供应商和消费者的交易中，至少有两套关于消费者保护 的规则可被适用。在解决这些法律冲突问题时，需要平衡当事人间 以及所涉的立法者之间相冲突的利益，因此，应首先弄清楚当事人 的期望和政府的利益。 一 当事人将合理的期望哪一种法律将适用于他们的交易。合同和 某一国家( 法域) 的联系越紧密，当事人适用该地的法律的愿望就 越合理。但是隔地销售的合同和跨界提供服务的合同和哪一国家( 法 域) 的联系最紧密，通常不是很明显，这样当事人的期望可能相互 冲突。消费者期望的是其惯常居所地国的法律的保护，而供应商希 望的是他的营业地的法律被适用。因此，需要对双方的期望进行平 衡。在国际私法上，解决这一问题的一个重要例子是1 9 8 0 年在罗马 通过的欧共体关于合同义务法律适用的公约( 以下简称罗马公约) 。参见傅静坤契约冲突法论北京：人民出版社，2 0 0 1 年第2 1 页。 。参见美国冲突法第二次重述第6 条第2 教( c ) ，( d ) 项。 第5 条第2 款的规定，它使得消费者居住地国的强制性的消费者保 护规定可以适用于消费者可以合理的期待适用它们的情形。 另一方面，在美国，从柯里( b r a i n e dc u r r e ) 的理论演变而来 的政府的利益分析说，在全美国得到了广泛的响应，在美国冲 突法第二次重述里也可以找到相关内容 。根据这一理论，依据其 希望实现的隐含的政策，政府对自己的法律的适用存在利益。例如， 在一个对消费者有严格的立法保护的国家，当本国消费者和在这一 问题有更加宽松规定的国家的供应商缔结合同时，对保护本国消费 者存在利益。相反地，后者为了保护本国的供应商避开那些外国的 严格的消费者保护法，寻求适用更加宽松的规则。政府利益分析对 确定冲突的事项和消除“虚假冲突”是有帮助的，但却没有为解决 真正的冲突提供方法。不过在决定哪一国法律被适用时，这是一个 被考虑的因素，特别是在美国。 对于解决国际消费合同的法律适用问题和消费者保护问题来 说，当事人期望的冲突以及政府利益的冲突是基础，问题的解决应 建立在这一基础上。 在国家层面上，消费者和供应商的利益是通过立法者来平衡， 在国际层面上，这一问题则通过象欧洲联盟这样有超国家立法权的 机构以统一立法的形式来平衡，或者通过象海牙国际私法会议主持 下缔结的海牙公约这样的国家协议来平衡 。在缺少这种国际立法或 条约的情况下，法院将在审理案件前适用它自己的冲突规则，并借 此来平衡消费者和供应商相冲突的利益。 1 3 2 解决国际消费合同法律适用问题的方法 关于国际消费合同的法律适用问题，主要有以下两种基本的解 决方法。 第一种方法是直接适用国际统一实体法于消费合同，而不再需 要冲突法。如果采用这种方法，在该法效力范围内的国际消费合同 都将受同样的法律规则支配，那么不同国家的消费者将得到同样的 ：s e e s c o l e sa n d h a y ，c o n f l i c to f l a w s ( 2 “e d ) 1 9 9 2 p p 1 5 - 1 9 s e e k a y 3 4 m e r c l r e v ( 1 9 8 3 ) p e 5 3 8 5 5 2 。 。参见美国冲突法第二次重述第6 条第2 款c 项。 。s e e c r a m t o n 。d c u r r i ea n dk a y c o n l i c to f l a w s ( 3 ”e d 1 9 8 1 ) p p 2 2 2 - 2 5 1 4 s e es t a t u t es i g n e d a t t h e h a g u e o n 3 l o c t o b e r l 8 5 1 。2 2 0 u n t s 1 2 1 8 保护。 第二种方法是运用传统的国际私法方法，通过在决定合同准据 法的过程中适用更能保护消费者或消费者更期望适用的法律或法律 中的某一规则来实现对消费者的保护，这通常为消费者惯常居所地 的法律。运用传统的国际私法于消费合同，又可分为存在或缺乏法 律选择条款两种情况。 如果存在法律选择条款，可能有两种不同的结果：一方面这一条 款的实质有效性可能会受到质疑罾；另一方面也可能合同整体上受到所 选择的法律的支配，不过消费者仍可能受到他自己住所地国的强制性 保护规定的保护，特别是有关消费者保护方面的规则 。 在缺乏法律选择条款的情况下，法院将根据本国的冲突规则来决 定合同的准据法。尽管在具体问题上有差别，所有的国际公约锄和现代 的西方法律制度固都适用同样的灵活规则来决定合同的准据法，这一法 律是和合同有最密切联系的国家的法律。被考虑的重要因素包括合同 的缔结地和履行地、当事人的各自的住所和营业地、合同的标的和性 质唧等。消费者和供应商的利益的冲突也将作为附加的因素考察。 第二章国际消费合同的法律适用的理论及实践 国际消费合同是国际合同的一种，所以国际合同法律适用的一 般理论当然适用于国际消费合同。国际消费合同的法律适用也是以 意思自治为主，最密切联系原则为辅。但出于保护消费者的需要， 意思自治原则在消费合同的法律适用中受到了种种的限制，最密切 联系原则适用也表现出一些独特的特征。另一方面，国内立法中的 消费者保护方面的强制性规定直接适用于消费合同，也对合同的法 律适用产生了重大的影响。 2 1 当事人意思自治原则及其限制 。s e e h a r t l e yi nc o n t r a c tc o n f l i c t s ，11 3 。参见本文第2 章1 。 ， 。参见本文第2 章2 。 ：例如罗马公约第4 条第1 敖，1 9 8 6 年海牙公约第8 条，1 9 9 4 年美洲公约第9 条第1 款。 ：s e e m o r r i s t h ec o n f l i c to f l a w s ( 4 “e d 1 9 9 3b yd a v i d m c c l o a n ) e 2 5 4 - 2 5 6 f o ri n s t a n c er eu n i t e d r a i l w a y so f t h e h a v a n aa n d r e g l a w a r e h o u s e s l t d 1 9 6 0 】c h 5 1 ，9 1 无论在普通法系国家，还是在民法法系国家都长期坚持当事人 可自由的选择合同准据法的原则。这一原则可以在自由主义的教义 中找到根源罾。当事人意思自治原则在1 6 世纪由法国杜摩兰系统地 提出以后，因其符合资本主义追逐贸易自由的需要，便相继为许多 国家所采用，而且逐渐被许多国家的立法确认为合同法律适用的首 要原则。 但是这一原则随着商业实践的不断发展而日益受到限制， 其中的主要原因是：如果合同当事人的经济社会地位不平等，就有 可能造成当事人基于意思自治所选择的法律不一定符合公平原则。 当事人谈判的能力不平等或没有经过谈判，强势方就可强加他的条 件给弱势方。如果处于支配地位的一方仅通过一个法律选择条款就 可逃避一国的消费者保护规则，那么通过一国国内立法来处理这种 事件就是无用的。因为此时当事人选择法律的自由，实际上是一方 当事人可以自由地选择支配性的法律，应在某种程度上被严格的限 制。在探讨对当事人自由选择准据法的限制以前，应注意以下两个 问题。 第一、必须区别两种类型的合同：双方当事人有平等的谈判力 量的商事合同和受到不当影响的由经济上处于强势的当事人提供 的，带有对方只能“接受或离开它”的格式条款的合同心。后者的特 征是当事人谈判的能力不平等或是没有经过谈判，因此强势方可强 加他的条件给弱势方 。如果处于支配地位的一方仅通过一个法律选 择条款就可以逃避消费者住所地国的保护性规定，那么一国通过国 内立法来处理这种事件就是无用的。因此当事人选择法律的自由， 实际上是一方当事人可以自由的选择支配性法律，应该在某种程度 上被严格的限制。 第二、区分法律选择条款选择了与合同有菜种联系的法律制度 的情况和选择了与合同没有联系的法律制度的情况。后者的理由包 括鼓吹仅合同中的法律选择条款便使合同具有了和一国的完全联系 “s e eg i u l i a n oa n d l a g a r d e r e p o r to nt h ec o n v e n t i o no nt h ei a wa p p l i c a b l et oe o n t r a c t u a l o b l i g a t i o n 1 9 8 0 o j c 2 8 2 p p 1 5 - 1 6 ， 。s e ec h e s h i r ea n dn o r t h c h e s h i r ea n dn o a h sp d v 砒e i n t e m a t i o nl a w ( t 2 4e d 1 9 9 2b yn o r t ha n d f a w c e t t ) p 4 7 6 。参见田文君等涉外合同的法律适用法商研究，l9 9 4 年，第5 期：第4 1 页。 ：s e e l a n d o c o n t r a c t i n i u t e m a t i o n a l e n c y c l o p e d i a o f c o m p a r a t i v e l a w , v 0 1 i i i c h 2 4 ，p p f 2 6 ，3 7 s e e e h r e n z w 9 i g ( 1 9 5 3 ) 5 3c o l u m l r o y 1 0 7 2 1 0 的“合同的国际化”理论。在商业交易中，之所以接受可选择跟合 同明显没有联系的法律，是因为当事人有他们自己的选择理由，或 是因为支配性法律中包含当事人需要的条款或是可能仅因为当事人 熟悉这一法律 。例如，在一个远洋运输合同中，可能经常包含一个 选择英国法的法律选择条款，尽管它和英国没有其他的联系锄，只要 当事人的选择有一个合理的基础，就不存在选择这种没有联系的法 律无效的理由。相反在一个合同中，若法律选择条款是被一方当事 人强加的，很难认为这种法律选择有什么合理的理由。原因是强势 当事人希望借此逃避那些和合同有联系的法律中的保护性规定。因 此，在一项典型的消费者交易中，一个选择了没有联系的法律的选 择条款应被认为是无效的或者应受到强制性保护条款的限制 ( o v e r r i d d e n ) 。另一方面，在一项消费者交易中，选择了一个与交 易有某种联系的国家的法律，很难说不需要进一步考虑是否应支持 这样一种选择。 正如前边讲到的，选择准据法的自由应从两个方面加以限制： 一是通过审查法律选择条款自身的有效性；二是通过适用其他法律 中的消费者保护条款来限制被选择的法律的适用。 在判断消费合同中的一个法律选择条款是否无效或应被强制性 规则限制，必须首先弄清楚消费者是否同意这一条款，而这种条款 在格式合同中很典型：这个争端是国内合同法争端中的一个，因为 这将是一个产生很多问题的法律领域 ，在本文中就不再作进一步的 探讨。 应通过两个阶段来判断法律选择条款的存在和实质有效性。第 一，决定哪一法律来支配这一问题：第二，根据这一法律来审查这 一条款的形式和实质有效性。一般而言选择条款的形式和实质有效 性应从合同整体的形式和实质有效性中分离出来，合同整体的有效 并不必然表明选择条款的有效 。因此支配选择条款的形式和实质有 效性的法律可能不同于支配合同的形式和实质有效性的法律。 参见罗马公约第3 条第3 敖。 s e es t o n e t h ec