（刑法学专业论文）死缓制度的当代命运.pdf

中文摘要 浒5 7 1 2 9 0 死刑缓期执行的思想发端于1 6 世纪的英国，但作为一项完整的制度，是在2 0 世纪中叶的中华人民共和国形成的。该制度迄今为止仍是我国独有的刑罚执行制度， 司法实践证明，该制度是行之有效的，在体现我国m 滇刑少杀”的刑事政策方面发 挥了举足轻重的作用。但是毋庸讳言，该制度仍有一些方面亟待完善。鉴于国际上 刑罚适用总体轻缓化的趋势，我国对刑罚尤其是死刑的适用，重刑主义总体上仍居 主导地位。我们不应仅满足于通过国内不同时期适用刑罚的纵向比较所取得的一些 进步，更应侧重于当今国际社会不同国家间的横向比较，我国在清除重刑主义积垢、 树立生命价值神圣理念方面任重而道远。我国死缓制度应在自身整合完善的基础上， 逐步扩张，限制死刑立即执行的适用，进而使死缓成为个独立刑种，最终达到我 国完全废除死刑的目的。 关键词：死刑缓期执行历史现状未来 a b s t r a c t t h et h i n k i n go ft h ed e a t hs e n t e n c ew i t har e p r i e v eo r i g i n a t e df r o me n g l a n di n16 t h c e n t u r y b e i n ga ni n t a c ts y s t e m ，i t f o r m e di np r ci n1 9 5 0 s n o w , i ti ss t i l lap e c u l i a r e x e c u t i v ep e n a l t ys y s t e m ，a n di th a sb e e np r o v e de f f e c t i v eb yt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei no u r c o u n t i y i ti sv e r yi m p o r t a n tt om a t e r i a l i z eo u rc r i m i n a lp o l i c yt h a ta p p l yp e n a l t yc a r e f u l l y a n dk i l ls k i m p i l y b u tw eh a v et oa d m i tt h a tt h es y s t e ms t i l lh a saf e wa s p e c t sn e e d e dt ob e c o n s u m m a t e d i m m e d i a t e l y w h e r e a st h ew o r l d w i d e t i d eo fa p p l y i n gp a l l i a t i v ep e n a l t y , t h e c r e e do fa c c e n t i n gp e n a l t ys t i l l o c c u p i e sp r i m a r ys t a t u s i n a p p l y i n gp e n a l t ya n dd e a t h e s p e c i a l l yi nc h i n a ，w es h o u l dn o tb es i m p l ys a t i s f i e dw i t ha f e w p r o g r e s s e so na p p l y i n g p e n a l t yb yt h ev e r t i c a lc o n t r a s tb e t w e e nt h ed i f f e r e n tp e r i o d si n o n rc o u n t r y w es h o u l d e m p h a s i z e o nt h eh o r i z o n t a lc o n t r a s tb e t w e e nt h ed i f f e r e n tc o u n t r i e si nt h ew o r l d w eh a v e s t i l lal a r g en u m b e ro ft a s k si nc l e a n i n go u tt h ed e p o s i t i o no fe m p h a s i z i n gp a r t i c u l a r l yo n p e n a l t ya n ds e t t i n gu p t h ed i v i n el o g o so fl i f ev a l u e t h es y s t e mo ft h ed e a t hs e n t e n c ew i t h ar e p r i e v es h o u l dd i s t e n dg r a d u a l l yo nt h eb a s i so fc o o r d i n a t i n ga n dd i s t r i c tt h ee x e c u t e p r o m p t l yo nc a p i t a lp u n i s h m e n t ，t h e nm a k e i ta ni n d e p e n d e n tp e n a l t y , a tl a s t ，t h ec a p i t a l p u n i s h m e n ts h o u l db ea b a t e dc o m p l e t e l y i no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：d e a t h s e n t e n c ew i t har e p r i e v e ；h i s t o r y ；s t a t u sq u o ；f u t u r i t y n 己i 吉 3i嗣 2 0 世纪末，随着国际人权运动的蓬勃开展以及人权理论的日臻完善，我国法学 界掀起了研究探讨死刑的新高潮。许多学者以高度的社会责任感，秉笔疾书，呼吁立 法决策层和司法实务界限制死刑直至废除死刑。现在，已经有越来越多的人认识到废 除死刑是大势所趋。 死刑缓期二年执行( 简称死缓) 是我国独创独有的一项刑罚执行制度，1 9 7 9 年 刑法典第4 3 条、第4 6 条、第4 7 条及修订后的1 9 9 7 年刑法典第4 8 条、第5 0 条、第 5 1 条，均明确规定了死缓制度。其设立的宗旨在于使些罪该处死的犯罪分子，在 具备特定从宽情节的情形下，附条件地免死，从而达到在总体上限制和减少死刑适用 的立法目的。死缓制度的出现极大丰富了死刑的内涵，使死刑不再仅仅是一种简单地 从肉体上消灭犯罪人、彻底预防其重新犯罪的刑罚方法。但是接踵而来的问题是：找 们如何根据社会的需要最大限度地利用死缓制度来改造、完善死刑制度。 实践证明，该制度是行之有效的。鉴于国际上刑罚适用总体趋于轻缓，而我国对 死刑的适用未见明显下降的形势，考虑到我国的现实国情，死缓制度应当而且能够在 自身整合完善的基础上，逐步得到扩张，以限制死刑立即执行的适用范围，为我国最 终废除死刑提供良好的过渡。 本文旨在探讨死刑缓期执行制度的思想起源、制度建构以及未来趋向，重点论述 死缓制度今后在限制直到废除死刑的历程中如何发展和完善，以最大限度地发挥这一 具有中国特色制度的潜力和优势。 由于笔者学识有限，加之缺乏司法实践经验，论文恐怕难免贻笑大方之处。 最后，拙作如能为我国废除死刑这一宏伟事业尽些微薄之力，则属幸甚。 死缓制度的历史考察 死缓作为一种思想和制度，并非凭空产生，是有其历史根源的。死缓作为一种 思想和制度，究竟起源于何时何处，一直为学界所关注。了解昨天的历史，有助于 今天的完善和未来的发展，死缓也概莫能外。查明了死缓的出处，可以鉴古明今， 从而推动死缓制度在我国的新发展。笔者通过从卷帙浩繁的古今中外典籍中查找有 关记载，并结合当时的社会环境，进行实证分析，证明死缓的设想系托马斯莫尔 于1 6 世纪最先提出，死缓制度则确立于我国2 0 世纪5 0 年代。 ( 一) 中国古代经典的有关记载 成书于西周的周易在中孚这卦中记载：“象日：泽上有风，中 孚。君子以议狱缓死。”有学者认为，我国的死缓制度，渊源于此o 。笔者认为值得 商榷。著名周易研究专家宋祚胤教授对这段文字是如此翻译的：“湖泊上面有 风吹拂，构成中孚卦。君子看到这个卦象就要研究怎样办案予和从宽处理死囚”。 明代丘浚在慎刑宪中记载了先代一些儒家学者的评论。北宋程颐认为：“君子 观其象( 中孚之象) ，以议狱与缓死于决死，极于恻而己，故诚意常求于缓。 缓，宽也。”北宋杨万里认为：“缓死者，求其死中之生。”丘氏最后总结道：“求其 生而不可得，然后死之。”上述记载显然可见，中孚“议狱缓死”中的“缓死” 是“从宽处理死囚”或“使囚犯死中求生”的意思，此处的“缓”根据古汉语常 用字字典的解释是义项一“宽，松”之意。而我国死缓制度中的“缓”为该字义 项二的解释，即“慢，迟，与急相对”。一字含义之差，“死缓”与“缓死” 的含义便大相径庭了。现代的死缓指的是对犯罪人判处死刑，暂不执行，根据其在 法定期间的主观悔改程度，决定第二步处理，侧重的是判处刑罚后犯罪人的主观改 造。从中孚卦象的记载来看，其寓意是告诫君王要“慎罚”，从宽处理死囚， 达到孟子“以生道杀民”的理想境界o ，侧重的是判处刑罚前的“慎重宽缓”。 是故，中孚的记述并非现代死缓的渊源。 参见鲁嵩岳：慎刑宪点评，法律出版社1 9 9 8 年版第1 6 页。 参见宋柞胤：周易注译。岳麓书社2 0 0 0 年版，第2 9 7 页 参见古汉语常用字字典，商务印书馆1 9 9 3 年修订版。第1 2 2 页 参见孟子尽心章句上第十二章。 1 西周时期，产生了“以德配天”的君权神授说，运用于法制方面即“明德慎罚”， 尚书立政记载了周公适用刑罚的观点：“兹式有慎，以列用中罚。”就是说用 刑要慎重，要设置宽严适中的刑罚。该观点对后世影响甚大。三国两晋南北朝时期， 为缓和阶级矛盾，同时保证皇帝的司法集权，死刑复奏制度得到正式确立，至隋唐 时期进一步规定为死刑须经“三复奏”方准执行。其中，唐代对京师判决的死刑案 件要求尤为严格，须“五复奏”方可。据此有学者认为“死缓制度古已有之”，“纵 观刑罚史，说我国的死缓制度乃是古今中外历史上没有先例的独创的论断似难成 立”9 。清朝时期，死刑分为“立决”与“监候”两种形式，“监候”又分为“斩监 候”和“绞监候”两种，有学者称其为死刑缓期执行的史例，进而指出我国“死缓” 是继承我国历史文化遗产而有所发展。对上述观点，笔者认为：其一，西周提出 的“明德慎罚”思想，最初的目的是为西周取代殷商制造舆论，提供理论根据；同 时，西周统治者感觉到仅依赖神权已不足以维系其统治，尚须兼顾人心向背，即“敬 天”与“保民”兼具，一言以蔽之，纯粹是为维护阶级统治的实际需要；再者，历 代帝王，言出法随，全凭个人好恶来决定“明德慎罚”的取舍，并非真正的“明” 与“慎”。其二，三国以后形成的死刑复奏制度，反映了封建统治者对待死刑执行 的慎重态度，但对那些危害统治秩序的重罪则不受此限。如唐律规定，若犯恶逆以 上重罪及部曲奴婢杀主等死罪，只需经过一复奏即可执行。这充分反映了死刑复奏 制度的权宣性和虚伪性。至于死刑复奏制度的效果，唐太宗曾无奈地说：“比来决 囚，虽三复奏，须臾之间，三奏便讫，都未得思，三奏何益? ”回显然，死刑复奏 制度在很大程度上只是流于形式而己，怎可与我国现代死缓制度相提并论。其三， 清代“斩监候”、“绞监候”是与“斩立决”、“绞立决”相对应的两种判决方式，系 继承明代朝审制度发展而成。“立决”适用于性质比较严重、案情属实、适用法律 得当、并无疑义的案件，对于那些危害较小、存疑或有矜免情节的案件，则判处“监 候”。被判处“斩监候”与“绞监候”的案犯，不在当年处决，而是暂时囚禁，等 到来年秋审或朝审再作判决。可见，“斩监候”、“绞监候”实质上与死刑复奏制度 异曲同工，都是对中央和地方所判处死刑案件的复核程序，最终的处理结果均未考 虑到犯罪人的主观悔改因素。综上所述，无论是“明德慎罚”，还是死刑复奏制度 参见曾宪义主编： 中国法制史，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 1 、1 4 5 、1 4 6 页。 参见徐彪：“死缓”制度古已有之j ，中田人民警官大学学报( 哲学版) 1 9 8 8 年第3 期。 参见卢蔚乾：死刑的缓刑问题，敢法研究1 9 5 6 年第6 期。 参见张晋藩主编： 中雷法制史，群众出版社1 9 8 2 年版第2 3 1 页。 2 或者“斩监候”、“绞监候”制度，无一例外，都是统治者维护阶级统治的法制需要， 丝毫没有现代死缓制度注重犯罪人主观悔改程度的精义，所以都不算现代死缓制度 的先例。 笔者认为，我国古代所出现的类似“缓死”的经典记载和相关制度，大体分为 两种情况。第一种情况，对有些死刑案件因存在疑问，无法定案而不得不“缓”， 留待司法程序上进一步的审理。对此，不再赘述。第二种情况则是有意而“缓”， 即“顺天时之令”、“顺天行诛”，主要是指“秋冬行刑”。我国历史上关于“秋冬行 刑”的记载，最早见于左传襄公二十六年。西汉中期儒学大师董仲舒继承儒家 “天人合”思想，创造出一套“天人感应”的迷信学说，他认为“天有四时，王 有四政，庆、赏、刑、罚与春、夏、秋、冬以类相应。”天意是“任德不任刑”、“先 德而后刑”的，所以应春夏行赏、秋冬行刑。由此，“秋冬行刑”遂入律令而制度 化。“秋冬行刑”的司法时令说虽在一定程度上体现了人道主义和农业生产所需， 进而部分缓解了封建统治者的肆意滥杀， 产生以来，为一些唯物主义学者如桓谭、 罚的及时性，所以不应继承。 但因其实质在于“神化”封建司法，故自 王充等人所反对。另外，该说显然有悖刑 ( = ) 托马斯莫尔的死缓设想 托马斯幢蹇尔( t h o m a sm o r e ，1 4 8 1 5 3 5 ) 是英国早期空想社会主义的主要代表， 欧洲文艺复兴时期的文学家和政治活动家。1 5 1 6 年，其代表作乌托邦问世，在 这部著作中，他大胆地构想了乌托邦( u t o p i a ) 中的死刑制度。他写道：“对于罪大 恶极的人，一般的处罚是把他们枷锁起来当奴隶。鸟托邦人认为，这种处罚对于犯 人是严厉之至的，比起把这种人立刻去掉，对国家说来是更加有利的。”这种当奴 隶的犯人，“能更长期地教别人警惕”。他们再作乱反抗，就处以死刑o 。他还认为， 建立死缓制度，既有利于国家，也有利于个人。国家可以通过试验的方式进行尝试， 如果效果良好，不妨成为一种制度 。莫尔的死缓设想，在当时的社会制度环境下， 无疑是石破天惊的。可以说，他是世界上提出死缓设想的先驱。如果不是因为1 5 3 4 年他被诬陷入狱，并于次年以“叛国罪”被处以死刑的话，以他此前曾担任过的大 参见李贵连、李柬主编：中国法学之是，中国人事出版社1 9 9 1 年版，第3 8 页。 参见粟助、李放主编：中华实用法学大辞典，吉林大学出版社1 9 8 8 年版，第1 4 8 6 页。 参见马克昌等主编：刑法学全书上海科学技术文献出版杜1 9 9 3 年版，第8 6 5 页 3 法官的特殊身份，他很可能成为该设想的实践者。笔者认为莫尔在乌托邦中的 死缓描述，与我国死缓制度的相似之处颇多：第一，适用对象都是罪大恶极的人： 第二，均是对他们先行改造：第三，都认同当他们不思悔改再次作乱时，将会受到 执行死刑的处罚。当然，差别还是有的，如现在的劳动改造当然不同于乌托邦 时代的被奴役：现代的死缓制度要求二年期满后，犯罪人再次故意犯罪的，将被执 彳_ j ：死刑，而莫尔所谓的“再次作乱反抗”，在方式及程度上均语焉不详。然而，莫 尔的死缓设想由于囊括了我国死缓制度注重犯罪人悔罪改造、以观后效的精神实 质，所以称得上死缓思想的起源。 诚然，思想只是人的主观意识对客观存在的理性反映，本身并无规范性和拘束 力，只有当思想上升为要求大家共同遵守的规程或准则，亦即当思想成为一种制度 时，思想所包含的内容要素才会固定下来，具备了普适性和强制性，才会广泛地付 诸客观实践，思想自身也才会伴随着由理论到实践再到理论这样一个循环往复的过 程得到调适和发展。然而，死缓从思想到制度的嬗变之路却是命途多舛。尽管莫尔 在1 9 3 5 年重新被世人追谥为圣徒，但是几百年来他首倡的死缓设想，在西方国家 一直未改变被束之高阁的命运。直到上个世纪5 0 年代，中国共产党人对此设想进 行了大胆的尝试。 ( 三) 新中国死缓制度的确立 1 9 5 1 年中后期的新中国，当镇压反革命运动已经取得决定性胜利，人民群众纷 纷起来消灭残余的反革命分子时，为分化瓦解反革命阵营，巩固革命成果，同时为 了贯彻我党的少杀政策，实现严肃与谨慎相结合，保存劳动力以有利于国家建设事 业的健康发展，1 9 5 1 年5 月，毛泽东同志在修改第三次全国公安会议决议时指示： “对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益 者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损 害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期 二年执行，强迫劳动，以观后效的政策”o 。同年6 月1 5 日，他再次指示：“对于 罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者，必须处死，以平民愤。只对那些民愤不深， 人民不要求处死，但又犯有死罪者，方可判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以 参见毛泽东选集第5 糟，人民出版杜1 9 7 7 年版第4 0 页 4 观后效”。毛泽东同志的这一死缓指导思想，很快便成为全党全国处理反革命分 子的一项重要政策。中共中央于1 9 5 1 年5 月指出：“我们消灭反革命的方针是坚定 不移的，但消灭反革命的办法则不止一个，判处死刑缓期二年执行是一个新办法， 其目的还是为了要彻底消灭反革命，而不是减弱同反革命的坚决斗争”圆。此后， 死缓便形成为一项刑事政策，在全国范围内推广开来。 死缓最初的适用对象是反革命罪犯，到1 9 5 2 年“三反”运动中，这一政策的 适用对象已扩大到贪污罪。1 9 5 2 年彭真同志在政治法律委员会关于中华人民共和 国惩治贪污条例草案的说明中明确指出：“对于死刑，无期徒型和有期徒刑，均得酌 情予以缓刑”。同年3 月1 1 日政务院公布的中央节约检查委员会关于贪污、浪费 及克服官僚主义错误的若干规定指出：“对贪污分子的处理办法：三，刑事 处分及死刑，均得按情节轻重，宣告缓刑”。同年4 月2 1 日中央人民政府颁 布的中华人民共和国惩治贪污条例第5 条规定：“犯贪污罪有下列情形之一者， 得从轻或减轻处刑或缓刑”至此，死缓完成了由政策规定向刑法制度的转变。 具体到司法实践，在历史上首开普通刑事罪犯适用死缓先例的，是云南省高级人民 法院对一个杀死亲夫的罪犯判处死刑缓期执行，以后为各省法院所相继采用。 1 9 5 4 年9 月3 0 日的中华人民共和国刑法指导草案( 初稿) 在第1 0 条第2 款明确规定：“对于判处死刑的罪犯，如果不是必须立& 口执行的，可以宣告缓期二 年执行，在监管中强迫劳动改造，以观后效。”自1 9 5 4 年以来，各稿刑法草案对死 缓制度均有规定，历经数次修改，形成了1 9 7 9 年刑法对死缓所作的比较科学的规 定，1 9 9 7 年刑法承袭1 9 7 9 年刑法之规定，也在第4 8 、5 0 、5 1 三条规定了死刑缓刑 及其减刑的制度。 死缓之设想肇始于英伦。却在中国形成了科学完整的制度体系，想必是托马 斯- 莫尔所始料未及的。同时，这也是异域之花在中国结果的一个典型范例。虽然 笔者缺乏直接的证据证明新中国的立法者是在借鉴了莫尔的死缓设想才使之成为 制度的，但笔者仍然透过死缓由思想到制度的发展史，得出如下两个看似相悖实则 统一的结论：其一，一种思想在萌芽后，只有遇到适宜成长的外部环境，才会茁壮 成长，结出丰硕的果实；其二，只要是人类宝贵的思想财富，其传承和发扬是不受 时空限制的。 参见毛泽东选集，第5 卷，人民出版社1 9 7 7 年版。第4 5 页。 参见1 9 5 1 年6 月，中央政法公报第3 0 期。 参见卢蔚乾：死刑的缓刑问厦，政法研究1 9 5 6 年第6 期 5 二、死缓制度的现状述评 我国1 9 7 9 年刑法典与修订后的1 9 9 7 年刑法典均明文规定了死缓制度，说明了 我国立法者对此制度的格外重视以及该制度在我国刑法理论中根深蒂固的地位。我 国多年来的司法实践，亦证明了死缓是行之有效的。但同时毋庸讳言的是，该制度 也存在亟待完善之处。 ( 一) 死缓的存废之争 对死缓问题，刑法学界大致有“主废论”和“主存论”两种截然对立的主张。 “主废论”认为： ( 1 ) 在镇压反革命运动中产生的死缓制度，随着社会政治、经济形势的逐渐稳定， 因而没有继续保留的必要，应当予以废除； ( 2 ) 适用死缓制度后，绝大多数判处死缓的犯罪分子都被减为无期徒刑或者长期 徒刑，真正执行死刑的为数甚少，所以完全可以用无期徒刑或者长期徒刑代替死缓， 死缓的存在成为多余； ( 3 ) 死缓属于死刑的范畴，但因其介于死与不死之间，显得人民法院的判决缺乏 稳定性，造成了审判人员难以实际适用和掌握； ( 4 ) 对于一些不能不处死刑的犯罪分子，还要给予所谓的“宽大”，判处死缓， 容易导致宽大无边的结果； ( 5 ) 死缓与无期徒刑的界限范围，难于划分回： ( 6 ) 判处死缓，使犯罪分子终日陷入对死亡的巨大恐惧之中，给犯罪分子的精神 负担过重，不符合人道主义的原则： ( 7 ) 死缓在执行二年期满后，一定要另作裁定，手续繁琐，增加很多不必要的麻 烦； ( 8 ) 死缓因属于刑罚执行问题，应由刑事诉讼法来规定，丽不应由刑法规定。 对上述观点，“主存论”分别予以反驳： ( 1 ) 新的社会形势下，因为仍然存在需要判处死刑的犯罪分子，说明死缓制度赖 参见王正礼：是否还要采用“死缓”制度，政法研究1 9 5 7 年第2 期。 参见卢蔚乾：死刑的缓刑问题政法研究1 9 5 6 年第6 期 6 以存在的社会基础还是存在的，适用死缓仍有现实意义； ( 2 ) 死缓在我国刑罚制度中具有不可替代性，被判处死缓的犯罪分子绝大多数并 未执行死刑而减为无期徒刑或者长期徒刑，正说明了死缓制度在改造犯罪分子方面 确实发挥了举足轻重的作用，这种作用是直接判处无期徒刑或者长期徒刑所无法企 及的： ( 3 ) 死缓犯的介于死与不死之间，是对其实行惩罚与改造相结合的刑事政策使 然。具体言之，只要死缓犯改过自新，完全可以重新做人，其死与不死，是由其在 改造过程中的实际表现决定的，与法院判决的稳定性无关： ( 4 ) 死缓体现了惩罚与改造的有机结合，并非无原则的人道主义，死缓犯的免死 处理是需要具备一定条件的，即死刑缓期二年执行期间不得故意犯罪，所以谈不上 “死缓易导致宽大无边”的问题： ( 5 ) 死缓作为死刑的一种执行方式，与其他刑种尤其是无期徒刑的分界是可以认 识和把握的。因为死缓适用的对象是应当判处死刑但又不是必须立即执行的犯罪分 子，无期徒刑则适用于虽然罪行严重但并不需要判处死刑且判处长期徒刑又不能罚 当其罪的犯罪分子。可见二者适用的界限主要在子前提方面，即是否罪该处死； ( 6 ) 诚然，死缓由于时刻面临着“可能执行死刑”的“紧箍咒”，存在一定的精 神负担，但是这种“或然”的恐惧较之死刑立即执行所带来的几近“必然”的恐惧， 在份量上要小得多。在此意义上，死缓是合乎人道主义的； ( 7 ) 根据我国刑事诉讼法的规定，刑事裁定的对象并不仅限于死缓一种，许 多程序上的事宜均需人民法院裁定，以需做裁定为由废止死缓显属牵强； ( 8 ) 死缓虽然是死刑的一种执行方式，但其定位并不仅仅是单纯的程序性规范， 它存在的主要意义是作为一种独创，与死刑立即执行共同构成我国死刑制度的完整 体系，其实体性显然强于程序性，故规定在我国刑法中比较合适； ( 9 ) 长期的司法实践证明，死缓制度能贯彻我国“坚持少杀”的刑事政策，使一 部分重大罪犯悔过自新。 如上反驳理由已被我国立法者认可和采纳，笔者是认同这些观点的。 有关死缓制度存废的讨论具有重要的现实意义：通过讨论，促使理论界和实务 界均对死缓制度进行了认真、深入的思考，对死缓制度的利弊有了客观的认识，从 而为该制度能在不断克服不足的基础上，在实践中逐步完善，提供理论上的有益指 7 导。 ( 二) 死缓的地位和意义 1 、死缓的地位 死缓在我国的刑罚体系中应当处于何种地位，是我国刑法学界讨论较多的一个 问题。 ( 1 ) 死缓是否应当成为独立刑种 在我国，关于死缓地位的讨论主要集中在“死缓是否应当成为一个独立的刑种” 这一焦点上。 实际上，就刑事立法而言，死缓作为一项刑罚执行制度，依附于死刑而存在， 并非独立的刑种：但在学术讨论层面，笔者认为，在世界各国刑事立法中，均不同 程度地表现出了“轻刑化”的趋势。我国也随着政治、经济、文化的发展，治安形 势日趋稳定，死刑立即执行的适用有所减少。相应地，死缓的适用空间将有所扩大。 根据以上原因，笔者认为死缓在将来可以成为一个独立刑种，前提条件是死刑 立即执行制度退出历史舞台。如此来，死缓作为独立刑种所可能带来的三个难题 也就迎刃而解了：第一，死缓对于死刑的依附性；在我国刑法所规定的刑罚体系中， 刑种一般都具备适用的独立性。无论是作为主刑的管制、拘役、有期徒刑、无期徒 刑、死刑，还是作为附加刑的罚金、剥夺政治权利、没收财产，甚至只对犯罪的外 国人适用的驱逐出境，均可独立适用。死缓则是“论罪应当判处死刑，但又不是必 须立即执行”，由此可见，死刑是适用死缓的前提条件，只有在对犯罪分子判处死 刑的情况下，才可能适用死缓。第二，死缓与各刑种比较的相对不确定性；对犯罪 予判处不同的刑罚，都必将随之产生相应的特定性质的结果，且结果都是确定的， 这些不周结果的确定性都是与所适用刑罚本身的确定性紧密联系在一起的。死缓则 不然，它是隶属于死刑范畴的一种过渡性的刑罚执行方式，它所面临的可能结果相 对于各个刑种而言是不确定的。也就是说，经过两年的劳动改造以后，既可能因确 有悔改或者立功表现而被减为无期徒刑或有期徒刑，也可能因故意犯罪而被执行死 刑。第三，给刑法理论自身造成的矛盾性。如果把死缓作为一个独立的刑种，就必 然破坏刑法理论所具有的前后一致性。虽然死刑缓刑的概念有别于作为刑罚制度的 缓刑的概念，但它们毕竟都包含在刑法所研究的理论中，因而具有一定的可比性。 如果死刑缓刑可以与死刑相脱离，相应地，缓刑是否可以与有期徒刑或者拘役相脱 8 离? 笔者的观点是，可以尝试逐步减少乃至废止死刑立即执行的适用。这样，死缓 的独立地位便可得到最终确立。 ( 2 ) 死缓与缓刑的区别 单从字面含义来看，二者都有“缓期执行”的含义，但是从性质上来说，死缓 与缓刑是两种不同的刑罚制度。它们的区别主要表现在如下方面： 第一，适用的对象不同。死缓适用的对象是罪行严重，论罪应当判处死刑，但 又不是必须立即执行的犯罪分子。其中既包括反革命犯，也包括普通刑事犯。缓刑 则适用于被判处3 年以下有期徒刑或者掏役，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑 确实不致再危害社会的犯罪分子，但对反革命犯和累犯不能适用缓刑。 第二，考验的场所不同。被判处死缓的犯罪分子必须送往劳动改造场所。被宣 告缓刑的犯罪分子则不予关押，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察，在 社会上进行改造。 第三，考验的期限不同。对死缓犯的考验期限，依照刑法的规定为二年。对缓 刑犯的考验期限，依照刑法规定原判刑罚是拘役的，为原判刑期以上，1 年以下， 但不能少于2 个月；原判刑罚是有期徒刑的，为原判刑期以上，5 年以下，但不能 少于1 年。 第四，法律后果不同。被判处死缓的犯罪分子，根据其在二年考验期限内的表 现，或减为无期徒刑或者有期徒刑，或执行死刑。被宣告缓刑的犯罪分子，根据其 在缓刑考验期限内的表现，或原判刑罚不再执行；或撤销缓刑，数罪并罚；或撤销 缓刑，执行原判刑罚。 第五，执行原判刑罚的条件不同。刑法规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓 刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其饱罪没有判决的，应当撤销缓 刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法 第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内， 违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的， 应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”这是缓刑犯执行原判刑罚的条件。至于死缓犯执 行原判刑罚的条件，刑法只规定了“死缓犯在二年考验期问又故意犯罪”一种情形。 2 、死缓的意义 9 毛泽东同志对死缓制度是这样评价的：“这个政策是一个慎重的政策，可以避 免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力， 利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批的劳动力，利于国家的建设事业。因 此，这是一个正确的政策”。具体言之，死缓的意义包括： 第一，死缓对严格控制死刑适用的意义 我国历来坚持“可杀可不杀的，不杀”这样一种慎重适用死刑的原则。要实现 这一原则，必须有能够切实控制死刑适用的具体措施，而死缓就发挥着这样的作用。 死缓是在坚持罪刑相适应原则的前提下适用的。对犯罪分子究竟判处什么样的刑 罚，是由犯罪分子所犯罪行的社会危害程度、犯罪的情节以及犯罪的性质所决定的。 如果犯罪分子所犯罪行特别严重，该判处死刑的就要判处死刑，决不能姑息养奸。 对其中必须立即执行的，一定要处死，否则有违罪刑相适应原则，无法体现刑罚的 威慑作用，亦不足以平民愤。但是对其中并不是必须立即执行的，可以缓期二年执 行，根据其改造情况再做决定。死缓使原来应当紧密联接在一起的判决和执行有了 一定期限的缓冲。二年考验期满，法律规定只对极少数“又故意犯罪”的犯罪分子 才执行死刑，而对绝大多数有悔改表现的犯罪分子都给予减刑处理。从立法上来说， 犯罪分子被判处死缓后，执行死刑的条件是非常严格的，相反，获得减刑处理的条 件则比较宽泛。实际上，在适用死缓的情况下，“生”的因素实际上大大超过了“死” 的因素，从而体现了死缓对死刑适用的重要制约作用，这也是符合刑罚的根本目的 以及世界刑法发展的总趋势的。 第二，体现了我国刑法对犯罪分子实行惩办与宽大相结合的指导思想 对犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策，是我国刑法的重要指导思想之一。 犯罪分子所犯罪行的性质、情节以及社会危害程度各不相同，需要区别不同情况， 判处不同的刑罚。对死缓来说，判处死刑是惩办，缓期二年执行则是宽大。缺少了 死缓这一过渡，判处死刑只能立即执行，就无法考虑在罪该处死的犯罪分子之间所 存在的差别，显然不利于实现刑罚预防犯罪的目的。因此，死缓这项刑罚执行制度， 既是打击犯罪的利器，也是分化瓦解犯罪分子的有力措施，对体现区别对待的政策 具有非常重要的意义。 第三，有利于加强犯罪分子的改造 参见毛泽东选集第5 卷，人民出版社1 9 7 7 年版第4 3 4 4 页。 1 0 死缓虽然从属于死刑，属于死刑的范畴，但它与死刑立即执行是有天壤之别的。 死缓的特点在于判处死刑却又不立即执行，而是缓期二年执行，强迫劳动，以观后 效，给犯罪分子以最后的机会。亦即死缓的最后处理结果完全取决于犯罪分子本人， 犯罪分子只有认罪服法，认真改造，才是唯一的出路。对于绝大多数犯罪分子来说， 他们愿意选择生而不愿意选择死，因而在改造过程中悔过自新，争取获得减刑处理， 这就达到了刑罚预防犯罪的目的。 ( 兰) 现行死缓制度的立法及司法适用评析 1 、适用条件 我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应 当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二 年执行。”该规定明确界定了死缓的适用条件。具体说，适用死缓的条件包括如下 两个方面： ( 1 ) 应当判处死刑 这是适用死缓的前提性条件，不具备这一条件，就谈不上适用死缓的问题。在 司法实践中，有的法院以死缓属于不杀犯罪分子的刑罚为由，把一些本该判处无期 徒刑甚至有期徒刑的犯罪分子判处了死缓，这显然是错误的。 对犯罪分子应当判处死刑，内容包括：其一，犯罪分子所犯之罪在刑法分则条 文中明文规定有死刑，此乃罪刑法定原则的基本要求：有人认为，死缓并不是立即 执行的死刑，而是对犯罪分子最后的警告，适用的目的在于督促犯罪分子悔过自新， 并且实际上绝大多数死缓犯都被减为无期徒刑甚至有期徒刑，所以，可以考虑凡是 法定最高刑为无期徒刑的，都可用死缓作为一种威慑，以利于对犯罪分子的改造。 这种观点，实则完全有悖于刑法的基本原则，使刑罚成为惩罚犯罪分子的任意手段， 最终使刑法分则条文中所规定的刑种和刑度成为典型的装饰品。其二，犯罪分子所 犯之罪的罪行须极其严重，唯判处死刑才能罚当其罪，这是适用死缓的法定前提， 也是罪刑相当原则的题中应有之义。罪行极其严重是指犯罪的性质和危害后果特别 严重、情节特别恶劣( 或特别严重) o 。人民法院应当根据罪刑相适应的原则，在 刑法分则条文所规定的刑种和刑度内确定应当判处的刑罚。只有所犯之罪特别严 参见马克昌c 论死刑缓期执行，载中图法学1 9 9 9 年第2 期，第1 1 2 页。 1 1 重，才能依法判处死刑。 ( 2 1 不是必须立即执行 这是适用死缓的实质性条件，也是死缓区别于死刑立即执行的唯一分水岭。在 死刑的适用上，忽略或排斥各种复杂因素对罪刑关系的合理影响，片面重视在客观 层面上实现罪刑相当，同罪同罚，即只要符合死刑表面的客观构成的，无一例外均 适用死刑，只能算一种平均的正义，决非分配的和真正的正义，所以无法将公平、 正义原则贯穿于罪刑关系的始终。具体而言，犯罪分子论罪应当处死，这是适用死 缓的前提。但在论罪应当处死的犯罪分子当中，有一部分虽然应当判处死刑，却不 属于必须立目口执行的，可以适用死缓。这应当从罪行和刑事责任两方面考察，从罪 行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的社会危害性一般 要比前者严重。从刑事责任上看，罪行最严重的，一般说来要负最严重的刑事责任。 但如果罪犯具有法定的应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应适当减轻o 。死 刑立即执行与死刑缓期执行在适用的条件上必须严格掌握，要把握一定的界限。 2 、相关立法评析 有学者在对新刑法中死缓制度的司法适用问题深入探讨后，就相关立法得失作 了评判，指出一些亟待完善之处圆，笔者亦以为然。 第一，将对死缓犯执行死刑的条件由原来的“抗拒改造情节恶劣”改为“故意 犯罪”是否科学? 新刑法的此处修改，虽有利于司法操作，但因未考虑故意犯罪的情节问题，结 果是部分扩大了死刑的适用。在我国刑法典未修订前，司法实务界一直将“抗拒改 造情节恶劣”作为对死缓犯执行死刑的唯一依据。尽管由于认识上的误区，少数司 法人员只要主观上认为死缓犯存在违反监规且情节恶劣的行为就可定性为“抗拒改 造情节恶劣”，导致一些本不该被处死的死缓犯被执行了死刑。然而，在多数情况 下，“抗拒改造情节恶劣”均被界定为故意犯有故意杀人、组织越狱、放火爆炸等 严重犯罪的行为。新刑法典第5 0 条则将对死缓犯执行死刑的条件修改为“故意犯 罪”，从字面上看，只要死缓犯在死缓期间实施了属于故意犯罪的行为，无论情节 是否严重，性质是否恶劣，一律执行死刑。这样，新刑法典实际上降低了对死缓犯 执行死刑的要求。因为，有的故意犯罪，社会危害性比一些严重的过失犯罪还要小， 参见马克昌；论死刑缓期执行，载中国法学1 9 9 9 年第2 期，第1 1 3 页。 参见肖中华t 我国死缀制度的司法适用及相关立法评析，法律科学1 9 9 9 年第6 期，第1 1 9 1 2 5 页。 1 2 如故意轻伤害与过失杀人相比较。再如防卫过当致人死伤也可能构成故意犯罪，对 这些人执行死刑，显然有违我国死缓制度的设立初衷，也不符合我国区别对待、慎 杀少杀的死刑政策。笔者认为，此处所指故意犯罪应仅限于性质比较严重的故意犯 罪。有权机关最好能够对此作出限制解释，以解决这个立法缺陷。 第二，死缓依法变更为死刑立即执行的期限，是否必须等到二年期满以后? 对此问题，应不同情况区别对待。如在死缓期间又故意犯应判处死刑立即执行 之罪的，就不应机械处理。在刑法修订后，有的学者认为，犯罪分子在死缓期间故 意犯罪，无论何时都可以裁定或者核准执行死刑，而不必等到二年期满后。另有学 者持相反观点，认为刑法典对于死缓减为无期徒刑或有期徒刑的处理都规定了“二 年期满以后”，但对于死缓转为死刑执行的情况则未作同样规定，所以，从文理上 看，好象故意犯罪查证属实的，不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是， 刑法第4 8 条的规定说明，死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果未等到 二年期满就执行死刑，似乎有悖于死缓的宗旨。权衡利弊得失，对故意犯罪的死缓 犯二年期满后再执行死刑更适当些。对此，笔者认为，死缓犯在缓期二年执行期间 故意犯罪，不必等n - 年期满再执行死刑。因为，死缓是有条件地暂时不执行死刑， 在这一点上，它与普通缓刑有相似之处。既然在普通缓刑中，被缓刑人在缓刑考验 期间又犯新罪或违反有关规定情节严重的，可以撤销缓刑，执行原判刑罚，那么， 死缓犯在缓期执行期间，又故意犯罪，也不嚣要再继续考验，而应依法执行死刑， 这也是死缓制度的题中应有之义。 第三，对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理? 对此亦应视故意犯罪的具体情况而定。这里存在着一个法律适用的冲突问题。 在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的情况是多种多样的，不可能以一概 之，这是由于故意犯罪有重有轻，重大立功表现亦有区别。我们必须坚持刑罚的惩 罚功能与感化功能并重的基本原则，全面衡量死缓犯“故意犯罪”与“重大立功表 现”两者在“量”上所占的比例，确定死缓犯悔罪的程度，并以此作为影响犯罪人 处理结果的可靠依据，对不同的情况作出不同的分析，进而对犯罪人作出科学的、 符合情理的处理。对此有必要做进一步深入细致的量化对比研究。有学者根据法定 刑将“故意犯罪”分为罪该判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪，罪该判处5 年以 上有期徒刑的较重故意犯罪，罪该判处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻故 意犯罪三档，然后结合重大立功表现的大小，对死缓犯作出不同的处理。这是科学 的，也便于操作，笔者是赞同的。 3 、裁量问题 死缓依附于死刑而存在。死缓的裁量是死刑裁量的重要内容，故死缓裁量的根 据、标准、原则等在整体上从属于死刑裁量的相关法律规定。理论界有学者主张把 死缓作为介于死刑与无期徒刑之间的一种独立刑种来适用，司法实务界也有人把死 缓作为一个独立的量刑格子来考虑，这都是有悖于死缓制度的立法原意的。依照我 国刑法规定，死刑立即执行和死刑缓期执行的裁量根据，都是“罪很大，恶已极”。 ：二者臼勺具体裁量标准，都是刑事法律法规中对适用死刑规定的那些具体条件。对这 些条件，我们只能理解为适用死刑立即执行和死刑缓期执行的共同标准与前提。随 之而来的问题是，在确认犯罪人罪该处死的前提下，如何认定是适用死刑立即执行 还是死刑缓期执行呢? 如下因素可以作为参考的标准： ( 1 ) 犯罪人具有从宽处罚情节的。主要包括：其一，犯罪人在犯罪动机、主观过 错、犯罪起因等方面具备从宽处罚情节；具体言之，动机的性质对杀人案件中死刑 的适用具有非常重要的影响。如果杀人动机不显卑劣甚至能为社会所同情，如激于 义愤杀人的，大义灭亲杀人的，由于不堪迫害而杀人的等等，则杀死人后，一般不 宜判处犯罪人死刑立即执行。犯罪起因方面，犯罪分子的犯罪，综合看来，有主观 方面的原因，也有客观方面的原因。如果犯罪分子所实施的犯罪确系由人民内部矛 盾引发，而且被害人也有明显责任，在激愤状态下实施了严重的犯罪，尽管其所犯 之罪是不可赦免的，也可以考虑适用死缓。另外，主观过错主要不在被告人一方的， 同样可以考虑死缓的适用。其二，犯罪人有自首、悔改或者立功表现的。犯罪人在 犯罪以后以实际行动真诚悔罪。如意识到后果的严重性，积极采取补救措施，或者 自动投案，坦白交待，甚至有检举揭发其他犯罪等立功表现的，能显著减轻犯罪分 子的主观恶性，可以考虑判处死刑缓期执行。其三，犯罪人特殊的生理状况。如犯 罪人本身智力发育有问题，属于限定责任能力人，或犯罪人为又聋又匿的人或盲人， 从实事求是和人道主义的角度，在应当判处死刑的情况下，可以考虑适用死缓。 ( 2 ) 犯罪人在共同犯罪中罪责不是最重。共同犯罪案件中只应对最重要的主犯适 用死刑立即执行，对罪行严重但还不是起最主要作用的主犯则可适用死缓，以避免 在同一案件中杀人过多，同时有利于分化瓦解其他犯罪分子。 1 4 ( 3 ) 基于国际影响。从有利于我国人民民主政权和社会主义建设事业出发，有时 适用死刑立即执行可以取得较好的国际影响，如对国际上公认为全球性犯罪的劫持 航空器犯罪进行惩罚：但在有的情况下，适用死刑缓期执行则可以取得更佳的国际 影响，如对国际上称为政治犯罪的惩罚。 ( 4 ) 基于我国民族宗教政策。我国政府在宪法和法律中，对少数民族、宗教界人 士有一些特殊的保障和处罚规定。如在部分少数民族地区，至今仍流行一些为我国 法律法规所禁止的风俗习惯，对于这些习惯，在量刑时应予以考虑，人民法院对应 判处死刑立即执行的，可酌判死缓。同样，为了照顾群众的宗教感情，对一些宗教 人士犯了当杀之罪的，亦应考虑判处死缓的可能性。 ( 5 ) 维护安定团结局面的需要。对属于土地、山林、草场、水源等边界纠纷或其 他民事纠纷导致的犯罪，经常存在复杂的历史、地理等原因。为有利于化解矛盾， 促进团结，对这类案件中的罪该处死的犯罪人一般不宣判处死刑立即执行，可适用 死缓。 除了如上五个方面以外，根据我国刑事立法的精神以及长期适用死缓的实践经 验，笔者认为有两点需要正确认识。一是能否将定罪证据不足作为适用死缓的种 特定情形。这主要是指对那些罪该处死，但缺乏直接证据支持的犯罪分子，为留有 余地面判处死缓，实际上，这是违反罪刑法定原则的做法。因为，根据罪刑法定的 要求，对犯罪分子罪行的认定以及相应刑罚的惩戒，都应严格限定在已取得的证据 范围内，决不能随意突破。如果犯罪证据并不充足，就只能在刑法规定的界限内， 来决定相应采取哪种刑罚，不可将死缓作为一种权宜之罚。这一点在区分是适用死 缓还是无期徒刑的时候，尤其显得重要。二是在适用死缓时能否考虑民愤因素。有 学者认为把民愤作为参考性量刑因素是有积极意义的。犯罪是具有一定社会危害性 的行为，这是犯罪的本质特征。而与