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郑州大学2 0 0 7 届硕上研究生毕业论文论我国刑法中的。利用职务便利” 内容摘要 我国刑法规定的个罪中有十几个是以明文规定的方式，将“利用职务便利” 认定为犯罪成立要件。它们在我国刑法体系中占有一定的地位，有必要引起我们 的重视。本文正基于此，将这十几个犯罪的相似客观要件抽取出来，作综合分析。 通过比较，厘清其异同点，从而更好的为刑事司法提供理论指导。 本文共分前言、正文、结语以及主要参考文献四个部分，前言部分主要介绍 了选题的原因、目的、意义及论文的大体框架。正文部分主要包括三部分。 第一部分：“职务便利”的界定。在概括当前关于“职务”概念的基础上， 联系语言学方面的知识，将“职务”大体定义为：在国家行政和社会其他组织中 为了实现国家或组织的秩序化和利益化，而存在的职权与职责的统一体。它包括 合法性、内容的特定性、职务的时空性三个特征。在确定概念和特征的基础上， 将“职务”与相邻概念作了比较，包括“职务”与“工作”、“职务”与“公务”、 “职务”与“劳务”、“职务”与“职权”。随后，本文对“职务便利”作进一步 分析，比较了“职务便利”与“身份便利”、“职务便利”与“利用职权或地位形 成的便利”的区别。 第二部分：“利用职务便利”在刑法中的内涵。本文依据这十几个犯罪中“利 用职务便利”具体特征的不同，试将它们分为三大类，即贪污挪用型、受贿型、 以及其它类型犯罪。在此基础之上，本文分析了“利用职务便利”在这三类犯罪 类型中的具体体现。在分析贪污挪用型犯罪中的涵义时，本文着重阐述了“职务 便利”的内容，以及对“利用职务便利”的理解；在分析受贿型犯罪中的涵义时， 本文归纳总结了“利用职务便利”的立法沿革以及当前的学术观点，并进一步作 了法律解析，最后归纳了“利用职务便利”的内容和形式。 第三部分：司法认定中的难点。依据上文对“利用职务便利”基本概念以及 “利用职务便利”在三种类型犯罪中的涵义的阐述，并联系司法实践，总结出其 1 郑州大学2 0 0 7 届硕十研究生毕业论文论我国刑法中的“利用职务便利“ 中一些疑难点。在贪污挪用型犯罪中，认定“利用职务便利”的难点包括如何对 假借执行职务、履行职责而谋取利益的行为定性，以及如何对行为人借单位名义， 滥用职权向下属索要款项，归自己所有的行为定性。在受贿型犯罪中，认定“利 用职务便利”的难点是如何看待“利用将来的职务便利”的行为。 关键词： 职务犯罪：职务； 职务便利：贪污；受贿 2 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文 论我国刑法中的“利用职务便利1 a b s t r a c t t h e r ea r em o r et h a nt e n si na no f f e n s eo fo u rc o u n t r yp e n a lc o d e p r o v i s i o ni sw i t ht h ec l e a rs t a t e m e n tr u l eo fw a y ，a f f i r m m a k eu s eo f t h ej o bc o n v e n i e n c e a st h a tt h ec r i m ee s t a b l i s h e st h ei m p o r t a n ti t e m t h e yo c c u p yt h ec e r t a i np o s i t i o ni no u rc o u n t r yp e n a lc o d es y s t e m , h a v i n g t h en e c e s s i t yt oc a u s e o u rv a l u e t h i st e x tj u s ta c c o r d i n gt ot h i s ，s a m p l e o u tt h ea l i k ea n do b j e c t i v ei m p o r t a n ti t e mt h a tt h e s em a r et h a nt e n sc o m m i t c r i m e ，m a k et h ec o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s p a s st h ec o m p a r i s o n ，c l a r i f yi t s d if f e r e n ta n ds i m il a rt oo r d e r ，a n dt h u sb e t t e rp r o v i d et h et h e o r i e s l e a d i n gf o rt h ep e r t a i n i n gt oc r i m ej u d i c a t o r y t h ef o r e w o r d ，t e x t ，c o n c l u s i o no ft o t a lc e n ta n dm a i nf o u rp a r t so f r e f e r e n c eo ft h i st e x t ，t h ef o r e w o r di sp a r to fm a i ni n t r o d u c t i o nc h o o s e o fr e a s o n ，p u r p o s e ，m e a n i n ga n db i gb o d yf r a m e so ft h et h e s i s t h et e x t p a r tm a i n l yi n c l u d e st h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r t ：t h ed e f i n eo f t h ej o bc o n v e n i e n c e i ng e n e r a l i z i n g t h ec u r r e n tf o u n d a t i o nc o n c e r n i n g j o b ”c o n c e p t ，t h ec o n t a c tl i n g u i s t i c s ， d e f i n eb i gb o d yo f j o b 。f o r ：a d m i n i s t r a t i o na n do t h e ro r g a n i z a t i o n so f s o c i e t ya tn a t i o n a li nt u r nt ot u r nw i t hb e n e f i t sf o rt h es a k eo ft h e n a t i o n a lo rb u i l t u po r d e ro fr e a l i z a t i o n ，b u tt h ee x i s t e n tj o bp o w e ra n d j o b su n i f yt h eb o d y i ti n c l u d e st h r e ec h a r a c t e r i s t i c so ft i m es p a c eo f t h ep a r t i c u l a r ，j o bo ft h el e g i t i m a c y ，c o n t e n t s o nc e r t a i nc o n c e p ta n d t h ef o u n d a t i o no ft h ec h a r a c t e r i s t i c s ，m a k e ”j o b w i t ht h ec l o s et o g e t h e r c o n c e p tc o m p a r i s o n i n c l u d e “j o b 4a n d 4w o r k 。j o b 4 sa n d 6o f f i c i a l b u s i n e s s 。j o b “a n d “r e n ts e r v i c e 4 。4j o b a n d “t h ej o bp o w e r l a t e ro n t h i st e x tm a k e st h ef u r t h e ra n a l y s i st o j o bc o n v e n i e n c e “c o m p a r e “j o b c o n v e n i e n c e “w i t h 6ac o n v e n i e n c eo fb o d y 4 t h ej o bc o n v e n i e n c e 4w i t ht h e d i f f e r e n t i a t i o no f m a k eu s eo ft h ec o n v e n i e n c eo ft h ej o bp o w e ro rt h e p o s i t i o nf o r m a t i o n t h es e c o n dp a r t ：m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e i si nt h ec o n t e n t 3 郑州大学2 0 0 7 届硕十研究生毕业论文论我国刑法中的。利用职务便利” i nt h ep e n a lc o d e t h i st e x ta c c o r d i n gt ot h i sm o r et h a nt e nc r i m ei n m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e d i s s i m i l a r i t yo ft h ec o n c r e t e c h a r a c t e r i s t i c ，t r yt oi sd i v i d e di n t ot h e mt ot h r e em a j o rt y p e ，t h e nt h e c o r r u p t i o nt r a n s f e r st h et y p ea n dt a k e sb r i b et h et y p e ，a n do t h e rt y p e c r i m e s a tt h i sf o u n d a t i o no n ，t h i st e x ta n a l y z e d m a k eu s eo ft h ej o b c o n v e n i e n c e i nt h e s et h r e ec r i m et y p e so fc o n c r e t eb o d yn o w a tt h e a n a l y t i c a lc o r r u p t i o nt r a n s f e r st h ec o n n o t a t i o nw i t h i nac r i m e ，t h i st e x t e m p h a s i z e dt oe l a b o r a t et h ec o n t e n t so f j o bc o n v e n i e n c e a n dt ot h e c o m p r e h e n s i o no f ”m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e ：w h i l ea n a l y z i n gt o t a k eb r i b et h ec o n n o t a t i o nw i t h i nac r i m e ，t h i st e x ti n d u c e dt ot a l l yu p t h el a w m a k i n go r i g i na n dd e v e l o p m e n to f m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e ” a n da tp r e s e n ta c a d e m i cs t a n d p o i n t ，a n df u r t h e rm a d et h el a wt oa n a l y z e ， i n d u c e dt h ec o n t e n t sa n dt h ef o r mo f m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e f i n a ll y t h et h i r dp a r t ：t h ej u d i c a t o r ya f f i r m sm e d i u md i f f i c u l tp o i n t a c c o r d i n gt ot h ep r e c e d i n gc o n t e x tt o 。m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e ” b a s i cc o n c e p ta n d m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e si nt h r e eac r i m e o fc a t e g o r i e so fc o n n o t a ti o ne l a b o r a t e ，m e r g et of a s t e nt h ej u d i c a t o r y f u l f i l l m e n t ，t a l l yu pa m o n gt h e ms o m ed i f f i c u l t i e so r d e r i ng r a f t t r a n s f e rac r i m e ，a f f i r m m a k eu s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c e al i t t l eb i t d i f f i c u l tt oi n c l u d eh o wt os e t t l es e xt o w a r d sm a k i n gu s eo ft oc a r r yo u t t h ej o ba n di m p l e m e n tt h ej o bb u ts e e kt h eb e n e f i t so fb e h a v i o r ，a n dh o w t ob e h a v i o rp e r s o nt h ei 0 u an a m e ，a b u s et h ej o bp o w e rt og e td o w n b e l o n g i n gt ot h et ow a n tt h ea m o u n to fm o n e y ，r e t u r na l lb e h a v i o r so f o n e s e l ft os e t t l es e x i nt a k eb r i b eac r i m e ，a f f i r m m a k eu s eo ft h ej o b c o n v e n i e n c e al i t t l eb i td i f f i c u l ti sh o wt ot r e a tt h eb e h a v i o ro f m a k e u s eo ft h ej o bc o n v e n i e n c eo ft h ef u t u r e k e yw o r d ：t h ej o bc r i m e ；j o b ；t h ej o bc o n v e n i e n c e ；c o r r u p t i o n ； b r i b e r y 4 郑州丈学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文 论我国刑法中的“利用职务便利” 引言 在我国现实生活中，职务犯罪危害的严重性已是人所共知，拥有权力者为了 一己之私，玩弄权利于股掌，权力寻租现象愈演愈烈，极大地败坏了社会风气， 阻碍了社会的正常发展，而要扭转这种局势，首先要做的就是查明他们的弄权手 法，即厘清弄权者是如何滥用手中权力的。这个问题已经在刑事实务和理论界引 起了广泛的重视。 在我国现行刑法规定中，此类犯罪的规定比比皆是，但是，审视这些犯罪， 有一类较为特殊的，即将“利用职务便利”作为犯罪成立要件的犯罪，它们在我 国刑法体系中占有一定地位。有必要引起我们的重视。 学人在论及“利用职务便利”的这类犯罪时，一般将其作为贪污罪、受贿 罪个罪的客观要件单个加以分析，较少将其做综合比较，本文正基于此，将其分 为贪污挪用型、受贿型、以及其他类型。将其类型化之后，可以通过纵横比较， 总结其异同点，加强对刑法中“利用职务便利”的理解。为刑事司法提供理论指 导。 一、“职务便利”的界定 ( 一) “职务便利”中“职务”的界定 1 、“职务”的概念 “利用职务上的便利”是职务犯罪的构成要件之一，而准确认定“利用职务 上的便利”之内涵与外延，就必须首先正确理解其“职务”的含义。 目前学界对于职务犯罪中的“利用职务上的便利”中“职务”含义的理解， 主要有以下几种观点： 第一种观点认为所谓职务，是指行为人工作中从事公务所享有的职能权力与 负有的职责义务的集中表现，是职权与职责二者的有机统一。西 。参见于志刚主编：多发十种职务犯罪的定界与量刑，中国方正出版社，2 0 0 1 年版，第3 5 页 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文 论我国刑法中的“利用职务便利” 第二种观点认为职务可理解为公职更为妥当即公共职务，所谓公职，是指行 为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务。 第三种观点认为职务意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会 团体执行一定的具有管理性质的事务的职权，是职权与职责的统一。 以上三种观点，既有共同之处，如都把管理活动作为职务的内容，即都认为 职务活动具有管理性；国但是也存在一定的分歧：如职务是否需要合法的依据； 职务内容是否表现为职权与职责的统一；职务活动的范围是否仅包括国家工作人 员对社会公共事务的管理等等。 本人认为，从语言学上讲，“职”的字面意思是掌管，指做官或在官场有一 定的位置；职务即是指职位规定应该完成的工作，它由职能、职级、职权等构成。 本文所关注的“利用职务便利”以及日常所说的职务犯罪、职务高低、职务调动 等均与此有关。我国作为人民当家作主的社会主义国家，人民管理国家的职能是 通过选举、人大任命、聘用、委托等方式，产生一定的国家工作人员依法履行自 己的职权来实现的。由此可见，一般意义上的职务应是职权和职责的统一，而职 权是职责所对应的特定权利的外化概念。它本是行政学中的概念，指的是为了有 效地实施国家和社会管理而设置的在各种行政组织中具有法定权利和义务的国 家公职。当然，除了在行政领域，职务还存在于其他社会组织，如公司、企业等， 尽管他们的职务不具有国家社会管理性，但也是职权与职责的统一，目的是为了 实现各种活动的秩序化。具体到我国刑法规定以及本文的内容，“职务”应是上 述行政含义与非行政含义的结合，是一个广义的概念，大体可以将其描述为，在 国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化，而存在的 职权与职责的统一体。 2 、“职务”的特征 。参见储槐植著：略论职务犯罪及其控制方略 。载于刑事法学 c 人大复印资料) ，2 0 0 0 年9 期，第7 页。 。参见赵秉志著：中国刑法案例与学理研究( 分则之六) ，北京法律出版社，2 0 0 1 年出版，第8 页 。虽然第一种观点没有明确指出职务活动的管理性质，但是它将职务理解为公务，而学界一致认为管理性是 公务的特征。因此该观点实际上是认同职务具有管理性的 2 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文论我国刑法中的。利用职务便利” 如前所述，本文所指的职务是指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国 家或组织的秩序化和利益化，而存在的职权与职责的统一体。由此不难看出“职 务”具有如下特征： ( 1 ) 、职务的合法性 所谓合法性是指行为人所利用的职务必须具有合法的来源，即其所利用的职 务必须是依法获得。职务合法取得的形式，“主要指职务必须由依法任命、选举 或者聘用、委托等方式产生。” 在考察职务的合法性时，我们还应注意这样一种 情况，即行为人以非法手段获得一定的职务，然后凭借该职务上的便利非法侵占 公共财产的行为，如利用伪造证件等方式欺骗组织或人事部门，获取一定的职务， 并利用这一职务上的便利而贪污的，其职务是否具有合法性? 对此，学界有不同 的看法，有学者认为“如果行为人所利用的职务不具有合法性，而是行为人因犯 罪需要而采取非法手段获得的，则行为人的犯罪不属于职务犯罪。” 笔者认为， 这种观点值得商榷。因为，“虽然行为人取得职务的方法具有欺骗性，但是其职 务是经组织任命或者经过考察后选举产生的，该职务就具有了形式的合法性。对 外，这种职务具有了公信力，其职务权力行使产生的法律效果与其他合法取得的 职务没有区别。而且如果否定这种职务的合法性，也是不现实的。因为，社会成 员如果对经过组织任命或经过组织考察后选举产生的职务都必须进行实质合法 性判断是不可能的，特别是那些非法取得职务后，又经过合法形式提拔重用，利 用后面的职务便利非法占有本单位财物，那么其职务更应当认为是合法职务” o ( 2 ) 、内容的特定性 或称之为权限的特定性，职务总是表现着某一具体方面的职能，从不同角度 行使着管理国家、集体的不同职能。它所体现的职能范围是有限的，例如贪污罪 。肖介清著：受贿罪的定罪与量刑。人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 5 页 o 陈正云：认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究，载于政法论坛，1 9 9 9 年4 期，第5 8 页 o 唐世月著：贪污罪研究h 人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第1 5 4 页 3 郑州大学2 f 1 0 7 届硕士研究生毕业论文论我国刑法中的。利用职务便利” 中，其职务所发挥的职能仅限于对本单位财物主管、经手、经营、管理的职能。 所谓主管、经手、经营、管理公共财物的职能，其中应包括四种含义：其一，管 理职能，即指直接管财、管物的职务所具有的职能，如财务人员、物资管理人员、 主管财物的领导人员，这些人员可以直接侵吞自己所管理的财务。其二，主管职 能，行为人虽不直接负责管理、经手财物，但对财物的调拨、处分、安排、使用 等有决定权。其三，经营职能，是指将国有财物作为生产，流通的手段等使国有 财产保值、增值的职务活动。第四，经手职能，指其职务本身并非当然的管财、 管物，但是在履行职务中可以因职务的原因而经手公共财物。也就是说，行为人 的职务可以是各种各样的，如经济工作、政治工作、人事工作、文化教育工作等 等，而不限于专门管钱、管物的职务，如会计、出纳、保管职务。但是只要是而 且必须是因执行职务或以执行职务的名义能够侵吞本单位财物，就具备了贪污的 条件。相反，如果行为人并没有利用到上述职权，就不能定性为贪污。 ( 3 ) 、职务的时空性 也可以说是职务的现实性，所谓职务的时空性或现实性，“是指行为人进行 犯罪之际所利用的职务必须是现实存在的、现时具有的，而不是已经离任的、过 去的职务的便利或影响，也不是利用其即将赴任的、将来的职务的影响。” 仍以 贪污罪的规定为例，在我国刑法中贪污罪所利用的“职务”，必须是行为人 实施贪污行为时所实际享有的职务。因为没有实际的职务行为人不可能享有主 管、管理、经手财物的职权，那么也就无职务上的便利可以利用，如果不利用职 务上的便利，就不具有渎职性，这显然是与贪污罪的设立目的相符。这也就是说， “贪污罪的实施职能在行为人任职期间，利用其职务便利实施。离职以后没有职 务可以利用，不可能再直接实施贪污行为( 与在职人员内外勾结共同贪污的，另 当别论1 。当然，有的人可能知道自己即将离职，乘机侵吞一笔财物，暂时藏在 单位某隐蔽处，待离职以后伺机取回。但是，这并不能看成是事后贪污，因为， o 参见于志剐主编：多发十种职务犯罪的定罪与量刑) ，中国方正出版社，2 0 0 1 年版。第3 6 页。 o 毕为、陈正云：受贿罪若干问题司法认定研究) ，载于刑法论从 第4 卷，第3 6 8 页 4 郑州犬学2 0 0 7 届硕七研究生毕业论文论我国刑法中的。利用职务便利” 其离职前己经占有了该财物，贪污已经既遂，取走赃物只是对赃物的处置过程， 而不是贪污的实施行为。” 3 、“职务”与相邻概念的比较 ( 1 ) 、职务与工作 先举一例如下：某甲是一单位的一般工作人员，他在工作过程中得知了本 单位的保险柜所在，后在一天夜里翻墙进入本单位，将保险柜撬开，取走其中的 钱物。后在司法认定中就对该案犯的行为性质有了分歧，一说为贪污，一说为盗 窃。而认定这两种行为性质的关键点就在于如何区分“工作”与“职务”。 1 9 8 5 年，“两高”发布的关于当前办理经济犯罪案件应用法律的若干问题 的解答( 试行) 中明确指出：“利用职务上的便利”，是构成受贿罪的不可缺少 的要件，但是，其中在谈到这一要件的具体表现时，将其表述为“职权或工作”。 所以，这里的“职务”就被扩到到了包括工作在内，于是导致在理论上和实践中 产生了许多尖锐的争论。基于这种混乱，1 9 8 9 年“两高”在关于执行 关于惩 治贪污贿赂罪的补充规定，若干问题的解答( 简称解答) 中，将职权再次作 了解释，明确为“职权是指与职务有关的权利”。解答指出“职权”是本人职 务范围内的权利，诸如领导权、管理权、经办权等均为职权的表现形式，这一解 释不仅强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，并且对于指导 司法工作人员正确认定其他与职务相关联的犯罪的成立与否、区分此罪与彼罪都 具有重要意义。 对比职务与工作，从语言学上讲，前者是指职位规定应当担任的工作，后者 是指从事体力或脑力劳动；从含义上讲，职务是职权与职责的统一，与工作的区 别更为明显。两者相比，主要的区别有二：第一，工作的外延较大，职务的外延 较小，前者包括后者，属于种属关系。第二，职务与工作的内涵不同，职务所反 映的基本特征是权力制约：工作所反映的特征主要不是权力制约，而是劳动。 具体到本文，“职务之便”的外延和内涵相对比较确定，与此相反“工作之便” o 王作富：贪污受贿“利用职务便利有何不同，载于检察日报，2 0 0 3 年5 月8 日。 5 郑州大学2 0 0 7 届硕上研究生毕业论文论我周刑法中的。利用职务便利” 的外延和内涵则缺乏确定性，可作任意的多种解释，即可把职务行为的便利和非 职务行为的便利都包括在内。回顾到前述的案例，之所以出现了两种观点，其根 本原因就是将工作等同于职务，颠倒了概念的种属关系，这是不科学的，一旦把 两者的内涵外延混同，有可能导致任意解释，混淆罪与非罪的界限，不适当的扩 大职务犯罪的范围，这恰与刑法所倡导的罪行法定和谦抑原则相悖。 ( 2 ) 、职务与公务 在现实生活中，“职务”一词与“公务”意义相近、较易混淆，若不加以区 分将影响职务犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的认定。而实际上，对于我国刑法中 的“利用职务上的便利”是否仅指“利用公务上的便利”学界也存在不同观点。 因此要准确理解该类罪中“利用职务上的便利”的含义，有必要对职务与公务进 行区分。 对于职务与公务的区别，学界有不同的理解，归纳起来主要有以下几种： 第一种观点认为二者没有区别。回该论者以贪污罪为例，认为贪污罪的主体 是国家工作人员，而依法从事公务是国家工作人员的本质特征，因此贪污罪客观 方面的“利用职务上的便利”仅指“公务的便利”，那么这里的“职务”就是“公 务”。笔者认为这种观点是错误的，首先，从职务与公务的本来含义来看，所谓 公务是指“国家或集体的事务”，职务是“工作中规定所担任的事情”工作中规 定所担任的事情显然并不等同于国家或集体的事务。因此从其本来含义来看，职 务并不等同于公务；其次，从我国现行刑法关于贪污罪的规定来看，贪污罪除了 由刑法第3 8 2 条第1 款规定的国家工作人员实施之外，还可以由受国有单位委托、 经营、管理国有财产的人员和国有保险公司中的非国家工作人员来实施。而从事 公务是国家工作人员的本质特征，后两者都不是国家工作人员，他们赖以利用的 职务便利，显然不是公务上的便利。国由此看来这里的职务与公务是有区别的。 第二种观点认为，职务的范围比公务广，职务与公务是一种包含与被包含的 。参见于志刚主编：多发十种职务犯罪的定罪与量刑 ，中国方正出版社，2 0 0 1 年版，第1 0 5 页 。参见唐世月著：贪污罪研究) t 人民法院出版社2 0 0 2 年版，1 4 4 页 6 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文论我国刑法中的“利用职务便利” 关系，公务行为肯定是一种职务行为，相反职务行为则不一定是公务行为。笔 者以为这一观点是正确的，因为从职务犯罪的立法主旨来看，在刑法中设置该类 罪主要出于以下两个基本目的：一是规范国家工作人员的职务行为，二是加强对 公共利益的保护。由于这两个立法目的同时存在。使得职务犯罪既是国家工作人 员的犯罪，也是非国家工作人员侵害国有财产的犯罪。例如刑法第3 8 2 条第2 款 规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财 产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取和以其他手段非法占有国有财 物的，以贪污罪论。由此看来，贪污罪“利用职务上的便利”中的“职务”不仅 仅包括国家工作人员从事的公务，而且还包括非国家工作人员受国有单位的委托 对国有财产的管理经营。利用职务上的便利中的“职务”包含公务，但不限于“公 务”。 第三种观点认为，职务与公务不同，职务的范围比公务广泛，公务不仅像职 务那样需要一定的法定权力和身份，还必须具有国家代表性，即这种活动是代表 国家进行的，是一种国家管理性质的活动，不是代表某个人、某个集团的行为， 是国家权力的体现。 该观点认为职务比公务的范围广，职务包含公务，这与第 二种观点是一致的，其合理性前文已经进行了论证，但是该种观点认为公务区别 于职务还在于公务具有国家代表性，笔者对此持怀疑态度。因为公务活动是否具 有国家代表性这一问题还值得商榷。持公务活动具有国家代表性这一观点的学者 认为从事公务是所有国家工作人员的本质特征，那么公务就是国家管理性质的活 动。然而能否以从事公务是国家工作人员的本质特征就推导出公务一定就是代表 国家管理公共事务的活动这一结论? 笔者对此持怀疑态度。因为如果仅从刑法第 9 3 条第1 款来看，把国家代表性作为公务的特征是正确的。但是根据9 3 条第2 款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、 。参见孙谦主编：国家工作人员职务犯罪研究 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 9 页 o 参见刘加军、李志毅：试析国家工作人员的范围 ，载于刑法热点疑难问题探讨 ，中国人民公安大学 出版社2 0 蛇年1 0 月版，第8 4 9 页 7 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文 论我国刑法中的“利用职务便利” 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事 公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于这 些以国家工作人员论的人员，其所从事的公务活动就不一定是代表国家进行的管 理活动，例如人民团体的负责人如中国政协的领导对该组织事务的组织、管理就 很难说是代表国家从事组织、管理活动。因此，认为公务具有国家代表性这一观 点是不可取的。既然国家代表性不是公务的基本特征，用国家代表性来区分职 务与公务显然是不确切的。 通过对以上三种观点的分析，可以看出“利用职务上的便利”中的职务与公 务的区别在于：第一、职务比公务的范围广，公务仅限于国家工作人员对社会公 共事务的管理，而职务则不限于此还包含非国家工作人员受单位的委托对单位的 事物及财产的管理经营二者是一种包含与被包含的关系。第二、公务活动的主 体仅限于国家工作人员，而职务的主体则不以国家工作人员为限。第三、二者受 供职单位性质制约的程度不同，一般来说，公务存在于国有或集体单位中，而职 务不受此限，可以存在于任意性质的单位中。 ( 3 ) 、职务与劳务的区别 利用生产、服务性的劳务活动中经手财物的便利能否理解为利用职务上的便 利? 对这一问题的不同回答将影响到几种犯罪的罪与非罪，此罪与彼罪的不同认 定，而这一问题的实质是如何区分职务和劳务的问题。因此以下将对如何区分职 务与劳务以及区分的标准问题进行探讨。 从一般意义来讲，所谓“劳务”是指“不以实物形式而以劳动形式为他人提 供某种效用的活动。”。从词义上解释，“劳务”就是为生产和生活提供服务的， 也就是我们所说的第三产业。 据中国国家统计局2 0 0 3 年5 月关于三次产业划 分的规定，第三产业包括，交通运输、科学研究、技术服务和地质勘查业，水 。参见唐世月著：贪污罪研究) ，人民法院出版社2 0 4 2 年版，第1 1 7 页 。现代汉语大辞典 ，商务印书馆，1 9 9 8 年版，第7 5 6 页 。辞海 ( 1 9 9 9 年版缩印本) ，上海辞书出版社，2 0 0 0 年版，第1 8 2 0 页 8 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文论我国刑法中的“利用职务便利” 利、环境和公共设施管理业，居民服务和其他服务业，教育，卫生、社会保障和 社会福利业，文化、体育和娱乐业，公共管理等i 从这一意义上看劳务包含职务 和公务。但本文所要探讨的并非是这种广义上的“劳务”，而是从刑法的角度来 对“劳务”进行界定。1 9 8 9 年最高人民法院、最高人民检察院关于执行 若干问题的解答( 以下简称解答) 中第一次 出现了对劳务的描述：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、 个体劳动者、部队战士经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成 为贪污罪的主体。”虽然学界对这一解释的合理性还存在争议，但是对于这里所 指的劳务的理解是基本一致的，即认为“劳务”是指单纯以体力劳动或技术劳动 从事为社会生产和生活提供服务的活动。o 一般来说，劳务活动具有以下基本特 征：其一，劳务活动是从事为生产经营、社会生活提供服务性质的劳动活动，这 种活动不具有职能性和管理性的特征。其二，劳务活动是一种职业活动，主要 是靠提供劳力和技术来实现的，是在管理者的组织、领导、监督之下进行的。作 为从事劳务活动的人员，虽然因其在一定的岗位并承担一定的职业职责，从而可 能经手一定的公共财物，如车问工人使用原材料等，但这是其从事生产经营或者 社会服务性劳动所不可或缺的必备条件，而非从事对这些事务的管理性的职务活 动。其三，从事劳务活动的人员不是管理意义上的管理者，其劳务行为及其本身 乃是被管理的对象。从以上可以看出劳务最本质的特征就是其不具有管理性，而 职务活动，如前所述是一种从事一定范围内的管理的活动。由此看来职务与劳务 最根本的区别就在于劳务活动不具有管理性，正是基于这一差异，对于实践中仅 仅从事劳务活动的工作人员如炊事员、勤杂工等利用工作中经手公共财物的便利 非法占有公共财物的行为，不认为是利用职务上的便利，不以贪污罪论。 对于管理性是区分劳务和职务的标准，学界和司法部门基本上是认同的，但 。参见毕志强，肖介清著职务侵占罪研究 ，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第5 1 页；参见王作富主编：刑 法分则实务研究 ，中国方正出版社，2 0 0 1 年版，第1 6 9 3 页；参见赵建平著：贪污贿赂犯罪界限与定罪 量刑研究，中国方正出版社，2 0 0 1 年版，第9 6 页 o 参见赵建平著：贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究k 中国方正出版社，2 0 0 1 年舨。第9 6 页 9 郑州大学2 0 0 7 届硕j ：研究生毕业论文论我国刑法中的。利用职务便利” 是对于如何理解管理性，则还存在分歧。如对于国有单位的售货员的工作是否具 有管理性学界就有不同的观点，有人认为售货员要经手货物或货款，其经手公共 财产就说明是管理了公共财产，其工作就具有管理性。而有的学者则认为，售 货员在工作中经手货物或货款是其劳务活动的内容，不是对企业内部事务的管理 活动，不具有管理性。由于这种观点上的不一致，我们对如j 下确理解“管理” 便有了加以探讨的必要。所谓管理，是指在某一组织中，为了实现预期的目标经 授权而从事的对人与物质资源所进行的组织、计划、指挥及协调等活动。圆如， 单位的会计、出纳等人员，他们所从事的工作是对财务的同常管理，财务预算、 决算，物资采购、使用、调配，计划的制订、实施，商品经营计划与营销策略的 确定等，这些都是对物质资源的协调、组织或计划的活动。这些工作的管理性比 较明显，一般不会产生歧义。但是对于像售货员、售票员之类的人，他们的工作 是否具有管理性却不容易把握。笔者以为，判断这类人员的工作是否具有管理性， 要看他们对财物有没有实际的组织、计划、指挥及协调等权力。比如说，商场的 售货员，对商品价格在一定范围内有决定权，那么他就实际上对货物享有了组织、 0 计划、指挥及协调的权力，其工作就具有管理性。如果行为人采取高价销售，低 价核销的办法牟取差价利润，就可以构成贪污罪。但是运钞车押运员他对货物没 有定价权，只是按照定价将货物销售的货款，每天闭店盘点时如数将货款上交到 出纳那里，这种工作就属于纯粹的劳务，如果在押运货款途中，将其侵吞，则不 能成立贪污。于此相近的是售票员根据乘客的乘车距离收取相应的票款的权力， 售票员对收取多少有自主决定权，售票员按规定收取票款，给付票据，下班时将 票款上缴的行为是其岗位职责范围内的事情，可以算是对财物享有组织、计划和 。参见赵秉志，肖中华：关于交通肇事绑架贪污犯罪司法疑难问题的对话 。载于华东刑事司法评论 f 第 3 卷) ，第1 2 9 页 o 参见王作富主编；刑法分则事务研究 ，中国方正出版社，2 0 0 1 年版，第1 6 9 5 页。 。参见周三多，陈传明、鲁明编著：管理学原理与方法) ，复旦大学出版社，1 9 9 9 年版，第8 一1 1 页。 o 参见赵秉志、肖中华：关于交通肇事绑架贪污犯罪司法疑难问题的对话) 。载于华东刑事司法评论 ( 第 3 卷1 ，第1 2 9 页 1 0 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文论我图刑法中的“利用职务便利1 协调的权力。因此我们说售票员的工作具有管理性，其工作也就不是简单的劳务。 如果售票员利用其工作中卖票收款的便利采取收款不给票等方式侵吞财物的行 为，就可以认为是利用职务上的便利，而不能认定是利用了劳务上的便利。与此 相近的是，如果售票员对熟人决定不收钱，那么这种季于为同样不能够简单认定为 “劳务”，因为此时收钱与否的决定权就在该售票员，也就是说，此时该人享有 了对钱的管理性，此时也应定性为“职务”但是，行为人如果不是售票员，而 是公交司机，那么，我们就可以认定他对票款不享有职权，因此，如果他在停车 后将票款侵吞，就不能认为是贪污，而应是盗窃了。 再举一例加以进一步阐析，某地检察机关举行的辩论赛就一受贿案的罪与非 罪展开辩论。被告人胡某，原系某市分管工业的副市长，2 0 0 0 年7 月，胡某受 该市一企业法人代表之邀，亲自为该企业的产品在电视台做广告，事后该企向其 支付了8 万元。作为控方的辩手认为，胡某为企业在电视上做广告利用了自己是 副市长的职务之便，收受的8 万元属于企业支付的贿赂，故应构成受贿罪。作为 辩方的辩手认为，胡某的行为属于获取劳动报酬的合法行为，是一种劳务行为， 不能认定为足利用了职务便利，也就不能认定为受贿罪。结合上面的理论，分析 该案，笔者认为，该例中控方的有罪指控是缺乏依据的。而其缺乏依据的关键就 是混淆了职务与劳务，将利用职务便利所产生的不当报酬与劳务报酬相混淆。案 例中，胡某确实得到了8 万元，但是这8 万元是胡某通过其在电视台的形象展示 所得到的对价，他出卖的是自己的形象，而不是手中的权力。所以，胡某的行为 不应用刑法中的受贿罪来规制。 ( 4 ) 、职务与职权 前文我们在分析职务概念的时间已经着重提到了职务与职权的关系，即：职 务应是职权和职责的统一，而职权是职责所对应的特定权利的外化概念，此处不 再赘述。 ( 二) 、“职务便利”与相邻概念的区别 1 、“职务便利”与“身分便利”的区别 1 1 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文论我国刑法中的。利用职务便利” 实践中，行为人可能因身份关系享有某种权利，那么利用这种身份上的权利 是否属于“利用职务上的便利”昵2 例如，国家工作人员因病到医院就诊，按规 定可以回单位报销医疗费，在向单位报销时，行为人故意涂改单据，虚报费用， 是否构成贪污罪? 对此，有两种不同的意见：一种意见认为，该国家工作人员利 用自己是公职人员而享有向单位报销其医疗费的便利条件，因而利用这一方便非 法占有本单位的财务应当以贪污罪论处。另一种意见认为，该国家工作人员并没 有利用职务上的便利，因为他医治疾病是私人事务，没有执行公务的内容，报销 医疗费也不是因公务而经受单位财产，所以不属于职务上便利的范围。如果承认 这种行为也是利用职务上的便利，就等于承认离退休的人员也具有职务上的便 利，因为离退休的人员也有这种待遇。回 笔者认为后一种观点是有一定道理的，职务之便应该是与一定的职责、职 权相联系的，是与权力而不是权利相联系，行为人只有在以特定身分行使某种管 理职权或者从事这种管理职责时，才能形成职务之便。与此相反，行为人即使有 一定的身份，但实施的是与其身份或者管理活动无关的行为，则不能视为“利用 职务之便”。就如上例所述，该行为人利用向单位报销医药费的权利( 而非权力) 通过涂改单据，虚报费用的方法，从中谋取利益的，不能认定为“利用职务之便”。 但是，如果该人当时有自批自报的决定权，即此时该人拥有了权力( 而非简单的 权利) ，那么牟利的行为就是利用了一定的“职务便利”而非“身份便利”。 2 、“职务便利”与“本人职权或者地位形成的便利条件”的区别 刑法3 8 8 条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通 过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物 或者收受请托人财物的，以受贿罪处”。刑