（刑法学专业论文）生产、销售伪劣产品罪若干问题研究.pdf

i 摘 要 我国八十年代改革开放以来，经济不断地发展，市场经济的发展成为了我国经 济发展的一大动力，但是伴随着市场的繁荣，我国关于经济犯罪也屡见不鲜，各种 对生产、销售伪劣产品的犯罪屡禁不止，而且种类繁多，造成了在司法实践当中的 困难。假电器、假药、假证、假食品等等，这些 “假”使我们闻之色变。所以说生 产、销售伪劣产品罪对我们日常生活造成了严重的损害，侵害了我们广大人民的利 益。阻碍了我国市场经济的健康、有序的发展。 第一章,从当前生产、销售伪劣产品罪的现状入手。首先，生产、销售伪劣产品 罪在当今社会逐渐泛滥，猖獗，成为营销市场秩序和人们生活的一大公害。本人总 结出生产、销售伪劣产品罪具有严重性、专业性、隐蔽性、国际化的特点。最后， 本人阐述了从 1979 年刑法到 1997 年刑法关于生产、销售伪劣产品罪的立法以及最 高人民检察院、最高人民法院关于生产、销售伪劣产品罪的司法解释，通过立法司 法总结生产、销售伪劣产品罪的现状。 第二章，论述生产、销售伪劣产品罪的基本理论问题。重点分析了生产、销售 伪劣产品罪中的疑难热点问题。首先，分析了伪劣产品的表现形式，具体阐述了如 何定义“掺杂、掺假” 、 “以假充真” 、 “以次充好” 、 “足以危害人体健康” ；其次，关 于主观状态，在学术界有不同的观点，本人认为本罪的主观状态是非典型直接故意， 认为只有这样才可以更好的与实践相联系，为实践服务。最后，关于“销售金额” 如何定义，能否成为定罪的标准。 第三章，论述生产、销售伪劣产品罪停止状态的分析。首先，通过对立法和刑 法理论问题的分析，本人认为生产、销售伪劣产品罪存在犯罪的未遂状态，而且可 以成立犯罪的未遂。第二方面，本人通过对犯罪预备的理论分析，认为生产、销售 伪劣产品罪也存在预备形态。 第四章，通过以上三部分的分析，进一步探析了在司法实践中应该如何对生产、 销售伪劣产品罪进行认定。明确了罪与非罪，此罪与彼罪的关系。着重分析了本罪 与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标罪、诈骗罪的区别与联系。 第五章，最后本人对本罪提出了在立法上的一些建议，提出三点：一是“销售 金额”应该成为定罪的标准；二是“销售金额”应该替换为“经营金额” ；三是应该 将生产、销售伪劣食品的行为与本罪衔接起来。本人认为这些立法措施的订立和实 ii 施，需要我们从理论上的深入研究，并且将法律理论与实际司法结合在一起。这样 才能更好的为现实服务。 关键词：生产、销售伪劣产品 伪劣产品 销售金额 犯罪形态 iii abstrct since the reform and opening in the 1980s, economic continus developing, development of marketing economy has become a major economic development force, but with the boom of the market, economic crime has been uncommon, all of the production and sale of fake products crime remains incessant after repeated prohibition, and a wide range, which caused difficulties in judicial practice. fake electrical appliances, fake drug, fake documents,fake food, etc., these fake makes we dreaded . so the production and sale of fake products caused serious damage to our daily lives, invading the interests of our people. hindering the healthy and orderly development of chinas market economy. the first chapter, from the current status of the producting and sale of fake products crime. first, the producting and sale of fake products crime gradually spread in todays society, as a public hazard of sales market order and peoples lives. i have summarized the producting and sale of fake products crime with the seriousness, professionalism, concealment and international characteristics. finally, i described the criminal code from 1979 to 1997, the criminal code on the production and sale of fake and shoddy products, and the crime of the supreme peoples procuratorate, supreme peoples court on the production and sale of fake or substandard products of judicial interpretation, legislative and judicial summing up by the production and sale of fake products the status of the crime. the second chapter discusses the basic theory of the the producting and sale of fake products crime. analyzes the difficult and hot spots of the producting and sale of fake products crime. first, analyzes the counterfeit of inferior product , details on how the definition of adulterated, or impurities, shoddy, enough to endanger human health; secondly, on the subjective state ,there are different views in academics have, i think this crime is atypical subjective state of direct intention, that only then can it be better linked with the practice for the practice of service. finally, on the iv sales amount to be defined, can or not be convicted of the standard. chapter iii discusses the production and sale of fake products to stop the state of crime .first of all, through the analysis of legislation and criminal law theory of the problem, i think there are attempted crime in the production and sale of fake products crime. secondly, i am prepared by the theoretical analysis of the crime that the production and sale of fake or substandard products there are also prepared crime. chapter iv, by the three-part analysis above, and further analysis in the judicial practice of how the production and sale of fake products found the crime. defined the crime or not, the relationship between crime and other crimes. analyzes this crime and the crime of counterfeiting registered trademarks, selling counterfeit trademark crime, fraud and their connection. chapter v, finally i propose a number of legislative proposals, put forward three points: first, the sales amount should be convicted of the standards; second is the sales amount should be replaced with business value;thirdly, production and sale of fake food products should ink up with the crime. keywords: production and sales of counterfeit products; patterns of crime; consumption rate; inferior products 引言 1 引 言 自八十年代以来，我国改革开放，经济水平不断地发展前进，尤其在进入 21 世 纪，我国的经济水平又有了一个突飞猛进的发展。但是伴随着经济的发展，各种经 济犯罪也随之发展起来。经济犯罪的手段也不断的推陈出新，多种多样，犯罪行为 人犯罪的范围也越来越大，数量也越来越大，种类更是繁多。各种伪劣产品涌 入了市场，使得市场经济秩序遭到了破坏，人民国家利益遭受巨大的损失，各 项经济权利遭到了破坏。严重的阻碍了我国经济的快速、稳定、健康的发展。 在此文中，本人通过对现实社会的实际情况的统计分析，发现在实际生活 中伪劣产品的危害无处不在，无孔不入，严重危机了人民国家的安全利益。近 年来，尤其是在食品领域，生产、销售伪劣食品的行为屡见不鲜，例如 2005 年，苏丹红色素席卷中国，红心咸鸭蛋和辣椒酱让人们闻之色变，一度造成了 各种辣椒酱的滞销。2006 年 8 月 2 日，浙江省台州市卫生局在某油脂厂內查扣 原料油 38600 公斤，成品油 5300 公斤，而且经台州市和浙江省两级疾病预防控 制中心抽样检测，猪油中酸价和过氧化值严重超标，还检出内含剧毒的“六六 六”和“滴滴涕”，这些剧毒和超标值都严重的侵害了人民的生命健康权。在 同年 9 月份，一批来自浙江海盐县瘦肉精超标猪肉和内脏导致上海 9 个区 336 人次中毒，在瘦猪肉中我们发现了沙丁胺醇（瘦肉精），这是一种严重危害人 体健康的物质。如果没有及时的制止，这批瘦肉将进入全国的市场，造成更多 人的伤害。至到了 2008 年三聚氰胺事件爆发，引起了全社会的观注，学术界的 讨论。 自 2008 年 7 月开始， 全国各地陆续收治婴儿泌尿系统结石患者多大 1000 余人，同年 9 月 11 日，卫生部调查证实石家庄三鹿集团生产的婴幼儿配方奶粉 受三聚氰胺污染所致，三聚氰胺事件一直延续到 2009 年。在 2009 年最后一天， 来自上海市食品安全联席会议办公室的消息，让“三聚氰胺”的字眼又一此拨 动了公众的神经：一家位于上海的乳品有限公司因涉嫌生产、销售三聚氰胺超 过国家标准的乳制品，被监管部门依法查处。在此事件 20 多天前，位于山西的 金桥乳业有限公司也被查出 5.25 吨问题奶粉，其中 11 袋 275 公斤奶粉三聚氰 胺超标。从奶粉事件发生的频率可以看出奶粉事件的严重性已经波及到整个国 家社会，所以在“三聚氰胺事件”过后，我国立法部门开始制定食品安全法， 在今年，2010 年自 1 月份以来武汉白沙洲农副产品大市场对海南省豇豆连续 3 次检出高毒农药水胺硫磷残留，为此，武汉市农业局规定从 2 月 7 日期停止销 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 2 售来自海南省的豇豆 3 个月，对此，海南省农业厅立即召开紧急会议，并向全 省各市县下发紧急通知，要求求实做好豇豆质量安全监管工作，确保豇豆质量。 我们细数近几年中国发生的食品安全事件会发现，食品生产领域伪劣产品不断 出现，是由于食品流通环节经营秩序不规范和事件发生后没有完整的、统一的 惩治法律法规，造成了司法上的漏洞，导致犯罪行为的屡禁不止。在经营秩序 方面，有些企业在食品的生产、收购、储藏和运输过程中，过量使用防腐剂、 保鲜剂；部分经营者销售假冒伪劣食品、变质食品；还有的在农村市场、城乡 结合部及校园周边兜售“三无”食品、假冒伪劣食品。根据统计显示，2009 年 国家质检总局调查的 45 万个食品生产企业中，10 人万以下的食品生产加工小 作坊有 35 万家、29的企业无标生产、60的企业出厂不检验或根本不具备检 验能力。这些小作坊“数量多、规模小、分布散、条件差、工艺乱”，食品质 量和安全自然难以保证。特别是食品的小作坊式分散化生产，加大了监管难度。 因为我国关于生产、销售伪劣产品罪的条文中对小作坊经营并没有确切严格的 规定，造成了实践中的疏漏。从今年发生的一系列食品安全问题看，小作坊使 用的是简陋的设备、落后的技术水平，同时还伴有恶劣的卫生状况，这样的情 况，产品质量是得不到保障的。成千上万小作坊，是监管部门的工作难度日益 加大。因此，如果解决了“食品小作坊”的问题，就要加大法律法规方面的规 制，这样我国的食品安全水平便可以迈上一个台阶。 鉴于生产、销售伪劣产品发展程度严重，立法也经历了一个逐步发展完善 的过程，从 1979 年刑法典将生产、销售伪劣产品行为放在投机倒把罪中处罚发 展至今天成立了一个完全独立的罪名。假冒伪劣产品的泛滥，严重破坏了社会 主义市场经济秩序的，侵害了广大人民群众的合法权益。本文从生产、销售伪 劣产品的理论问题入手，分析了关于生产、销售伪劣产品的热点疑难问题，并 为立法提供了一些建议。首先，“伪劣产品”的范围如何确定，在我国刑法理 论界有不同的观点，本人从刑法条文和最高人民检察院、最高人民法院的解释 入手，分析“伪劣产品”的适用范围。认为生产、销售伪劣产品罪中的产品并非 仅指质量法中的产品。换言之,本罪中的产品也可以是不适用质量法调整的 物品。有学者就认为,建筑工程不适用质量法,并不是说也不适用于其他专门的 产品质量法,因而,建设工程不符合国家建设质量标准的,也属于伪劣产品。 “销售金 额”在生产、销售伪劣产品罪中占有重要的地位， “销售金额”在理论界有不同的观 点，是否可以成为生产、销售伪劣产品罪的定罪标准成为讨论的热点，本人通过对 引言 3 刑法理论的分析，结合实际情况，认为“销售金额”可以成为定罪的标准。其次， 本文在第二部分中，分析了生产、销售伪劣产品罪的停止状态，本文中的观点是认 为生产、销售伪劣产品罪存在未遂和预备两种状态，而且承认这种状态的存在可以 更好的为现实社会服务，更好的遏制犯罪行为的发生。本文进一步分析了本罪与他 罪的区别和联系，认清理论上的联系区别，可以与现实更好的结合起来，为打击犯 罪服务。最后，本文通过以上两部分关于生产、销售伪劣产品罪理论的分析，提出 了对于生产、销售伪劣产品罪的立法建议。提出三点：一是“销售金额”应该成为 定罪的标准；二是“销售金额”应该替换为“经营金额” ；三是应该将生产、销售伪 劣食品的行为与本罪衔接起来。 鉴于我国 1979 年刑法到 1997 年刑法对于生产、销售伪劣产品罪的立法是 在探索中不断完善起来的。在认定方面、具体罪名成立等方面存在着认定的困 难，立法机关与司法机关对于本罪的构成要件又没有完全的统一，所以由于这 些原因，对于在现实当中的生产、销售伪劣产品的犯罪追究起来比较困难，本 人认为，无论是立法者还是司法者都应该对生产、销售伪劣产品的理论知识进 行深入了解，真正做到实践与理论相结合起来。尤其要对本最中罪与非罪、此 罪与彼罪进行恰当的分析，这样才能对犯罪行为进行惩罚。尽管本文将关于本 罪的基本理论、热点难点问题进行了阐述和说明，但是本人仍然不可能面面俱 到，只能结合实际在这里做一些探讨研究，希望可以在实践中对司法工作有所 帮助。 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 4 一、生产、销售伪劣产品罪的现状 中国社会变化日新月异，经济发展突飞猛进。改革开放的政策极大的促进了商 品经济的繁荣，产品的种类和数量日益丰富。与此同时，各种生产、销售伪劣产品 的犯罪行为萧然萌生，并逐渐泛滥、猖獗，成为营销市场秩序和人们生活的一大公 害。 （一）生产、销售伪劣产品罪的特点 生产、销售伪劣产品犯罪行为在数量上基本呈逐年上升的趋势。随着经济发展 逐年攀升，金额不断增加，各种制售假冒伪劣产品的犯罪活动范围不断扩大、手段 更加丰富、后果之严重已经达到了令人无法容忍的、瞠目结舌的地步。在现实生活 中，可以概括出两个方面：其一，就品种范围而言，生产、销售假冒伪劣产品的品 种在过去的 20 年间呈逐渐增多趋势，产品领域也不断扩大。目前，生产、销售伪劣 产品的范围已经涉及从日常用品到高科技的用品，涵盖社会的方方面面。其二，就 是手规模而言，随着伪劣商品品种的增多和范围的扩大，制售伪劣产品的规模越来 越大。 1、严重性 首先，在案例类型方面，生产、销售伪劣商品的 9 种罪行中，生产、销售伪劣 产品的案件最为突出。其次，在犯罪手段方面，往往通过假冒他人主次商标的形式 来生产、销售伪劣商品的居多。知名或利润丰厚的产业， 。其中通过假冒驰名商标获 取暴情况严重。微软，可口可乐、耐克、阿迪达斯、劳力士等名牌几乎都能在中国 市场看到他们的假冒伪劣产品。最后，在犯罪地区方面，部分经济发达地区犯罪情 况较为严重。从全国范围来看，东部沿海地区比中西部地区情况严重；从局部地区 来看也是经济法发达地区比经济欠发达地区严重。 2、专业性 生产、销售伪劣产品犯罪的巨大利润吸引着不法行为人趋之若鹜。生产、销售 伪劣产品罪的犯罪行为也是由原来的以手工制作为主过渡到以机械化生产为主，由 原来的分散、个别作案逐步向专业化、集团化的方向发展，有的形成了制售假冒伪 劣产品“产、供、销”一条龙的运作格局。不仅在生产手段上采用了先进的科技手 段，而且在流通环节也表现的分工明确，畅通无阻。在某些地方，为了牟取非法利 益，众多单位和个人在售后过程中相互勾结、分工协作，从制造伪劣产品到生产假 冒商标标识，乃至假冒包装用品等，基本形成了网络，有的还跨地区、跨行业，甚 一、生产、销售伪劣产品罪的现状 5 至形成大规模假冒伪劣产品之后基地。 3、隐蔽性 生产销售伪劣产品的犯罪分子的作案手法隐蔽、狡猾。既有小作坊中进行的， 也有在正规厂家生产的，成员等级分明，分工明确并化整为零，流动生产，组织严 密，装备精良，反侦察意识也越来越强烈。犯罪分子作案方式高智能行和有组织性， 使得整个犯罪过程更加隐蔽，犯罪证据难以收集。犯罪行为审核及众多罪种的犯罪 组织，犯罪单位也极其隐蔽，以各种形式逃避公安、工商、版权、卫生、质量检验 部门的查处。同时，这些犯罪组织往往寻求地方保护主义者的法外支持，以非法贿 赂、威胁等手段形成黑色寂静的保护伞，并且有雄厚的非法经济做后盾。 4、国际化 一些境外不法分子通过向境内不法分子下订单或者自己在内地开办工厂的方 式，生产脚猫产品后，再运至境外销售。表现在犯罪行为人的扩过性与流动性；行 为的跨国性；犯罪对象的全球化。比如，日本毒饺子事件，2008 年初的日本“毒饺 子”事件引发了中国的食品安全危机；人造“新鲜红枣”流入乌鲁木齐市场，人造 “新鲜红枣”主要经过两道工序，着色和着味。铁锅里放进将有，使青枣变成红色， 并保持光泽。再次放进加入大量糖精钠和甜蜜素的水池中浸泡，使其口感泛甜。这 些都是从国外流入我国的伪劣产品，造成我国食品安全的危机，人民的恐慌。 （二）生产、销售伪劣产品罪的立法沿革 1、我国 1979年刑法到 1997年刑法关于生产、销售伪劣产品罪的立法规定 我国 1979 年刑法是在计划经济的背景下制定的。在此背景下，1979 年刑法没有 系统的，全面的规定生产销售伪劣商品的犯罪，主要是以制造、贩卖假药罪，投机 倒把罪，以其他危险方法危害公共安全安全罪，玩忽职守罪进行该罪的处罚。1979 年刑法第 117 条表述中关于违反了投机倒把或者是外汇、金融、工商管理等法规的 而且情节严重的，要进行三年以下有期徒刑或者拘役的惩处，在主刑外还可以并处 罚金或者没收财产。另外，在本法的第 164 条规定如果行为人以营利为目的进行生 产和销售假药的话，要处以两年以下的有期徒刑、拘役或者管制，还可单处罚金。 从以上几条法律条文看出，1979 年刑法关于惩治生产销售伪劣商品的犯罪，从罪名 方面看，有投机倒把，制造贩卖假药罪，以危险方法危害公共安全罪，重大责任事 故罪，玩忽职守罪等。从犯罪分类看，有涉及危害公共安全罪，破坏经济秩序罪、 妨害社会管理秩序罪、渎职罪等类罪名。此外，1979 年刑法还将生产、销售伪劣产 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 6 品的行为规定为单位犯罪，可在现实中，很多生产、销售伪劣商品犯罪的主体是公 司、企业或者个人。所以说，1979 年刑法中关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的法律 规范不集中、不统一，不仅给司法人员适用法律带来困难，而且不利于广大群众理 解和遵守法律。因此，完善生产、销售伪劣商品犯罪的法律规定势在必行。 1997年3月第八届关国人民代表大会第五次会议修订了 中华人民共和国刑法 。 妨害产品质量管理秩序的犯罪单独规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪” 第一节中。该节共有 11 个条文。 1关于本罪生产、销售伪劣产品罪，我国刑法第 140 条规定如果生产者、销售者在生产的或者是销售的产品中掺杂、掺假，以假充真， 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的，销售金额在五万元一闪的，则称为生 产、销售伪劣产品罪。处有期徒刑或者管制拘役，也可并处罚金或者单处罚金。 2、其他法律规范关于生产、销售伪劣产品罪的规定 为了加强产品质量的监督管理，国家自 20 世纪 80 年代中期起，就相继颁发了 一系列有关法律、法规。例如药品管理法 、 标准化法 产品质量法 、 化妆品 卫生监督条例化妆品卫生监督条例 、 工业产品质量责任条例 、 食品卫生法 ，等 等。所有这些，都标志着我国的质量监督已步入法制监督的轨道。随着改革开放的 发展，生产、销售伪劣商品的问题日益突出。1985 年 7 月 18 日联合发布的关于当 前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行） 对投机倒把行为作 出了界定，对于何为投机倒把做了明确的解释，本解释中认为生产、销售当中，如 果发现行为人在产品中掺杂使假、以次充好、以少顶多、以假充真这都属于投机倒 把，1987 年 9 月国务院公布投机倒把行政处罚暂行条例第 3 条中规定，行为人 是以牟取非法利益为目的的，违反了国家的政策法规而且还妨碍了社会经济秩序， 生产制造、销售假冒商品、假商品，或者掺杂使假来岁害消费者的利益时，为投机 倒把行为。这样，一部分生产、销售伪劣商品行为实际按投机倒把犯罪处罚了。1993 年 7 月 2 第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了关于惩治生产、 销售伪劣商品犯罪的决定 。 2该决定第 9 条规定，企业事业单位犯有该决定 第 1 条至第 7 条规定的上述罪行，构成犯罪的主客观条件与个人犯罪相同。企业事 1包含如下九个罪名：生产、销售伪劣产品罪；生产、销售假药罪；生产、销售劣药罪；生产销售不符合标准的 食品罪；生产、销售有毒有害食品罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品 罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。 2具体规定：第 1 条生产、销售伪劣产品罪；第 2 条生产、销售假药罪；第 2 条第 1 款生产、销售劣药罪；第 3 条第 1 款生产、销售不符合卫生标准的食品罪；第 3 条第 2 款生产、销售有毒、有害食品罪；第 4 条生产、销售 不符合标准的医疗器械、医用卫生材料罪；第 5 条生产、销售不符合安全标准的产品罪；第 6 条生产、销售伪劣 农药、兽药、化肥、种子罪；第 7 条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。 一、生产、销售伪劣产品罪的现状 7 业单位生产、销售伪劣产品构成犯罪的，均应依法判处罚金。罚金数额应根据案件 具体情况并按照该决定第 12 条第 1 款的规定予以确定。企业事业单位犯决定第 2 条至第 7 条规定的罪，不仅要对单位进行罚金的处理，还要对单位负责的人员进行 处罚，追究他的刑事责任；企业事业单位如犯决定第 1 条生产、销售伪劣商品 罪，违法所得数额达十万元以上，犯罪情节恶劣的，不仅要对单位进行罚金的处理， 还要对单位负责的人员进行处罚，追究他的刑事责任。该决定通过了整合吸收刑法 和其他行使法律、附属刑法规范中关于单位犯罪的规定，调整了法定刑，较好的克 服了原有法律规定的不足，为打击生产、销售伪劣商品犯罪提供了有力的武器。 1997 年刑法修订后，针对司法实践中出现的问题，立法机关、司法机关制定、颁 布了一系列司法解释、刑法修正案加强对生产、销售伪劣商品的规制。具体包括， 最高人民法院、最高人民检察院 2001 年 4 月 9 日发布的关于办理生产、销售伪劣 商品刑事案件具体应用法律成若干问题的解释 ，该解释对生产销售伪劣商品罪的刑 法法条文进行了细化，具体解释了何为“以次充好” “不合格产品” 、 “销售金额” 、 等概念问题，使司法实践中的刑罚适用作了进一步详细规定；2001 年 5 月 21 日最高 人民法院颁布的关于办理非法生产、销售使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的 药品等刑事案件具体应由法律若干问题的解释 ； 2002 年 9 月 4 日最高人民检察院发 布的关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ；2002 年我国 刑法修正案四第 1 条规定，将刑法第 145 条进行了修改，专门对医疗器械、卫生用 品等设施进行了明确的规定。要求这些设施必须符合国家的行业标准和保障人体健 康的标准。2003 我国各个司法、烟草局共同颁布的关于办理假冒伪劣烟草制品等 刑事案件适用法律问题座谈会议纪要 ；再者，2004 年最高人民法院关于依法惩处 生产销售伪劣食品、 药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知 。 所有这些司法解释、 修正案统合成我国对生产销售伪劣商品犯罪的规范体系。 再有，在 2008 年，我们经历了一系列令人印象深刻的食品安全事件。对于食品 安全来说，预防和控制重于事后追究是一个基本的常识。从我国法律发展的角度看， 我们并不缺乏管理食品安全的法律， 比较专门的法律有 1982 年出台的 食品卫生法 和 1993 年出台的产品质量法 ，而涉及到食品安全的法律更是有农业法 、 标 准化法 、 进出口商品检验法等等。2008 年新的食品安全法的出台，为我们在食 品安全领域展开了新的篇章。刑法作为是会管理的最后一条防线，在食品安全方面 更应该起到保护规制的作用。 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 8 二、生产、销售伪劣产品罪基本理论问题 （一）本罪的概念 生产、销售伪劣产品罪，在我国刑法条文中是指本罪的行为人，也就是生产者、 销售者在生产或者销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格 的产品冒充合格的产品，最后销售金额达到了一定的数额，法律规定在 5 万元以上。 在我国刑法理论界，对于本罪的定义有四种观点： 1、本罪，是指生产者、销售者在实行行为的时候，违反了国家的产品质量法， 在生产、销售或者既生产又销售的产品中掺杂掺假或者以次充好等行为。而且销售 金额最终在 5 万元以上。 1这一观点明确规定了本罪的客观方面，是指违反了国家产 品质量法，只有违反了此法才构成本罪，其他法律规范不能作为衡量是否构成本罪 的标准。2、本罪，与前一观点的主体一样，但是行为人行使行为违反的是产品质量 管理法规和工商行政管理法规。在主观心态上看上故意的， ，故意行为造成国家人民 的利益损失，并且销售金额在 5 万元以上的行为。 2这种观点与第一种观点在本罪的 客观方面有新的解释，是指不仅违反了国家产品质量法规还违反了工商行政管理法 规，这样才构成本罪，符合够成本罪的客观方面。在第二种观点中，还特别说明构 成本罪的主观状态必须是故意， 行为人故意生销售伪劣产品。 3、 此种观点比较简单， 只是说明伪劣产品即是“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合 格产品的”行为人生产、销售了此类产品即为生产、销售伪劣产品罪。 3这种观点没 有明确规定出构成本罪的客观方面。只是解释了伪劣产品的表现形式。4、本罪，是 指行为人为了牟取非法利益，违反了国家的质量法律法规，在生产、销售的产品中 故意掺杂掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为，最终造 成销售金额在 5 万元以上的行为。 4这种观点不仅在主观状态方面规定了行为人主观 上是故意，而且是以谋取不正当利益为目的。 通过对以上四种观点的分析，本人认为应该将第一种和第四种结合在一起，生 产者，销售者在主观上是故意的，并且是为了牟取非法的利益，造成了人民和国家 利益的损失，生产出的产品符合四种表现形式，比如以假充真、以不合格产品冒充 合格产品的等。而且销售金额在 5 万元以上的行为。则本人认为可以称之为生产、 销售伪劣产品罪。 （二）生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象 在我国刑法所讲的犯罪构成中， 犯罪的对象指的是犯罪行为所作用的， 社会主 二、生产、销售伪劣产品罪基本理论问题 9 义社会关系的主体或者物质，也就是指特定的危害行为所危害的直接指向或作用的 具体的人或者物。本人认为本罪中的行为对象即是指“伪劣产品” ，因为在我国市场 经济领域，国家保护的是正常、健康的市场经济秩序，与此同时在市场中流通的产 品也应该是符合国家各项标准，符合各种质量规定的优质保量的产品。 所以，在本文中，本人就伪劣产品如何确定范围进行分析，在我国刑法理论界 学者对于这个问题认识不一，我们一一来评述： 第一，伪劣产品，是指生产者、销售者在生产、销售出的此类产品存在危害人 民人身安全、健康、财产安全的一种不合理的危险。 5本人认为此种观点中的“不合 理危险”指的是产品存在的缺陷。一般来说，产品存在缺陷，即产品存在“不合理 危险”， “不合理危险”大体有以下几种：一是产品本身不应当存在危及人身、财产 安全的危险（如儿童玩具） ，但因设计、制造上的原因，导致产品存在危及人身、财 产安全的危险，这种危险即为“不合理的危险”。二是某些产品因本身的性质而具 有一定的危险 （如易燃易爆产品） ， 但如在正常合理使用情况下， 不会发生危害人身、 财产安全的危险，但因产品设计、制造等方面的原因，导致该产品在正常使用的情 况下也存在危及人身、财产安全的危险，这种危险就属于“不合理危险”。第一种 观点中，伪劣产品是指不符合产品质量标准的，而且失去了该产品本应该拥有的实 用性能。在我国有专门制定的产品质量法 ，根据产品质量法的规定，首先要符合 人体健康、人身安全的标准，不得存在危害情节。其次，产品必须在有效地保质期 内，不能因为变质或者失效造成人身的伤害，再次，即符合伪劣产品的四种表现形 式， “掺杂掺假、以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品的” 。 第二，伪劣产品，是用假的产品冒充真的产品。 6也就是说，用不是本类产品的 物质代替本类产品，比如，用白水代替矿泉水。这种伪劣产品的表现有两个方面： 首先是此类伪劣产品在市场中运用的十分广泛；其次是此类伪劣产品虽然伪劣但是 不危害人身体健康。对于本观点中的“伪劣”是指虽然伪劣，但是不危及人的安全 健康。 第三，伪劣产品，这种观点中是指产品完全没有达到国家的质量法 7。在我国 产品质量法中明确规定了何为“伪劣产品”达到伪劣产品的标准。 3本观点明确 3根据产品质量法的规定，生产、销售下列产品，即可视为伪劣产品： （1）伪造检验数据或者伪造检验结论 的； （2）无检验合格证或无有关单位允许销售证明的； （3）没有中文标明的产品名称； （4）限期使用产品未标明 生产日期和安全使用期或失效日期的； （5）制造者在产品总掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒 充合格产品的； （6）凡属处理品（含次品、等外品） ；而为在包装的显著部位表明处理的； （7）销售失效、变质 产品的，等等。 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 10 的提出只有不符合产品质量法的规定才属于伪劣产品。 8 第四，伪劣产品不单单是指在产品质量法中规定的产品，因为在我们日常 生活当中，有很多与我们息息相关的产品不在产品质量法中，比如，建筑物。 在我国，建筑物不属于在产品质量法中的产品，属于特殊产品，也就是由建筑法加 以规制的。 9 以上观点,本人赞成第四种观点，对于前三种虽然有其合理的方面，但是本人认 为还是比较片面的。首先我们探析下前三种观点的优点：第一，前三种观点都肯定 了只有符合产品质量法的规定，而且还是符合用于销售的用途的产品，这样的 肯定是符合我国立法者的原意的，因为我国在立法中明确规定了销售金额在 5 万元 以上，是构成生产、销售伪劣产品罪的构成要件。所以说，只有用于销售的产品才 属于本罪“伪劣产品” 。第二,前三种观点都是只将产品的范围限定在民事、行政法 调整的范围里面，因为刑法是我国社会最后一道保护防线，只有在其他法律无法规 制的时候，刑法才发挥它的作用。而且长久以来我国大部分的学者都认为刑法不应 该面面俱到，应该只限定某些范围内。总之，刑法是在其他法无法调节的时候再行 使它的作用的，应该限定在某一范围内。刑法应该是对产品质量法的保护，而 不是具体规制产品质量的法律。而且， 产品质量法属于民事法、行政法规，不属 于刑法法规。但是除了合理之处外，前三种观点还存在一定的缺陷,本人认为，除了 产品质量法作为普通法外，还有其他关于规制质量的法律法规，比如建筑法 、 煤炭法 、 农产品质量安全法等。这些都属于特殊法，作为普通法或者特殊法， 都是调整产品质量的法律法规。刑法既然保护作为普通法的产品质量法也应该 保护作为特殊法的法律法规。所以，只将产品质量法中的产品作为本法中的对 象是不全面的，应该讲建筑产品、农业产品、矿物产品等自然资源产品也作为本罪 的对象，这样才全面。 本人认为第四种观点更加合理可取。本人同意将建筑物产品归入本罪的对象范 围内。因为，建筑法是以一种特殊法的形式将建筑产品的质量归入我国产品质量的 管理范围内的。如果我们忽视这一部分的话，即放纵了犯罪，到时候各种“豆腐渣” 工程将危害我们的社会和人民。在肯定这种观点的同时，本人还认为应该讲农产品 等初级产品、自然矿物产品放入本罪所规制的对象当中。 10对于如何确定将农产品 和天然矿物产品归入本罪的问题，我们可以从法律条文中得出，因为:第一，2006 年 颁布的 中华人民共和国农产品质量安全法 ,此法是专门对农产品进行质量规制的， 而且立法者在立法意图上也表现出将农产品放入我国产品质量管理法律法规。这种 二、生产、销售伪劣产品罪基本理论问题 11 立法意图可以在本法第 2 条中看出。 4第二, 农产品质量安全法 以附属刑法的方式， 规定了如果生产、销售不符合人体健康、财产安全的农产品，则按犯罪论处。例如 在农产品质量法的 33 条规定 5。而且，在此法中的 53 条中还规定了如果违反了 本法的规定，构成犯罪的话，依法追究刑事责任。虽然对于初级产品，我国法律法 规并没有将其归入法律规范内。但是我们仍然应该将天然产品归入我们本罪的对象。 比如，我国煤炭法第 72 条的规定表述，如果违反了本法的 53 条规定，在煤炭 中掺杂掺假或者是以不合格产品冒充合格产品的话，司法机关要追究相关刑事责任。 本人认为，我国市场经济的不断繁荣，会出现更多的天然资源变为产品纳入我国产 品质量法中，所以说，将农产品以及天然产品纳入产品质量法律法规中式势在必行 的。 （三）伪劣产品的表现形式 1、掺杂、掺假 “掺杂、掺假”作为伪劣产品的第一种表现形式，那么何谓“掺杂、掺假” ，第 一种观点认为，是指在生产、销售的产品当中加入不同种的物质，而且是杂物不可 以用的物质或者是在产品中加入假冒的物质。 11第二种观点是将掺杂掺假分开解释 的，本观点中掺杂，是指在某一种的产品中加入同种的物质，但是与原产品不同级 别而且与原产品相比较的话，是低于原产品的，例如在一级白糖中加入二级白糖， 虽然同种但是不同级别，不同质量，相当于加入了不合格的产品。掺假这一行为是 指在某一种产品中加入的物质与原产品不同种或者是质量完全不同。比如在白糖中 加入咸盐，则称为掺假。 12较前一种观点，将“杂”和“假”分开说明。第三种观 点是基于我国的司法解释来表达的， 根据 2001 年最高人民法院、 最高人民检察院 关 于办理生产、销售伪劣商品形式案件具体应用法律若干问题的解释 ，分析出第一种 和第二种观点都没有从根本上分清楚什么事“杂”什么事“假” 。所以，持本观点的 人认为，本罪中的“掺杂、掺假”是指在产品加入不符合产品质量法的物质或者是 异物，加入杂物和异物后产品的质量降低，只是丧失和降低使用性能。 13 我们可以具体探析下关于办理生产、销售伪劣商品形式案件具体应用法律若 干问题的解释这一解释是从质与量两个方面来界定。 14首先，关于质的界定，掺 4 本法所称农产品,是指来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。 5 有下列情形之一的农产品,不得销售:(1)含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的;(2)农药、兽药 等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的;(3)含有的致病性寄生虫、 微生 物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的;(4)使用的保鲜剂、 防腐剂、 添加剂等材料不符合国家有关强制性 的技术规范的;(5) 其他不符合农产品质量安全标准的。 生产、销售伪劣产品罪若干问题研究 12 杂就是指，在原来的产品当中加入杂质，这里的杂质是指产品本身就含有的物质， 比如说大米中的糠皮。我们面对此种杂物的时候通常使用“含杂率”一词。掺假， 与掺杂的区别就在于加入的物质不是原本产品中必然有的物质，而是行为人加入的 非本产品物质。比如，在大米中加入白色小沙粒。具体分析“杂”与“假”的区别： 第一，杂是指原来的产品中在一般的情况下就含有的，是一种不可避免的物质在通 常情况下含有的，而假是指在通常情况下不含有的物质。第二， “杂”与“假”在外 形的特点上有所不同。因为杂是在生产、销售过程当中不能人为避免，是由于接触 外界而产生的物质，所以杂与原来的产品物质在外形和颜色上都是不同的，差别较 大，容易识别。但是假就不同了，假恰恰是与原来的产品物质有共同的外形、颜色 特征，让人无法轻易辨认出来。利用外表的现象来达到对害消费者的利益，并且牟 取非法利益的。其次，关于量的界定，如前所述，掺杂掺假是指加入杂和假后，产 品本身的质量不符合国家的质量标准，并且其使用性能大大降低了，甚至失去了其 的使用性能。掺杂掺假的标准有两点：第一，掺杂掺假后，产品的质量不符合我国 的国家产品质量法，也不符合关于质量的法律法规；第二，掺杂掺假后，产品的使 用性能降低，甚至完全失去了使用性能。比如，在一整盒的毒鼠强内加入一小点白 面的话，这个毒鼠强还是可以达到灭鼠的效果，但是如果在一整盒毒鼠强中加入大 半盒的白面的话，这时老鼠食入此种毒鼠强就不能达到灭鼠的功能，因为药物的比 例太低了，已经失去了原有的功能。 2、以假充真 关于生产、销售伪劣产品罪中的“以假充真” ，在我国刑法理论界也有不同的观 点。有一种观点认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，也属于“以假 充真” ，情节严重，构成犯罪的，也应该依照刑法第 140 条的规定追究刑事责任。 15 但是本人认为，以假充真本质上是一部具有某种使用性能的产品冒充具有该种 使用性能的产品的行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。 对于本观点，我们也从关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律 若干问题的解释的规定入手，在本解释中对于“以假充真”的认定，是从该物质 的使用性能上界定的，具体来说就是用一种不具有原产品的使用性能的物质来代替 原产品。不具有原产品使用性能的物质就称为“假” 。利用没有使用性能的产品代替 有使用性能的产品是对消费者的一种欺骗，利用这种方式来达到获取非法利益的目 的。然而，本人认为“假”与“真”不同在于，物质内在结构、组成的不同。因为 只有内在结构不同，表达出的使用性能才不同。比如我们日常生活中的香油与色拉 二、生产、销售伪劣产品罪基本理论问题 13 油。如果我们从外形上看很难辨别出它的使用性能，但是通过对内在结构的分析可 以看出香油和色拉油的不同使用性能。 3、以次充好 大部分的观点都认为次和好的区别就在于，合格与不合格的产品。但是，本人 认为，不能单纯的只从合格与不合格来区分好与次，因为各种产品都有不用等级， 不同等级的产品不一定就是不合格产品，比如