（刑法学专业论文）论巨额财产来源不明罪(1).pdfVIP

内容摘要 巨额财产来源不明罪是我国在总结反腐经验基础上设立的新罪名。本 罪自设立以来，在刑法学界一直存在较多争议，可以说，是刑法分则中最 具争议的一个罪名。从十几年的司法实践来看，本罪的设立对遏制腐败、 净化社会风气起到了积极的作用，但在立法上的缺陷也不容忽视，使得本 罪处于一个非常尴尬的境地，反而被称为一些不法分子逃避打击的保护 伞”巨额财产来源不明罪在立法和司法实践中所表现出的诸多争议及存在 的缺胳，都值得认真研究。本文共分七个章节： 第一章论述了巨额财产来源不明罪的在各国立法中的演进形式及巨额 财产来源不明罪在立法上的积极价值 第二章分析了巨额财产来源不明罪的犯罪构成通过分析当前刑法界 对巨额财产来源不明罪在本罪客体、客观方面、主体、主观方面四个方面 的分歧，指出巨额财产来源不明罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的 廉洁性和财产申报制度；客观方面是一种不作为犯罪，表现为行为人不能 说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源；主体为国家工作人员， 包括离退休后的国家工作人员；主观方面是直接故意。 第三章分析了巨额财产来源不明罪是否存在共同犯罪的问题。通过对 巨额财产来源不明罪的构成要件进行分析，得出结论：巨额财产来源不明 罪不存在共同犯罪的问题。 第四章分析了巨额财产来源不明罪的自首问题。由于巨额财产来源不 明罪的构成要件较为特殊，因此巨额财产来源不明罪既不存在一般自首， 也不存在特殊自首 第五章分析了巨额财产来源不明罪与有罪推定的关系通过对巨额财产来 源不明罪客观行为结构的剖析，得出结论巨额财产来源不明罪既不违背无 罪推定原则，也并非推定犯罪法条对于巨额财产来源不明罪的规定只是 一种事实的推定。 第六章讨论了巨额财产来源不明罪的法定刑问题巨额财产来源不明 罪在刑法上的立法缺陷，表现在刑罚规定匕存在起刑点过高、量刑太轻、 量刑缺乏档次等问题，与刑法“罪责刑相适应”的原则相矛盾。因此应当 将来源不明的巨额财产划分若干档次，分档量刑，数额特别巨大的可处以 死刑。 第七章论述了巨额财产来源不明罪的相关制度完善巨额财产来源要 更充分发挥其打击贪污贿赂行为的作用，就要建立相应的前置制度和配套 体系，建立国家公职人员的财产申报制度，以利于维护国家工作人员职务 行为的廉洁性 1 b ec r i m eo f h o i c 魄ai m 黟a m o u mo f 硼嗍丽血删幽【向碗鲫戚岱i s ai 删删me s t a b l i s h e d 衄妇b a s i so f s u n m d n gu pl l l ec 0 i 础卿咖剃 o 中a i e 撒e 隧a j l l h a sa l w a y sb e e ni nd i 耻i n n l ec 疵l e so f c x i r r d u a il a w 商：躜趣e s 橱蝴遗【蹦逝m d 唧b e a n d 啦d i 酃她孤期璃赫i n 锰b r a n c h o f a 蛔砌l a w 醒窄l l 】捌i o n & 墙a ；饶i b 妇删h a sap o s i t i v ee f f e c tt ot h ee o n t a h m m a t o fo 【m 硝a n dt h ei m r i t i c a t i o no fs o c i a la m a o s p h e r ea sv i e w e df r o mi i 】删 佴a 砸c e f o ri r 】d 孵t h a nt e ny 翻r s lh o w e v 霞, i t sd r a w b a c ki nl e g i s l a t i o n 馏lr i o tb e i g n o r e d , w h i c hm a k e si tt ob ei nav e r y 羽l ，l ( w 硼p c 函帆a n dc a l l e d 罄a p r o t e c a n gp o w e rf o r 黜l a w l c $ $ p e r s o n st oe v a d es h 她i f sw o r l l as t u d y 崦 c a r e f u l l y t h e o 出晒n g d e f e c t s 卸a d a l o t o f d i s l m t e o f t h i s t r i l l e r s n n m i f e s t a t i o n i n f i l e l e g i s l a t i o n 蕊如酬脚a c 峨m 】ee 伽t a l to f t h i sa r t i c l en m a yi n c l u d e s 啪 硼呻 c 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i x 愆玲o b j e c t i st h e 娜l e q u a l i t yo f m t e p e r s o n n e l sd u t ya c t c k 咿魄f r o m a 邛e e t o f i v e 如q 面瞄i n t o 也e g = 0 b l 豇i 葛o f t h i s c r i m e w i t h l o t s o f 蛐e x 幽l g 协1 量l c j t l l j i c i a l 脚| c t i 础面l y 缸蜘t b e j i | i m c i a l 诎斌畋碰m o f 口破b j 血】t a i r i 岛b i 妇l o f p f o d e t c i t a m i y z c d s 伽a s p e c t s n e e d e d t o n o 白e a n d g r a s p i n t h e i d m 施c a t i o n o f f i x e d a 血i 血l a l n m n b t h c f a m i l y n m n b a s 锄t b ea c c o n 甲l i c c so f l l l d s 龇1 h ce s t a b o f l l d sa c c l l 鲥o nh a s 蛳胁o d t h ep u b l i e 弘0 s 谢i 嘶c d sb t u - d mo f p r o o h o w c v c r ，协e 豫i s n t 麟啦l l 砖 h l v e r s i o n o f p r o o f h u d m 蝴f i x a n s i x t o 潮_ e r t m a i n l y m l a l y z e d t h e l e g i s l a t i v e d e f e c t s o f t h i s c r i m e i i l a 证面m 1 姚w t l i c l l 幽o w e d 如n 始p c 删缈托母】1 a 虹s w i i h 船弘d 乇此瞄o f l 咄 0 f i 醢1 a lp t m i s t m 窳l e v e l , s l i g h t o f p e n a l t ya n dg r a d ed e f i c i e 批vo f 胆嘶础娜嘲础眈t l 艘躺咖炯醐凹幻l b e 删l a 眺俐o f c o n f o n l m n c co f a i l 琨r e 印嘎商m l j 锣a n dp c n a l 够i na d d i l i o n , t h ea c c u s a d o r lh a s t h ed e f e c to f p r c c c d i n gc s m b l i s h e ds y s t e m 啦m d c q u 疵i nl e g i s l a t i o nh a s h 吵埘孤i y 璀蟹疵e e f f c c 忸o f 位c r i m e o f h o l d i n g a h a g e m r c 疵o f p r o p e r t y w i t h u n i d e n t i f i e d s o l n - o 苍i n j u d i d a l p r a c t i c e o n t h e s e g r o u n d s , t h e 孤胁瑾i i s ；锱a l b o i l g l t 幻佃诎j i i 】印叫删o f 崦斛撕锄d c 0 吣呻c 妇o f 跚；咖 k e yw o r d s ：峙a m o u n to fn q 燃t y m i d m f i f i e ds ( 姗r 溺 n o n f e a s a n c e p r o p m yd e c l a r a t i o n 第一章巨额财产来源不明罪的立法演进及立法价值问题 一，巨额财产来源不明罪的立法演进 ( 一) 国外及香港特别行政区的立法规定 巨额财产来源不明罪，最早源自1 8 1 0 年法国的妍4 法典的规定：丐巴 固定职业的人和乞丐，如果被发现身边有件或几件价值1 0 0 法郎以上的 物品，而又不能说明这些东西的来源时，将被判处有罪” 新加坡1 9 6 0 年( ( 新加坡防止腐败法第2 3 条规定：( 1 ) 法庭审判或 者调查违犯本法或刑法第1 6 1 条至1 6 5 条或者第2 1 3 条至2 1 5 条所规 定之罪，预备犯罪或者教唆犯罪时，被告人不能圆满地说明其拥有的财产 或财力与其已知财源相符，或者不能圆满地说明在或者大约在被指控犯罪 时其财力或者财产的增殖，即可被法庭作为证据，或者加以考虑确证任何 证人在审判或者调查中提供的关于被告人接受或者取得( 或者同意接受或 者企图取得) 该报酬的目的是诱使或者回报( 2 ) 对本条第( 1 ) 款而言， 尽管任何其他人持有被告人的财力或者财产或者取得被告入财产或财力的 增殖，鉴于其与被告人的关系或其他任何情况，但是仍然应当认为该财产 或者财力或者取得的增殖为被告入占有，有理由确信其持有的财力，或者 财产及取得的增殖为被告人信托，由被告人馈赠。 1 9 3 7 年的( ( 印度防治腐败法第5 条刑事不良罪规定：绘务员的下 列行为触犯刑事不良罪如果他或者他的代表人拥有，或在其任职期间 拥有与其公开收入来源不相称的财物，而本人又不能满意解释的。”1 9 8 8 年 修改后的( ( 印度防止腐败法第1 3 条规定：在下列情况下，公务员即被视 为犯罪。如果其本人拥有在其任职期间的某一段时间内拥有与其公开 收入不相称的钱财，而他又不能令人满意地做出解释惭收入系指从 合法渠道得来的收入，且为已根据适用于公务员的有关法律、法规或法令 申报的忱九。 c 香港防止贿赂条例第l o 条第1 款规庭；任何人士，如属政府雇员 或曾为政府雇员，而( 1 ) 所维持的生活标准，高于与其现在或过去薪俸相 。唐旭东：巨额财产来源不明罪的立法完善 ，河北法学) ，2 0 0 2 年第4 期，第4 3 页 。睬兴良t 刑法琉议 ，北京t 中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第7 s 页 1 称的标准者；或( 2 ) 所支配的财产或财富，与其现在或过去的薪俸不相称 者，除非能向法庭作出圆满的解释，说明其如何维持该生活或如何能支配 该财产或财富，否则即属违法第13 条规定：本罪项一经公诉定罪，可被 判罚款5 0 万元及监禁1 0 年，一经简易程序审讯定罪，可被判罚款1 0 万元 及监禁3 年同时，还要将无法解释之财产或财富的金额交付政府第2 1 条第( 1 ) 款规定：在控告某人违犯第二部( 第1 0 条除外) 所载罪项的任 何诉讼中，被告人如在所指犯罪之日、或约在该日，或该日后的任何时间 拥有、或现在拥有财富或财产，与其为人所知的入患不相称而不能作出圆 满解释，或在所指之日、或约在该日、或该日后的任何时间，其财富或财 产获得增加，而不能作出圆满解释，此事可作为证明及由法庭接受( 1 ) 以证实任何证人在该诉讼中指证被告人接受或索取任何利益的证供；及( 2 ) 以表明该利益已被接受或索取以作利诱或报酬。第二十条第( 2 ) 敖规定： 就第1 款而言，被控触犯第二部( 第1 0 条除外) 所载罪项的人士，如有关 的财富或财产想在或过去系由任何其他人士所拥有、或获得增加，而在顾 及该人与被告的关系或其他情由，有理由相信该人现在或过去的拥有该财 富或财产或所得的增加，乃以信托或其他方式被告人者，或由被告人作为 礼物赠送与该人者，则被告入应被推定为现在或一向拥有该财产或获得增 加。 ( 二) 联合国的有关规定 1 9 9 0 年联合国第8 届预防犯罪待遇大会通过了媚a 国反腐败的实际 措施，其中第1 0 条规定了：g g o 公职人员应全面公布个人i 隋况那是 很有价值的反腐败手段”这个规定有两方面的作用第一，它可以起到早 期警报作用，据此可以看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其 薪金收入水平相符合，如不符合，即应要求本人做出解释，或对其进行认 真的观察第二，当明知某一公职人员有贪污舞弊行为，从而产生了非法 收入或资产，但拿不到确凿证据时，这也可以作为起诉的根据。口 ( 三) 我国立法中的规定 作为一种独立的罪名，巨额财产来源不明罪在我国1 9 7 9 年刑法中并 没有加以规定，它的设立有着深刻的历史背景。, v l - 年代初期开始，随 着国家埘内搞活，对外开放”经济政策的深入进行，在经济形势得到迅 。马克昌；刑法通论。武汉，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第4 1 2 页 。康润森；改革开放中的刑法问题) ，桂林，广西教育出版社2 0 0 2 年版，第1 5 3 页 2 速发展的同时，一些必要的行政措施和有效的监督制约机制没有随之健全， 因而没能及时有效地防止和抑制在新形势下滋生出来的消极因素的蔓延， 国家工作人员贪污受贿的现象开始出现，并且愈演愈烈。有些国家工作人 员利用职务的便利贪赃枉法、收受贿赂，出现了一批财产来源不明的“暴 发户”，其支出明显超过其合法收入，而且差额巨大，数额少者达几万元、 十几万元，多者则达几百万元、几千万元之高，而本人又不说明这些差额 巨大财产的合法来源。广大人民群众对此现象十分痛恨，强烈要求党和国 家采取有力措施惩治腐败分子。但是司法实践中，一方面，贪污贿赂案件 的侦查难度比较大，特别是在所谓“一对一”的受贿案件中，常常因为不 能收集到充分的证据证明犯罪嫌疑人的受贿犯罪事实丙无法追究其刑事责 任，客观上导致一些腐败分子逃避了应受的刑事制裁；另方面，犯罪分 子即使在司法机关查获其拥有巨额财产，具有贪污受贿等重大犯罪嫌疑的 情况下，也往往不交代其非法所得来源，意图通过对抗侦查造成定罪处理 的困难，从而逍遥法外。实际上，也确实在相当部分贪污受贿案件中， 由于犯罪嫌疑人对抗，侦查等原因，控诉部门未能收集到足够的证据而放弃 对其追究刑事责任或者放弃了对原来立案的部分犯罪事实的追究。口刑法 典规定的缺乏，使得司法机关束手无策，致使一些犯罪分子成为漏网之鱼， 逍遥法外。 而对这种严峻的客观现实，如果不在立法上将其规定为犯罪，那么不 但犯罪分孑得不到应有的惩罚，人民群秀i 不满意，违背了法的正义价值， 而且还将在客观上助长他人进行经济犯罪或其他可以攫取钱财的犯罪活 动在此情况下，设立巨额财产来源不明罪势在必然 1 9 8 8 年1 月2 1 日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) ) ，巨额财产来源不明罪正式成为我国一项 新的立法规定。母其第1 1 条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合 法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的， 差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒刑或拘役，并处或单处没收巨 额财产的差额部分”。1 9 8 8 年9 月1 3 日国务院发布关于国家行政机关工 。杨书文、陈正云主编：中外职务经济罪案实录 ，北京。法律出版社1 9 9 7 年版，第2 1 0 页 。陈* 良主编：职务犯罪认定处理全书，北京，中国人民公安大学出版社，第9 2 页 o 向泽远、高克强主编：刑法理念与刑事司法 ，北京，中国检察出版社2 0 0 0 年版，第3 2 0 页 o 陈兴良主编：职务犯罪认定处理实务全书l ，北京；中嗣方正出版社1 9 9 6 年敝，第7 0 2 页 3 作人员贪污贿赂行政处分暂行规定，其1 3 条规定：“国家行政机关工作人 员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本 人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论由其所在单位或者 e 纭主管机关给子行政处分，没收其财产的差额部分”o 最高人民检察院 针对此类犯罪于1 9 9 3 年1 0 月2 2 日发布了关于认真查办巨额财产来源不 明罪案件的通知1 9 9 7 年修订刑法，对原来的规定略作修改，从而形成了 修订后的刑法第8 章贪污贿赂罪势第3 9 5 条第1 款的规定：“国家工作人 员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本 人不能说明来源是合法的，差额部分以不法所得论，处5 年以下有期徒刑 或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”口为正确适用刑法，统认定罪名， 最高人民法院于1 9 9 7 年1 2 月9 日发布关于执行 确定罪名的规定，最高人民检察院也于同年1 2 月2 5 日颁布关于适用刑 法分则规定的犯罪的罪名的意见，两高在这两个司法解释中均将刑法第 3 9 5 条的罪名确定为巨额财产来源不明罪 二、巨额财产来源不明罪的立法价值问题 立法价值是评价巨额财产来源不明罪的设立有无必要性的主要根据。 自刑法规定巨额财产来源不明罪以来，刑法学界和实务部门围绕巨额财产 来源不明罪的存废i 曰题，肯定和否定两种观点始终并存，并展开了诸多争 论其主要论述如下： ( 一) 肯定论的观点 肯定论学者认为，设立巨额财产来源不明罪体现了法的正义价值。随 着社会的不断发展，社会管理的复杂程度越来越高，贪污贿赂活动越来越 隐蔽，这给司法机关的侦查带来了相当大的难度。创设本罪加强了刑法与 德蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，体现了法的正义性价 值 ( 1 ) 从立法动机看，现实生活有些公务人员利用手中权力，肆无忌惮 地谋取非法利益而又千方百计地规避法律制裁，使得司法部门根据现行刑 法上的罪名进行追究感到力不从心；如果不予法律追究，则有失社会公正 面对这种两难局面，需重新找到一种办法，既要惩罚这类违法犯罪，又可 4 钱大群、孙国祥主编：l 职务犯罪研究，南京：南京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 3 7 页 。齐之远、郭泽强：巨额财产来源不明罪若干疑难问题研析) ，法学论坛 。2 0 0 2 年第2 期，第4 3 页 4 以免除司法部门证明被告人的行为构成了传统刑法上有关罪名的责任。这 个办法便是另立一个罪名，将司法部门证明“现状来源”转变为证明“现 状存在”，从而减轻证明责任的程度，方便诉讼。对于惩治以权谋私、贪 污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。因此，立法者出于打 击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，实 为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的无奈之举，也 不失为必要之举。 ( 2 ) 巨额财产来源不明罪的创立适应了同经济犯罪做斗争的需要，为 追究国家工作人员中曝发户”的刑事责任提供了法律依据，有利于保证 国家机关和国家工作人员消正廉明的作风 ( 二) 否定论的观点 另有部分学者认为巨额财产来源不明罪的设立违背了我国刑法和刑 事诉讼法的基本原则，限制了国家工作人员的正当权利，破坏了法的自由 和秩序价值其理由是： ( 1 ) 我国刑法把这种行为规定为犯罪，只是在当前我国金融监督机制 不够健全和行政管理职能弱化的情况下惩治贪污贿赂犯罪的一种权宜措 施。把这种行为规定为犯罪所暗含的逻辑前提是：怀疑拥有人所拥有的大 大超过其正当来源的巨额财产是通过贪污、贿赂等非法手段取得的，但是 又找不到证明其来源非法的证据。如果拥有人不能说明其来源的合法性， 那就推定其来源非法。因此，把这种持有规定为犯罪，并不是因为这种持 有本身具有社会危害性，也不是在追究这种持有本身的刑事责任，而是因 为这种持有状态的原因可能是非法的，是追究推定为犯罪的、造成这种持 有的原因的刑事责任从责任的正当性上看，这种规庭把定的可能性当 做实际存在，具有扩大刑事责任范围之嫌 ( 2 ) 认为关于巨额财产来源不明罪的规定不符合我国宪法原则。理 由是从法律对巨额财产来源不明罪的犯罪构成的规定来看，法律对这一特 殊主体实行了有罪推定和举证责任倒置。这一特殊规定，违反了宪法关于 “中华人民共和国公民在法律面前律平等”的原则，并且也不利于保护 公民的基本权利难免侵犯到我国宪法所保护的公民合- 法财产的隐私。 。唐世月、谢家友：论持有型犯罪，法律科学，1 9 9 5 年第4 期。第4 7 页。 。任继鸿：巨额财产来源不明罪现实境遇及立法完普t 当代法学，2 0 0 2 年第5 期，第8 2 页 。田肇树：巨额财产来源不明罪立法的矛盾与变革 ，山西财经大学学报) ，2 0 0 1 年第2 期第4 3 页 5 ( 3 ) 认为关于巨额财产来源不明罪的规定不符合刑法及刑事诉讼法的 有关原理。理由是举证责任和诉讼风险的转移是不合理的，会有损刑事诉 讼的举证责任制度。既削弱诉讼机关的举证意识，又侵犯犯罪嫌疑人的诉 讼权利。巨额财产来源不明罪采用了疑罪从有的原则，是有罪推定不符 合现代刑事诉讼的文明进步通例和我国刑事诉讼法的要求。 ( 4 ) 认为巨额财产来源不明罪量刑结构不合理，降低了刑罚的威慑力， 为规避法律，意图减轻处罚的贪贿分子大开绿灯。巨额财产来源不明罪在 法定刑方面存在的问题主要是处罚刑种单一，忽视对财产刑的适用，并且 罪与刑不相适应，罚不当罪。起刑点过高，一放纵犯罪。 ( 5 ) 认为巨额财产来源不明罪在司法实践中往往难以准确地把握构成 犯罪的基本要件，办理此类案件难度甚大。主要表现在以下几个方面：难 以把握犯罪的对象；难以把握来源合法与非法的界限；难以把握社会危害 性；难以把握量刑幅魔难以保证办案质量。 ( 6 ) 认为巨额财产来源不明罪体瑚出相当功利的价值取向，在微观的 司法实践中丧失了实现公正的基础，这种功利主义立法还放弃了对罪刑相 适应原则的追求。 ( 三) 巨额财产来源不明罪的立法价值思考 虽然巨额财产来源不明罪的设置在立法技术上尚有诸多不足之处，但 是笔者认为巨额财产来源不明罪的设立具有积极的立法价值，体现了法的 正义公正的价值。具体来说有如下几点： ( 1 ) 设立巨额财产来源不明罪的现实必然性 我国刑法规定巨额财产来源不明罪的根据主要有两方面：是国家工 作人员拥有大量可疑财产的行为己经达到了较为严重的程度；二是对于这 些案件无法处理，因为没有充分的证据去证明这些财产为犯罪所得。o 在司 法实践中，由于贪污贿赂犯罪具有极强的隐蔽性，给调查取证带来障碍， 司法机关在有限期限内无法收集到非法所得的确凿证据，即使查获了特定 主体拥有的具有贪污受贿等重大犯罪嫌疑的巨额财产，行为人也往往不交 代其非法所得来源，意图通过对抗侦查造成定罪处理的困难。对此类有严 重社会危害性的行为不绳之以法，无助于遏制高发案率的贪污贿赂等犯罪 9 吴明磊t 巨额财产来源不明罪法定刑的完善 人民检察，t 9 9 9 年第g 期，第2 9 页 o 余茂林，易建国：巨额财产来源不明罪的理论与实践，探索与争鸣 ，2 0 0 4 年第l 期，第2 6 页 徐绞泽：巨额财产来源不明罪立法完善的思考 ，湖南大学学报 。2 0 0 2 年第3 期，第6 l 页 6 的气焰，更激起公众不满，造成公众对社会公平正义的极大怀疑。若用贪 污贿赂等罪来定性又显然违背刑事诉讼法上的“罪刑法定”和“疑罪从无” 原则。如果这时要求司法机关必须查清非法行为，又会使案件久拖不决， 导致诉讼效率低下，浪费大量司法资源。在此情况下，立法出于打击策略 的考虑，另辟蹊径，单独设立“巨额财产来源不明罪”，即针对行为人的身 份，拥有巨额财产的状态，并拒不说明的行为，认定其所拥有的巨额财产 为来源不明，以此定罪，达到既不破坏刑法原则又不放纵犯罪的双重效果 可见，巨额财产来源不明罪立法的本意是为了不使以非法手段获取财物的 行为人由于证据不足而逃脱法律制裁所采取的一项立法救济司法的权宜之 计这种权宜之计既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利 于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人j 心所向，同时也有助于刑事司 法的实际操作，是刑法面对现实的必然性选择 ( 2 ) 设立巨额财产来源不明罪体现了法律面前人人平等的原则 在刑法中规定要求国家工作人员承担更多的义务是否正当呢? 这是判 断巨额财产来源不明罪正当性的又一症结。有学者提出，巨额财产来源不 明罪的设立违反了法律面前人人平等的原则。 但是我们必须明确的一点是要求国家工作人员承担更多的义务是根据 权利、义务相一致的原则，拥有何种权利就应履行相应的义务，同样，拥 有一定的职权就要承担相应的职责，而职责的内容则还原为相应的义务。 承担义务的“量”应与享有权利的量”里正相当关系。因此，被国家赋 予一定职权的国家工作人员即应当承担相应的义务，当其职权越大，其承 担的义务也应相应地加重。国家工作人员是代表国家行使国家枳力的主体， 其拥有职权本身即表明在国家政治、经济、社会生活中与普通公民具有不 同的地位，因此就应当使其承担更多的义务来制约其职权的行使。这恰恰 体现了实质意义上的平等。就本罪而言，从刑法上确立国家工作人员具有 说明财产来源的义务，正是以行为人具有相应的职权为前提的加重国家 工作人员的义务负担，并不意味着剥夺其正当权利。假如说本罪在立法上 是不利于特定的国家工作人员的话，那么在司法活动中对于本罪的认定仍 应贯彻有利于被告原则 。 ( 3 ) 设立巨额财产来源不明罪具有实体法和程序法两方面的积极意义 。张红艳。巨额财产来源不明罪的学理探悉 。河北法学 ；2 0 0 3 年第1 期，第8 5 页 7 首先，罗吲法l 现行刑法分则条款在规定普通法条的基础上，极力扩 展特殊法条的内容和范围，普通法条与特殊法条的适用遵循特殊法优于普 通法的原则。即在有特殊珐条时适用特殊法条，无特殊珐条的则适用普通 法条巨额财产来源不明罪相对于贪污、受贿、挪用公款等罪属于普通法 条，而贪污、受贿、挪用公款等罪相对于巨额财产来源不明罪则是特殊法 条对明显超过合法收) 、或支出的巨额财产，如果能够查清是采取贪污， 受贿、挪用公款等非法方式获取的，那就直接适用具有特殊法条意义的贪 污、受贿、挪用公款等罪定罪处罚；但如果不能查清采取何种具体非法方 式而又能够证明以非法方式获取的，则适用具有普通法条意义的巨额财产 来源不明罪论罪处罚。可见，巨额财产来源不明罪的实体法意义在于：严 密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应得处罚。这体现了法了正义价值。 其次，程序法上巨额财产来源不明罪所规定的对明显超过合法收入的 巨额财产或支出以非法所得论的证明方式，在程序法上为司法机关迅速追 究犯罪分子提供了必要的前提条件。因为司法机关在调查取证过程中所遇 到的犯罪嫌疑入明显超过其合法收入的巨额财产或支出，只能证明来源非 法但却无法查清以何种具体非法方式所获，在这种情形下，如果要求必须 查清以后方可追究，这必然会使案件久拖不决，降低诉讼效率，浪费司法 资源，同时也会损害犯罪嫌疑人的合法权益；而如果直接适用所设立的巨 额财产来源不明罪予以处罚，则会减轻司法机关证明责任的程度，方便诉 讼程序的进行，也有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。 ( 4 ) 巨额财产来源不明罪的设立是法律价值的实然选择 巨额财产来源不明罪与公务员财产收入申报制度是密切关联的，一个 国家工作人员拥有巨额财产并不能作为追究其刑事责任的充分根据，但这 些财产必须具有合法的来源，在我国还未建立财产申报制度的情况下，国 家工作人员的财产来源并未公开化，当这部分特定圭黼有的财产或支出 明显超出合法队时，这部分巨大的差额财产属于合法或非法所得的可能 性同时存在但是这种不明来源的财产归属国家工作人员的持有状态，有 损于国家的廉政制度和国家对公职人员职务廉洁性的要求。在这种极具犯 罪或然性的情况下，刑罚枳介入的必要性是显而易见的，但又有必要尽可 。陈渍浦、郭亚：巨额财产来源不明罪相关立法比较研究 ，鲁行经院学擐 2 0 0 4 年第5 期。第2 6 页 o 郭园园；论巨额财产来源不明罪中的举证责任 ，律师世界 ，2 0 0 3 年第“期，第7 6 页 8 能防止刑罚权的滥用和伤及无辜，这就需要在功利与正义之间寻找一个平 衡点。这个平衡点必须在解决现实问题的基础上最低限度地保障两者的存 在并调和两者的矛盾，既不能一味追求功利价值而破坏了最低限度的正义 价值，也不能因为重视正义价值而破坏了最低限度的功利价值。需要功利 和正义在其对立面所允许的极限内寻求一种平衡和调和的方案。因此，法 律设立了“巨额财产来源不明罪”，通过假定这部分财产为非法所得，免除 了侦查机关提供取得非法所得的证据的责任，可满足功利之需；同时赋予 犯罪嫌疑人主动排除、这种不利于自己的不利前提的权利，兼顾了正义价值。 这种巧妙的立法技术手段实际上是在两难之间追求一种平衡。正如有的论 者所指出的那样，巨额财产来源不明罪是由立法者基于政策的考虑丙设定 为犯罪的一种行为，这种设定虽然不具有严格的逻辑上的自恰性，但却具 备社会实践中的有效性。 本罪设立的特殊背景和目的使得本罪立法似乎有弱化对被告人利益保 护的可能，对此应该看到，立法过程本就是一个价值选择过程，价值不同 于真理的特征是它体现了主体的选择o 因为被告人由法律予以维护的利益 和应由法律予以剥夺的利益直接统一于同一主体，而保护被告人利益的措 施常被用作庇护罪行的工具，使得法律在保护社会与保护被告人利益间出 现“需要冲突”时，不得不倾向于维护社会更大利益，公职人员因为其担 当的职务或行使的权利的公共性、廉洁性、重要性，其个人隐私权( 包括 财产隐私权) 所受的限制应该更为严重。知情权与政府官员的隐私权相比， 立法者更注重的是限制官员的隐私权，与从而提高权力运作的透明度，以 达到遏制腐败保护社会的稳定和健康发展。本罪的设立将正义与功利之问 的矛盾转化为统一，而最大限度地防止了在价值冲突中的价值丧失与耗损。 笔者认为，设立本罪的立法理由是充分的但是，任何法律设计都难 以完美，旧的漏洞堵住了，又可能形成新的空子但立法不能因此就因噎 废食，而应当在正确把握立法精神的基础上，兴利除弊，寻找进一步完善 姚 。张庆旭，巨额财产来源不明罪认定及法规完善l ，广西政法管理干部学报，2 0 0 2 年第5 期，第3 5 页 9 第二章巨额财产来源不明罪构成要件分析 一巨额财产来源不明罪的客体要件 ( 一) 学界关于巨额财产来源不明罪的客体的诸种学说 根据我国刑法学通说，所谓犯罪客体，是指我国刑法保护的而为犯罪 行为所侵犯的社会关系。具体到巨额财产来源不明罪来说，有以下几种代 表性观点： ( 1 ) 简单客体论，即侵犯一种具体的社会关系。如国家工作人员的廉 政管理制度，国家工作人员职务行为的廉洁性，国家工作人员的财产申报 登记制度，财产的合法取得制度，国家财产所有权，国家机关的威信，司 法机关的正常活动等。 ( 2 ) 复杂客体论，即侵犯两种或两种以e 具体的社会关系。如国家工 作人员职务行为的廉洁性和公私财物的所有权，国家工作人员职务行为的 廉洁性及国家廉政制度，国家机关的正常活动和管理制度，国家机关的形 象和威信以及国有财产城乡集体财产和公民个人的财产所有权。 ( 3 ) 不特定客钵论，即本罪没有特定的犯罪客体。因为本罪中行为人 非法获取巨额财产的具体行为方式不明确，它可能是贪污或受贿，也可能 是走私或非法经营，甚至可能是盗窃或抢劫，获得巨额财产的具体犯罪行 为无法查清，该行为所侵犯的具体社会关系也就无法确定。在刑法分则的 各类犯罪中，很难将巨额财产来源不明罪划归某一类犯罪。如果认为它属 于侵犯财产犯罪，但实际可能是走私所得；倘若认为是渎职犯罪，但却可 能是诈骗所得。口 ( 4 ) 混合客体论，本罪的客钵：包括众多的社会关系。具体是指刑法分 则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中走私罪等数条所保护的社会关 系，刑法分则第五章侵犯财产罪中抢劫罪等数条所保护的社会关系，刑法 分则第六章妨害社会管理秩序罪中赌博罪等数条所保护的社会关系等。换 言之，一切经济犯罪的客体都是本罪的客体这种客体即不是一般客体， o 吴志良、郑兰；论巨额财产来源不明罪 。郑州大学学报 ，1 9 9 8 年第5 期，第6 7 页 o 齐文远、郭泽强：巨额财产来源不明罪若干疑难问题研析，法学论坛。2 0 0 2 年第8 期，第4 8 页 o 栗占荣、李仁：巨额财产来源不明罪的立法缺陷及修正建议 。广西青年干部学院学报，。2 0 0 2 年第 3 期，第4 7 页 1 0 也不是同类客体，更不同于般犯罪的直接客体，而是一种混合客体o ( 二) 对诸观点的评析 混合客体说虽然看到了巨额财产来源不明罪的犯罪客体的特殊性和复 杂性，但其将切经济犯罪的客体作为本罪客体的观点也是不足取的。具 体理由在于：第一，巨额财产来源不明罪作为一种具体的犯罪，其侵犯的 社会关系是具体的，是有一定局限性的，不可能将刑法分则几章的类罪名 所侵犯的社会关系都包括在内：第二，如果混合客体的观点能够成立的话， 那么我国刑法理论将犯罪客体分为般客体，同类客体和直接客体的体系 将面临挑战，需要加入混合客体这分类，同时依据直接客体区分和确定 罪名的观点也要重新考虑，因为依据混合客体也可以确立罪名。这切的 结果，将导致我国刑法关于犯罪客体的理论体系土崩瓦解。 不特定客体说的缺陷也是显而易见的犯罪客体作为犯罪构成要件之 一，体现着行为严重的社会危害性，而严重的社会危害性是犯罪行为的本 质特征，是刑法对行为评价和谴责的依据在行为所侵害的社会关系尚不 明确的情况下，我们如何确定行为的社会危害性并进而把其规定为犯罪? 既然巨额财产来源不明罪的犯罪客体不能确定，如何将其归于同类客体范 畴内? 如何安排其在刑法分则体系中的地位? 对于这些问题，不特定客体 ；f 是难以给出合哩的解释的 将本罪的客体归结为公私财物的所有权也不正确，因为行为人的犯罪 行为并不一定都侵犯了公私财物的所有权，例如，行为人的巨额财产是走 私所得，就没有侵犯公私财物的所有权。此外，由于这里仅仅只是一种推 定，而不一定就是事实，所以不能根据条文字面的“非法所得”，就把巨额 财产来源不明罪侵犯的客体视为他人的财产所有权，否则，巨额财产来源 不明罪的客体在特定的案件中就失去了具体的确定范围，无法确定究竟是 谁的财产所有权 把司法机关的正常活动视为本罪的客体也是不对的。其理由是，国家 工作人员在财产或支出明显超过其合法收入目差额巨大的情况下，负有如 实供述其巨额财产真实来源的义务，而行为人却拒不说明或者进行虚假说 明，因而妨害了司法机关的正常活动仔细分析，该观点也存在一定的缺 陷：_ 是与立法的目的和精神不符。本罪规定在贪污贿赂罪一章中，其犯 。候国云t 巨额财产来源不明罪的几个目嚣，中南政法学院学报 。2 3 年第2 期，第5 9 页 1 1 罪的同类客体应是国家工作人员职务行为的廉洁性，若认为本罪的客体是 司法机关的正常活动，显然与此相矛盾；二是该观点忽视了对犯罪嫌疑人 权利的保障，过分扩大犯罪嫌疑人的义务，降低司法机关的责任：三是依 据该观点，犯罪嫌疑人只要不如实供述，就是对司法机关正常活动的侵害， 那么所有犯罪中，由于犯罪嫌疑入都有可能不如实供述，就都可能构成对 司法机关正常活动的侵犯，这显然是锚误的 ( 三) 本文的观点 笔者认为，巨额财产来源不明罪的客体是国家工作人员职务行为的廉 洁性和财产申报制度。 某行为构成犯罪，就必然对某一具体社会关系构成侵害或侵害威胁。 具体到巨额财产来源不明罪中，笔者认为，巨额财产来源不明罪的客体应 是国家工作人员职务行为的廉洁性和财产申报制度。具体理由如下： ( 1 ) 从立法上看，将国家工作人员职务行为的廉涪陛和财产申报制度 作为本罪的客体符合立法的目的和精神。我国各级各类国家工作人员担负 着依法代表国家行使经济、文化及社会生活各方面管理工作的重大责任， 他们能否公正、严明地行使职权、履行职责，是国家正常管理活动得以顺 利进行的关键，而这切都是以其职务行为的廉洁性为前提的。每一个国 家工作人员，当其财产或支出超过其合法收入耳差额巨大时，都有义务说 明该巨额财产的真实来源，行为人不能履行这一义务就构成对国家工作人 员职务行为廉洁性的侵犯。正是为了保证国家工作人员职务行为的廉洁性， 立法上才规定了贪污、受贿等职务犯罪。对于那些司法机关不能查实财产 真实来源，而行为人又拒不说明的，就以巨额财产来源不明罪论处，这样 就为保证国家工作人员职务行为的廉洁性提供了最后道屏障。 ( 2 ) 从司法实践中看，巨额财产来源不明罪总是与贪污、受贿等职务 犯罪相关联，尚没有单独构成巨额财产来源不明罪的案例，行为人来源不 明的巨额财产极有可能是贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪所得，只是由 于缺乏相关证据，因而不能以相应罪名定罪处罚。将巨额财产来源不明罪 的客体确定为国家工作人员职务行为的廉洁性和财产申报制度，可以很好 地解决在无法查清巨额财产真实来源的情况下，对行为人犯罪行为的定性 问题，从而有利于惩治腐败犯罪。 ( 3 ) 将巨额财产来源不明罪的客体确定为国家工作人员职务行为的廉 洁性和财产申报制度，符合犯罪同类客体的特征，与巨额财产来源不明罪 在刑法分则体系中的位置相吻合我国刑法分则是按照犯罪的同类客体对 犯罪进行分类的，同一章节中的犯罪，其同类客体是相同的。巨额财产来 源不明罪规定在贪污贿赂罪一章中，因而将其客体- 认定为国家工作人员职 务行为的廉洁性和财产申报制度也是应有之意 二，巨额财产来源不明罪的客观要件 ( 一) 学界关于巨额财产来源不明罪危害行为本质的学说 巨额财产来源不明罪的实行行为到底是什么? 主要有三种观点： ( 1 ) 持有说，即认为巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有超过合法 收入耳来源不明的巨额财产。 ( 2 ) 不作为说，即认为巨额财产来源不明罪的实行行为是不能说明超 过合法收入的财产来源合法口 ( 3 ) 复合行为说，即认为巨额财产来源不明罪的实行行为包括持有行 为和不作为两个行为，属于复合行为。它包括两方面内容行为人的财产 和支出明显超过合法收入，且数额巨大；行为人不能说明明显超过其合法 收入的巨额财产来源合法。o ( 二) 对不同学说的评析 第三种观点被认为是通说。但是这一观点实际上回避了两个关键性的 问题：第一，巨额财产来源不明罪评价和惩罚的究竟是持有超过合法收入 且来源不明的巨额财产的行为，还是行为人被要求说明，却不能说明超过 合法收入的财产来源合法的行为? 两个行为是否处于平行的地位而无主次 之分? 如果有主次之分，那么持有行为和不能说明行为之间，到底前者是 后者的可罚性条件，抑或后者是认定前者的程序性条件? 第二，要求行为 入说明财产来源，究竟是行为入应承担的作为义务，还是行为人应承担的 举证责任? 抑或两者都是? 对于第一个问题，笔者认为只能作出主次之分 的选择，而不可能有“第三条道e 矽，理由在于：两个行为之间并非并列关 系或者选择关系，而是递进关系；从_ 定意义上说两个行为是互为条件的， 刑法第3 9 5 条罪状实际上勾勒出一个具体犯罪的认定过程，两个行为相互 补充却只描述了一种情形，即行为人拥有巨额财产却不能说明其合法来源， 由冯亚东t 试论刑法中的持有性犯罪，中国刑法杂志，2 0 0 3 年第5 期，第3 5 页。 o 钟桂荣：浅析巨额财产来源不明罪的设定) ，福建教育学报，。2 0 0 3 年第l 期第“页。 o 事林、杨悦：巨额财产来源不明罪中的几个问题，贵州大学学报，2 0 0 0 年第8 期，第6 l 页 1 3 因而应区分出巨额财产来源不明罪惩罚