（国际法学专业论文）我国民间文学艺术表达法律保护模式研究.pdf

西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名： 驺，盈、 指导教师签名：i 敛阮 伽司年6 月午日籼年f 月午目 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一周工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示谢意。 学位论文作者签名：7 矾、夺、 伽7 年6 月乍吕 中文摘要 随着知识经济时代的到来，越来越多的国家开始注重对民间文学艺术表达的 法律保护。早从2 0 世纪5 0 年代起，国际组织、区域性经济组织和一些发展中国 家己纷纷出台相关法律对民间文学艺术表达进行保护，其中以知识产权法律保护 模式居多。我国政府虽然对民间文学艺术表达采取了一系列行政措施来对其进行 保存和传承，但立法保护进程缓慢，至今未出台关于保护民间文学艺术表达的法 律，我国民间文学艺术表达专门立法缺失的重要原因之一即是法律保护的模式难 以选择。 本文采用实证研究和比较研究的方法，从国际社会和我国国内对民间文学艺 术表达的保护现状入手，对各国的法律保护模式进行了比较和评介。在分析我国 目前的保护模式及其缺陷的基础上，对学界中具代表性的三种民间文学艺术表达 保护的法律模式进行比较分析，尤其是其各自的利弊和适合的社会条件，试图从 中我到与我国国情相适应的法律保护模式。最后，通过分析得出我国适合采用特 别立法的模式对民间文学艺术表达进行保护的结论，并针对特别立法模式提出了 自己的立法构想。 本文共分为四章。第一章介绍了民间文学艺术表达的概况，包括其概念、特 征、内容以及权利性质；第二章对国际社会和我国对民间文学艺术表达保护的现 状作了分析和比较；第三章着重对我国目前民间文学艺术表达法律保护模式的缺 陷做出分析，得出著作权保护模式不适合我国国情的结论；第四章对我国民间文 学艺术表达的法律保护模式做出选择，认为特别立法模式更适宜于我国国情，并 从利益平衡、本国国情、立法成本、实现难度、具备立法基础等角度对其可行性 进行分析，同时提出自己的立法构想。 关键词：民间文学艺术表达保护模式特别立法 r e s e a r c ho nt h ec h o i c eo fl a wp r o t e c t i o nm o d e lo fn a t i o n a l f o l kl i t e r a t u r e ，a n da r te x p r e s s i o ni no u rc o u n t r y a b s t r a c t a st h et c 3 n l i n ga g eo fk n o w l e d g ee c o n o m y ，m o r ea n dm o r ec o u n t r i e sb e g i nt op a y a t t e n t i o nt ot h ep r o t e c t i o no f t h ef o l kl i t e r a t u r ea n da r te x p r e s s i o n f r o mt h e2 0 c 5 0 s ，t h e i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，r e g i o n a le c o n o m yo r g a n i z a t i o n sa n ds o m ed e v e l o p i n g c o u n t r i e ss t a r tt oe n a c ts p e c i a ll a wt op r o t e c tt h ef o l kl i t e r a t u r ea n da ne x p r e s s i o n ，a n d m o s to ft h e mh a v ea d o p tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c tm o d e l i no u rc o u n t r y ，t h e g o v e r n m e n th a st a k e ns e v e r a ls t e p st op r o t e c tt h ef o l kl i t e r a t u r ea n da r te x p r e s s i o n h o w e v e r ，n o w a d a y s t h e r ei sn oc o r r e l a t i v el a wi no i , u c o u n t r y t h e r ea r em a n yr e a s o n s o f l a c ko f t h es p e c i a ll a w , o n eo f t h e mi st h ec h o i c eo f t h el a w p r o t e c t i o nm o d e l t h i sa r t i c l et a k e sb o t hp o s i t i v er e s e a r c hm e t h o da n dc o m p a r a t i v er e s e a r c h m e t h o dt oa n a l y z et h ep r e s e n tp r o t e c t i o ns i t u a t i o na l lo v e rt h ew o r l d , e s p e c i a l l y c o m p a r i n gt h el a wp r o t e c t i o nm o d e lo fd i f f e r e n tc o u n t r i e s i na d d i t i o n , t h i sa r t i c l e a n a l y z e st h ee x i s t i n gl a wp r o t e c t i o na n di t sl i m i t a t i o ni no u rc o u n t r y f o rt h e s a k eo f c h o o s i n gt h ea p p r o p r i a t el a wp r o t e c t i o nm o d e l ，t h ea r t i c l ec o m p a r e st h ea d v a n t a g e sa n d t h ed i s a d v a n t a g e so ft h r e ed i f f e r e n tl a wp r o t e c t i o nm o d e l sa n dt h e i re x i s t i n gs o c i a l c o n d i t i o n f i n a l l y ，w eg e tt h ec o n c l u s i o nt h a tt h e r es h o u l db eas p e c i a ll a wi no u r c o u n t r yt op r o t e c tt h ef o l kl i t e r a t u r ea n d a r te x p r e s s i o n o nt h eb a s eo ft h ec o n c l u s i o n , t h ew r i t e rp u tf o r w a r ds o m ea d v i c eo f t h es p e c i a ll a w t i f f sa r t i c a lc o n c l u d e sf o u rp a r t s c h a p t e r1i n t r o d u c e st h eg e n e r a ls i t u a t i o no f t h e f o l kl i t e r a t u r ea n da r te x p r e s s i o n c h a p t e r2a n a l y z e sa n dc o m p a r e st h ed i f f i e r e n t p r o t e c ts i t u a t i o n i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s c h a p t e r3p o i n t so u tt h a tt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ym o d e li no u rc o u n t r yi 如、a p p r o p r i a t e c h a p t e r4g e t st h ec o n c l u s i o nt h a tt h e r e s h o u l db ea s p e c i a ll a w i no u rc o u n t r yt op r o t e c tt h ef o l kl i t e r a t u r ea n da r te x p r e s s i o n k e yw o r d s ：t h ef o l kl i t e r a t u r ea n d a r te x p r e s s i o n ；l a wp r o t e c t i o nm o d e l ；s p e c i a ll a w 3 引言 2 i 世纪是知识经济的时代，知识成果等无形财产将取代有形财产对经济的发展 起到关键的作用。现有的知识产权制度却将发展中国家占优势的包括民间文学艺 术表达在内的传统知识排除在保护范围之外。2 0 世纪5 0 年代起，非洲、南美的一 些发展中国家便提出了保护民间文学艺术表达的主张，从2 0 世纪6 0 年代末到8 0 年代初，一些发展中国家通过国内立法和区域性国际条约的形式开始了对民间文 学艺术表达的保护。我国虽然在著作权法中规定民间文学艺术表达保护由国务院 另行规定，但至今没有相关法律出台，民间文学艺术表达的保护一直无法可依。 立法迟缓的因素很多，如何确立最合适的法律保护模式便是其中大难题。 关于此议题的研究，国内外学者和实务界的人士已展开了较为深刻的研究。 国外主要是发展中国家包括突尼斯、阿尔及利亚、肯尼亚、几内亚、中非共和国 等国在本国法中已经确立对民间文学艺术表达的保护。国内从9 0 年代初，已开始 关于民间文学艺术表达保护模式的研究和争论，至今已经达成了一些比较一致的 观点。但对于法律保护的模式，学者和专家们始终难以达成一致。目前主要有三 种观点：一是知识产权保护模式，二是特别立法保护模式，三是综合保护模式。 研究民间文学艺术表达法律保护模式有着重要的意义。其一，研究民间文学 艺术表达保护模式是我国进行民间文学艺术表达立法的现实要求。选择合适的法 律保护模式，以较少的成本获得较大的效益，可以更好的保护本国的优势资源。 选择何种法律保护模式应考虑很多因素：如本国的资源优势、保护的成本是否合 理、利益分配是否公平有效、权利实现的可能性以及保护的侧重点等等。只有确 定了合适的法律保护模式，才能加速我国的民间文学艺术表达立法进程。其二， 研究民间文学艺术表达保护模式有利于保护、传承和开发我国的民间文学艺术表 达。由于现代知识产权制度的垄断地位，以及长时间以来保护意识的淡漠和立法 的缺失，我国大量珍贵的传统文化资源已流失。一方面，很多外国企业和个人对 我国民间文学艺术表达进行改编，从中获得巨大的经济利益，而我国的原权利人 却无法追究其责任。另一方面，由于开发和保存工作的不足，很多民间文学艺术 表达面临失传的危险。合适的法律保护模式有利于民间文学艺术表达进行全方位 6 多层次的保护，也有利于对其进行发扬和传承。因此，研究合适的法律保护模式， 制定一部专门的民间文学艺术表达保护法已势在必行。 第一章民间文学艺术表达概述 一、民间文学艺术表达概念 民间文学艺术在国际上通行的术语是“f o l k l o r e ”。它最初是英国考古学家wj 汤姆斯于1 8 4 6 年提出的，而这一词其实是由撤克逊语中的。f o l k ”( 民众) 和“l o r e ” ( 知识) 合在一起组成的1 。后由日本学者将其译为“民俗”，现在其基本含义是 指民众知识、民众文化。我国学者在翻译时，有将其译为“民间文学艺术”的， 也有译为“民间文学艺术作品”的。联合国教科文组织和世界知识产权组织制定 的保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条 中，采用的是“e x p r e s s i o no f f o l k l o r e ”一词，我国学者将其译为“民间文学艺术表 达”。不同的中文词汇，其表达的意思也不同，也将导致研究方向和研究内容的不 同。如何对其进行较精确的定义，赋予其准确的内涵和外延对于研究民间文学艺 术表达的保护有着重大的意义。 作为本文研究的基本问题，笔者试通过对几个相关概念的比较得出较准确的 概念。 ( 一) 民间文学艺术 1 9 7 6 年联合国教科文组织( u n e s c o ) 和世界知识产权组织( w _ i p o ) 为发展 中国家制定的突尼斯版权示范法采用的是“f o l k l o r e ”，并将其界定为：作者为 所在国国民或少数民族社团在本国境内创作的所有文学、艺术和科学作品，它们 代代相传，已成为传统文化遗产的一个重要组成部分。我国大多数学者有将 f o l k l o r e 译为“民间文学艺术”。笔者认为民间文学艺术不同于民间文学艺术作品， 民间文学艺术不是一个法律概念。在文学领域，它是与作家文学相对应的：作家 文学是作者个人创作的，以文字印刷来进行传播；民间文学艺术则是具有集体性、 民间性等特点多以口头流传方式传播的群众性的括动，包括神话传说、谚语、诗 歌、曲艺等形式。它是民俗学、社会学、文学研究的对象，是一个模糊和宽泛的 概念，很难赋予其精确的内涵和外延。因此，作为法律保护的客体，“民间文学艺 术”这一提法并不甚妥当。 1 张辰：论民间文学艺术的法律保护 知识产权文丛第8 卷，第7 7 页 8 ( - - ) 民间文学艺术作品 大多国家在界定“f o l k l o r e ”的含义时，实际上是将其作为“民间文学艺术作 品”定义的。非洲知识产权组织1 9 9 7 年班吉协定附件7 第4 6 条中定义? f o l k l o r e ” 是“一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文 学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”我国学者有将其 定义为“在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展 而构成的作品。”2 还有的学者认为“民间文学艺术作品指某社会群体( 而非个人) 创作的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等文学艺术 形式”3 可见，从不同的角度出发可以对民间文学艺术作品给出不同的定义。但这些 定义基本上能达到以下一致，即民间文学艺术作品的地域性、集体性、延续性、 传统性以及“作品性”。所谓作品性，笔者是指，凡是称其为“民间文学艺术作品” 的，必须首先承认它们是作品。而对于作品，各国都要求其具有独创性，有的国 家还要求其可以某种有形形式复制。但是在文学艺术和科学领域内，很多传统的 民间文学艺术表达并不符合或并不完全符合这些要求。同时，“作品”一词是版权 法上的定义，而是否以版权法来保护民间文学艺术表达本身还是值得研究的问题。 因此，笔者认为“民间文学艺术作品”这一定义具有很大的局限性，它将很多未 形成作品的民间文学艺术表达排除在外。 ( 三) 民间文学艺术表达 “e x p r e s s i o n o f f o l k l o r e ”这一表述方式来源于1 9 8 2 年联合国教科文组织和世 界知识产权组织制定的保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行 为的国内法示范法条。其中第二条规定：民间文学表达形式( e x p r e s s i o no f f o l k l o r e ) ，是指由某个社会群体或者反殃该群体的传统艺术发展方向的个体所创 作、保持和发展的，并构成传统艺术遗产的特征要素的产品，包括口头表达形式、 音乐表达形式、活动表达形式、以及有形表达形式。在此定义中，世界知识产权 组织用“产品”一词代替了“作品”一词，一方面扩大了它的内涵和外延，将一 些还未形成作品或不构成版权法意义上的作品的表达形式囊括进去；另一方面说 2 昊汉东：知识产权法 ，2 0 0 2 年修订版，中国政法大学出版社，第4 4 页 3 刘春母主编：知识产权法教程，1 9 9 5 年5 月版，中国人民大学出版社，第3 8 页 9 明民间文学艺术表达不仅可以用版权法来保护，也可以用其他模式来保护。有学 者认为 示范条款，对“民间文学艺术表达”这一措辞的使用和其具体形式的列 举，有助于澄清一个基本问题：民间文学艺术表达既不同于一般著作权作品，也 不同于未形成作品的民间文学艺术，而是一种特殊形态的表达形式。4 上述四种定义，既有交叉重合又有各自的特点。首先，它们都承认民闻文学 艺术表达是一种智力劳动成果，是特定区域民众经过自己的辛勤创作所得；其次 它们都反映了民间文学艺术表达来自“民间”，由一定区域人群共同创作完成并传 承下去，反映社区独特的思想情感和群体特征。但不同的是，“民间文学艺术”是 一个文学领域的概念，丽不是法律上的概念；“民间文学艺术作品”外延较小，将 未形成作品的民间文学艺术表达排斥在外，因为许多“民间文学”中的内容，很 难说是“作品”5 ，它只是民间文学艺术表达中己固定和有形形式表达的一部分； “民间文学艺术表达”包括“民间文学艺术作品”和那些未形成作品的民间文学 艺术表达形式，涵盖无形表达和有形表达。很多学者将“民间文学艺术作品”等 同于“民间文学艺术表达”，但笔者认为“民间文学艺术作品”只是“民间文学艺 术表达”形式中的一种，且民间文学艺术作品可以用现有的版权法对其进行保护， 无需专门的研究。综上，“民间文学艺术表达”这一表述方式将那些未形成著作权 法上的作品的民间文学艺术表达概括进来，较其他方式更准确的定义了民间文学 艺术表达保护的客体。因而本文采用“民间文学艺术表达”这一表述方式。 但需要说明的是：关于概念的理清只是有助于我国立法机关在立法时的参考 选择，并不代表这概念是唯一正确的。正如知识产权组织在知识产权与传统 文化表现形式民间文学艺术一书中所说：“本册子使用传统文化表现形式 或民间文学艺术表现形式无意建议在国家、团体或其他权利人之间就这些或 其他用语的有效性或适用性达成任何一致意见。如同许多人指出的那样，选择一 个或数个适合用语，明确它或它们所覆盖的主题范围，最终应由当地或国家一级 的政策制定者和相关团体做决定。”w i p o “知识产权与遗传资源、传统知识及民间 文艺政府间委员会会议”在2 0 0 2 年1 2 月的第四次会议中通过的“初步系统分析 民间文艺表达立法保护的国家经验”的文件也认为如何对民间文学艺术表达进行 ! 刘筠筠：民间文学艺术保护的立法探索与比较研究) ，贵州师范大学) 2 0 0 5 年第6 期，第3 5 页 5 郑成思著：版权法，1 9 9 7 年舨，中国人民大学出版社第1 2 5 页 定义取决于地方和文化居民团体，以及定义的目的，并且定义也是不断变化发展 的。因而不赞成，而且也没有一个统一的定义。 二、民间文学艺术表达的特征 民间文学艺术表达是一个社会群体在共同生活和生产劳动中集体创作，并世 代相传，反映该群体风俗习惯、心理特征和思想感情的文学艺术表达形式。虽然 它也是一种文学艺术形式，但是它有着不同于一般文学艺术作品的特点： ( 一) 民间文学艺术表达的集体性 集体性是民间文学艺术表达的一个最基本的特征。它是指民间文学艺术表达 不像普通文学作品一样，由特定的创作主体创作而成，反映作者个人特殊的情感： 也不像普通的共同作品一样由两个以上作者共同创作完成。民间文学艺术表达的 创作有两种方式：一种是居民团体在共同的生产生活中不自觉地共同创作，然后 经过口头模仿世代相传，在流传的过程中，模仿者又会加入自己的感情因素对其 进行演绎和发展。例如，船江号子就是工人们在劳动过程中你一言我一语创作完 成的。另一种是居民团体中的个人即兴创作，再由他人模仿继而流传，在流传的 过程中加入他人的感情因素和创作。例如，很多民间故事最初只是个人编造以图 娱乐，后来经过多入加工改编成为珍贵的民间文化艺术表达。不管是哪种方式， 它都是由特定的群体在漫长的生产生活中创作完成，它的创作是数代人不断传承、 演绎和发展，是一个延续的缓慢的创作过程。民间文学艺术表达的集体性决定了 对其权利主体的认定成为保护的难点：民间文学艺术表达是否有具体的作者，如 果有该如何认定，表演某个民间文学艺术表达的某个说唱人、舞蹈人能否成为作 者：如果没有，又该由谁来代表权利人追究侵权人的责任。认定权利主体是改变 民间文学艺术表达保护状态的关键一步，权利主体如果无法认定，其保护就会处 于被动的状态。 ( 二) 民间文学艺术表达的地域性 地域性也是民间文学艺术表达的一个显著特征。它是指民间文学艺术表达通 常是在一个具有特定的生产、生活方式和自然环境的团体内产生并流传，具有明 显的地域特征。地域性特征不仅是地理位置上的，还是文化氛围上的，反映这个 民族特有的文化传统，特别是反映了当地社区的价值、传统和信仰特征。例如， 在中国艺术研究院音乐研究所采编的中国民歌( 第三卷) 中记载的我的家 乡多美好歌词中唱到：“青青的树林高高的山啊，獐抱野鹿满山岗呀，朋友来 了先烧水，随手打来野物表心肠啊。春风刮起欢腾的浪，鱼儿呀你别挤破了我的 网，划船来到了小河湾，新鲜的三花五罗装满仓啊。”6 它描述的就是赫哲族人民 居住地特有的人情风貌和情感表达方式。许多国家和国际组织在定义民间文学艺 术表达时也将地域性明确表达在概念中，都强调是由某地域范围内的特定团体所 创作的。如上文所提到的“由非洲居民团体创作的”、“所在国国民或少数民族 社团在本国境内创作的”、“某个社会群体或者反映该群体的传统艺术发展方向的 个体所创作、保持和发展的”。但是地域特征也不是绝对的，不同地域之间的民间 文学艺术表达会有不同程度的相互影响，表现出某种程度的相似甚至成为不同地 域群体共同的民间文学艺术表达。7 ( 三) 民间文学艺术表达的传承性 一般文学作品在其创作完成后，便成为一部独立的作品，拥有法律保护的人 身权和财产权，非经法律或权利人许可，其他任何人不得剽窃或作品与之雷同， 否则就会侵害作者的合法权利。民间文学艺术表达则是在创作初步完成后通过他 人模仿的方式传播，后来人再加工的民间文学艺术表达虽然会加进自己的“创新”， 但必然与先前的表达存在相似或相同之处，特别是其中反映居民团体特有的群体 特征或特定含义的形式和内容会被一直保留下去。例如，传统剪纸中的“鸟衔鱼” 图案，它在新婚喜花剪纸中比喻的是男女相交、天地相合、阴阳相谐、子孙繁衍、 生生不息：在葬俗剪纸中比喻的是天地相通、阴阳相会、生命永生。在不同的历 史时代，对于“鸟衔鱼”这一图案的具体描绘方式都不一样，但是基本内容却是 相同的。另外，它的传承性也决定了它的“完成”不同于一般意义上的完成。某 一历史阶段的民间文学艺术表达只是暂时“完成”的，它既是传播阶段也是再创 作阶段。这一特点使得民间文学艺术表达的保护不同于普通的著作权保护。普通 作品在其完成后经过了一定保护期其财产权便不再受到法律保护，但是民间文学 艺术表达由于其不断的演变创新和传承，所以对于它的保护也是无法用时间来限 制的。 龙文：民俗表达及其客体问题。知识产权文丛 第8 卷，第1 5 8 页 张辰：论民间文学艺术的法律保护 知识产权文丛 第8 卷，第8 3 页 ( 四) 民间文学艺术表达的变异性 一般文艺作品一经创作完成，便形成相对固定完整的内容，具有不被他人歪 曲、擅自修改的权利。其他人如果修改演绎，需经过原作者同意。而民间文学艺 术表达的内容和体系都具有开放性，它的内容和表现手法在长时期的流传过程中 必然会发生改变。民间文学艺术表达的变异主要有两方面原因：一方面创作民间 文学艺术表达的特定居民团体在继承这些财富的同时，对其进行着自己的诠释和 演绎。例如，我国的京剧脸谱艺术是随着我国戏曲艺术的不断发展而形成的一种 民间文学艺术表达。京剧表演中每个人物的脸谱都有自己特定的谱式和色彩，如 红色代表忠诚，白色代表奸诈，黑色代表刚毅，黄色代表勇猛暴躁，蓝色代表刚 强阴险，年长者眼睛下弯，年轻者眼镜上挑等。但是京剧脸谱在勾脸的线条、笔 锋等方面并不是千篇一律的，在长时间的传承变异中，形成了很多流派的勾脸方 法，如强调舞台美学效果的钱派，主张眉不宣太紧眼不宜太宽的郝派等，他们根 据自己的理解对京剧脸谱的勾脸艺术做出了自己的诠释。另一方面，民间文学艺 术表达也是随着时代和生活的变迁而不断变化着的。生产生活是民间文学艺术表 达创作灵感的源泉，生活方式的改变必然会引起民间文学艺术表达的改变。民间 文学艺术表达的变异性引起的保护难点在于如何界定对民间文学艺术表达的使用 是侵权还是对其进行演绎和传承。比如， 属于对其进行保护传承的一种合法方式， 使用，这都将取决于具体的情况。 对民间音乐、民间故事的采集整理，是 还是对于民间文学艺术表达的一种非法 ( 五) 民间文学艺术表达的公开性 民间文学艺术表达的公开性是指民间文学艺术表达不像一般文学作品那样在 公开发表前处于相对隐蔽的状态，其他人对其创作处于不知情的状态。民间文学 艺术表达在其创作和流传过程中都是相对公开的。其刨作是由特定的群体共同完 成的，群体中的每个个人对其创作过程都有所了解；在流传过程中，更是通过多 人的模仿和传授完成，因此掌握它了解它的主体必然很广泛，他们共同创作、共 同掌握并共同拥有，没有对民间文学艺术表达采取刻意的保密制度或措施。例如。 花木兰从军是我国国内几乎人人皆知的优秀的民间文学艺术表达，正是因为 其广泛的传播范围又缺乏保密和维权措施，美国人才得以以此为题材制作了儿童 动画片花木兰，在海外市场上发行后获得了5 亿美元的收入。从这一案例我 们可得知民间文学艺术表达的公开性使得对于民间文学艺术表达的保护相对困 难，尤其是在一些内容涉及祖传秘方或地域特色的表达作品中，很容易被他人利 用并从中牟利，但在我国现有的保护制度下，并不能对此种情况进行有效的遏制。 三，民间文学艺术表达的保护内容 ( - - ) 相关国家和国际组织对民间文学艺术表达保护内容的界定 民间文学艺术表达的内涵极为丰富，外延也比较广，不同的国家和国际组织 对予以保护的内容的界定也不尽相同： 一些国家和国际组织将民间文学艺术表达的保护内容界定得很宽泛。如非洲 知识产权组织认为，受版权法保护的民间文学艺术表达应包括：“一切由非洲的 居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、 宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”按照这个范围，非洲知识产权组织 在班吉协定中将民间文学艺术表达分为六大类：( 1 ) 以口头形式表达的文学 类( 如故事、寓言、神话、方言等等) ；( 2 ) 艺术风格与艺术产品、以手工或者 以其他方式制作的造型艺术品、装饰品、建筑艺术的风格等( 如舞蹈、哑剧、音 乐作品等等) ；( 3 ) 宗教传统仪式( 如宗教典礼、宗教礼拜的地点、祭奠礼服等 等) ；( 4 ) 传统教育的形式、传统体育、游戏、民间习俗等：( 5 ) 科学知识及 产品( 如物理、数学、天文学等方面的理论与实践知识) ；( 6 ) 技术知识及产品 ( 如冶金、纺织技术、狩猎、捕鱼技术知识等等) 。8 非洲的民间文学艺术表达资 源比较丰富，且从殖民地时期就面临着传统知识遭到侵害的危险，因此非洲知识 产权组织将民间文学艺术表达保护范围界定的比较广泛。但这种划分方法在实践 中很难操作，而且也没有必要对所有民间文学艺术表达都进行保护。比如民间习 俗、游戏等，基本上没有保护的价值和意义，可以进入公有领域，科学知识属于 应推广的范畴，技术知识也可以用其他的法律进行保护。 也有一些国家将民间文学艺术表达保护内容划分得很窄，甚至将其排除在版 权法保护之外。例如，特立尼达和多巴哥1 9 8 3 年颁布过一份民间文学保护法 ( 草案) 。其中，对于具有什么样条件的作品才能称之为“民间文学艺术表达”， 规定了三个标准：( 1 ) 该表达形式必须已存在1 0 0 年以上；( 2 ) 该表达形式必 张履：论民同文学艺术的法律保护 知识产权文丛 第3 卷，第1 0 t ) 页 1 4 须能够反映特立尼达和多巴哥的民族文化；( 3 ) 该表达形式必须是特立尼达和多 巴哥版权法中不保护的作品。9 处于上述两种保护内容范围之间的，是世界知识产权组织和联合国教科文组 织制定的保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用以其他侵害行为的国内 示范法条。该法条指出：“民间文学艺术表达形式是指由传统艺术遗产的特有 因素构成的、由某国的居民团体( 或反映该团体豹传统艺术发展的个人) 所发展 和保持的产品，尤指下列内容：( 1 ) 言语表达形式( v 曲a le x p r e s s i o n s ) ，如民间故 事、民间诗歌和民间方言；( 2 ) 音乐表达形式( m u s i c a le x p r e s s i o n s ) ，如歌曲和器 乐： ( 3 ) 活动表达形式( e x p r e s s i o n sb ya c t i o n ) ，如民间舞蹈、民间游戏和民间宗 教仪式；( 4 ) 物质表达形式( t a n g i b l ee x p r e s s i o n s ) ，如民间艺术品、乐器、建筑艺 术形式等。其中，前三种形式无论是否固定在有形物上均属民间文学艺术表达形 式，而第四种则要求有固定的有形载体。1 0 目前学者在研究时，多认为第三种保护内容的界定比较合理可行，笔者也认 为此范围界定的比较妥当：首先，它注重了民间文学艺术表达保护的可操作性， 将一些不切实际的内容排除在保护范围之外。例如民间体育等民间文学艺术表达 一方面掌握它们的人数众多，保护难度很大，另一方面民间体育本身经济价值很 小，对其保护反而成本大于收益。其次，这种保护内容的界定并未给予一些科学 知识类民间文学艺术表达法律保护，符合民间文学艺术表达保护的根本目的，即 保存传统文化的同时也要传播传统文化。每个国家都鼓励本国国民掌握科学技术 知识以促进本国的科学文化发展，从而偏向于将这一类民间文学艺术表达置于公 共知识领域。再次，它界定的民间文学艺术表达内容宽窄适当，未涵盖那些应由 其他法律保护的内容。如一些可能受专利法和技术秘密法保护的技术知识等。 ( 二) 界定民间文学艺术表达保护内容时应注意的几个问题 由上文可见，不同的国家和国际组织可能根据多方面因素将民间文学艺术表 达的保护客体赋予不同的内容。比如有的国家保护民间游戏，有的国家则将其置 入公共领域。有的国家保护艺术风格，有的国家则认为保护艺术风格不利于文化 的传播。笔者认为，一国在确定民间文学艺术表达保护内容时，除了考虑国家自 郑成思著：版权法) 。1 9 9 7 年版，中国人民大学出版社，第1 2 6 页 ”王鹤云：保护民族民间文化韵立法模式思索，知识产权文丛第8 卷，第1 7 9 页 身的因素，还应从民间文学艺术表达本身的特点出发来对其进行界定，而不是“一 刀切”式的对所有民间文学艺术表达进行保护。因此在确定保护内容的范围时应 注意以下几点： l 、并非所有的民间文学艺术表达都应受到保护。言语表达、音乐表达、物质 表达因为其涉及的经济利益较大，遭到侵权的危险较大因此有必要对其进行专门 的保护，但一些民间游戏，商业价值并不大，艺术性也有限，可以进入公有领域， 否则就会阻碍了民间文学艺术的传播，有悖于对其进行保护的初衷。 2 、对于无形民间文学艺术表达形式，不应要求其“有固定的有形载体”。示 范条款对于前三类表达形式，无论其是否固定于有形载体上都应受到保护。且 即便是其具有有形载体，也要明确保护内容是民间文学艺术表达形式而不是其载 体。如民间剪纸，要保护的是剪纸这种民间工艺中所包含的“民间文学艺术表达” 而不是剪纸本身，有学者将其称为“多件作品共同体现出来的统一母体以及表现 这一母体的基本造型和图纹样式。”1 1 而民间工艺品，要保护的是它的具有艺术价 值的表达形式而不是其制作工艺，制作工艺可以通过传统工艺美术保护条例进 行保护。因为民间文学艺术表达大多都是通过口头传授、相互模仿而传承，这本 身就是民间文学艺术表达的特性，因而不应要求其具有有形载体。 3 、民间文学艺术表达应包括有形表达形式和无形表达形式。民间文学艺术表 达不同于民间文学艺术，也不同于民间文学艺术作品，它不仅包括无形表达形式， 如音乐表达、言语表达、活动表达，还包括有形表达形式，如物质表达。但物质 表达不同于文物。之所以将乐器、建筑艺术形式等物质表达形式纳入民间文学艺 术表达是因为其载体和其形式难以分开来保护，一些可以分开保护的物质表达如 民间艺术品，应将其分别保护，如在我国，一些民间艺术品本身如果符合文物 保护法要求的条件，则可用文物保护法来保护。 4 、应将民间素材排除在保护内容之外。尚未形成作品的民间素材，是任何从 事创作的人在采风中可以搜集利用的，如果民间素材也划入被制止之列，则文艺 创作的源就被截断了。”正是由于素材与民间文学艺术表达在民间文学艺术领域很 难区分，一些国家在版权法中规定，整个民间文学部分均处于公有领域。 “龙文：民俗表达及其客体问题，知识产权文丛 第3 卷，第1 5 5 页 住帮成思：版权法) ，1 9 9 7 年版，中国人民大学出版社，第1 2 8 页 1 6 四、民间文学艺术表达的权利性质 民间文学艺术表达的权利是一种什么性质的权利，在一定程度上决定了应采 用何种法律保护模式对民间文学艺术表达进行保护，因此有必要对其性质进行具 体分析。 民间文学艺术表达作为社群团体共同创作的一种智力劳动成果，在知识经济 时代发挥着越来越重要的作用。近年来，民间文学艺术表达的价值逐渐被发现， 有关产品已给相关国家带来了丰厚的经济利益。如非洲原著民族具有民族特色的 手工艺品和艺术品被贩卖、少数民族的舞蹈和音乐被录制出版、原著民居住地的 植物被当作药材采集。但目前多是发达国家利用先进的科学技术对于民间文学艺 术表达进行开发和利用，原权利人并未从中获得应有的精神和经济利益。因此， 国家和社会应赋予保存和传承民间文学艺术表达的居民一种合法的权利，以保护 其的利益不再遭到非法侵害。笔者认为，民间文学艺术表达的权利是一种特殊的 民事权利，是一种有别于知识产权的财产权。 ( 一) 民间文学艺术表达的权利是一种特殊的民事权利。 1 、民间文学艺术表达的权利具有私权属性，是一种民事权利。判断一种权利 是否属于民事权利，其基本依据就在于它的私权属性。私权是与公权相对应的一 个概念，指的是私人( 包括自然人和法人) 享有的各种民事权利。对于私权与公 权的界定，必须在私法和公法的语境下进行。私法与公法的划分最初开始于罗马 法，后来一直为大陆法系国家所沿用。如今已成为现代法律理论和实践中重要的 划分之一。公法法律关系的一方主体为国家或具有管理公共事务职能的组织，相 对应公权所强调的是一种不平等的关系，它强调个体在公共秩序下的限制与服从 以及国家强制性的介入和干预；而私法法律关系的双方主体是平等的关系，即便 是国家也可以作为平等主体的一方来与对方进行交易，相对应私权强调的是主体 之间的平等和独立，是一种自由意志下的支配和处分。1 3 私权并不是单指。个人权 利”，私权的主体可以是个人也可以是集体或者国家，只要国家和集体在这种关 系中并不行使公共管理职能。比如在我国的土地使用权出让法律关系中，国家即 作为私权一方主体平等地与受让入进行土地使用权的交易。具体到民间文学艺术 表达，虽然拥有它的主体并非个人而是整个社群团体，但集体在此并不是出于行 n 古祖雪：论传统知识的可知识产权性 厦门大学学报) ( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第2 期，第1 4 页 1 7 使职务和社会管理的职能，而是作为私法上的主体，去谋求民间文学艺术表达的 商业化利用所产生的利益。因此，这种权利在本质上说是一种私权利，它的产生、 行使和保护都适用民法的基本原则和基本制度。而就目前各国的立法实践来看， 多数国家将民间文学艺术表达归于本国的版权法进行保护，这也表明各国是将其 作为私权利来看待的。 2 、民间文学艺术表达的权利是种“特殊”的民事权利。民间文学艺术表达 的权利作为一种民事权利，既有一般民事权利的特性，同时又具有不同于一般民 事权利的特点。其特殊性主要表现在：第一，权利主体的不确定性。一般的民事 权利都要求具有明确的权利主体，民事主体是行使民事权利承担民事义务的主体， 没有明确的民事主体，民事法律行为和民事权利义务就无从谈起。而民间文学艺 术表达的权利因为其创作形式的自发性和集体性，个体的智力劳动成果已被群体 所吸收，很难为其界定明确的民事主体。因而学者们在此问题上多倾向于将整个 居民团体界定为主体。 第二，权利客体的复合性是民间文学艺术表达的权利区分于一般财产所有权 的重要特性。复合性是指民间文学艺术表达既包括无形表达，又包括有形表达。 其中无形表达的特点有：首先，不发生有形控制的占有。民间文学艺术表达中的 言语表达、音乐表达、活动表达都不具有物质形态，人们对其占有表现在对这种 智力成果的认识和感受。其次，不发生有形损耗的使用。对无形表达的使用主要 是对其进行说唱、表演或者录音录像，这些使用方式都不会产生有形损耗。最后， 不发生消灭民间文学艺术表达的事实处分与有形交付的法律处分。无形表达不可 能发生本身消灭的情形，它的传承性决定了其不仅永远不会消灭，反而还会因为 年代的久远而更具有文化价值。除了无形表达，民间文学艺术表达还包括有形表 达。有形表达具有物质表现形态，但是物质本身如果构成其他法律保护的内容， 则可以用其他法律，如文物保护法等进行保护。而般的财产权包括无形财 产权和有形财产权，其权利客体都比较单一，或是无形财产，或是有形财产。 ( 3 ) 民间文学艺术表达的权利内容的有限性。一般的民事权利都具有相对完 整的权利，如物权的占有、使用、收益、处分；债权的请求权、受领权；知识产 权的人身权、各种财产权等。而民间文学艺术表达的权利客体处于相对公开的状 态，其一部分权利的保护在实践中很难操作，如是否授予我国民间文学艺术表达 以“改编权”，学者们便有争议。另外，由于民间文学艺术表达是整个国家的宝 贵财富，其处分权也必然受到严格限制。 ( 二) 民间文学艺术表达的权利不同于传统的知识产权。 民间文学艺术表达的权利某些特性类似于传统知识产权，因此有学者认为民间 文学艺术表达的权利“是一种不同于专利、商标、著作权、商业秘密等现行知识 产权法保护对象的新型知识产权。4 笔者并不赞同此观点，民间文学艺术表达的 权利与传统知识产权其实存在着一些根本性质上的差异。 民间文学艺术表达的权利与传统知识产权的区别主要表现在以下两个方面： 1 、非专有性。知识产权是一种专有性的民事权利，具有排他性和绝对性的特 点。它的专有性表现在权利人垄断知识产权并受到严格保护，没有法律规定或权 利人许可。任何人不得使用权利人的知识产品。民间文学艺术表达的权利则不同， 民间文学艺术表达的集体性和公开性决定了它不可能享有垄断权。民间文学艺术 表达属于整个创造它的居民团体，全体居民都可以对其进行使用和收益，居民个 人不可以也不能获得垄断权。法律要保护民间文学艺术表达的目的在于保护权利 人合法的经济利益也不在于赋予其垄断权，否则就会切断科学文化产生的源泉和 传播途径。 2 、无期限性。时间性是知识产权又一重要特征。知识产权仅在法律规定的期 限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识 产品就成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。而民间文学艺术表达正 是因此长期以来被知识产权排除在保护范围之外。民问文学艺术表达的创作年代 都比较久远，按照知识产权的保护原则已经是进入公有领域的公共财富，不应对 其提供法律保护，现在的发达国家也仍然坚持这一观点，认为不应为民间文学艺 术表达的使用付费。正是为了克服知识产权法这一缺陷，国际上才呼吁加强对民 间文学艺术表达的保护，因此民间文学艺术表达的权利应是一种无期限性的权利。 综上所述，民间文学艺术表达的权利是一种不同于传统知识产权的特殊的财 产权。对其性质的明确有利于选择保护我国民间文学艺术表达的合适的法律保护 模式。 王鹤云：民问文学艺术的知识产权特性 ，中盈知识产权报 2 0 0 3 年3 月1 9 日 1 9 第二章民间文学艺术表达的法律保护现状 一、相关国家对民间文学艺术表达的保护 发达国家主导的知识产权制度意在鼓励创新，促进先进技术的开发利用。民 间文学艺术表达由于其传承性和公开性一直被视为公有领域的知识。2 0 世纪以来， 发达国家利用先进的技术，通过录像、摄影、录音等手段纪录其他民族的传统文 化并改编，有的甚至歪曲、丑化了传统文化的原有内涵。发展中国家逐渐意识到 自己的文化权利遭到侵害，它们为了保护和促进本国的民间文学艺术表达的发展 采取了初步的立法措施。些发达国家为了保护本国文化的多样性也制定了相关 法律。 ( 一) 发展中国家的保护现状 世界上最早提出对民间文学艺术表达进行保护的是非洲国家，这与他们的殖 民地地位有很大关系。非洲的民间文学艺术表达早在殖民统治时代就存在，当时 对民间文学艺术表达的商业利用很有限。随着科学技术的发展，发达国家对非洲 传统文化的商业利用达到了前所未有的程度：手工艺品和艺术品被贩卖，具有民 族特色的舞蹈和音乐被录制出版，