（国际法学专业论文）移民劳工的权利保护制度研究.pdf

内容摘要 移民劳工指由一国移居另一国，以个人寻求就业和劳动报酬为目的， 但不具有移民目的国公民资格的人员目前暂时或永久居住于外国的移民 劳工大约有1 8 亿人，这个数字还不包括越来越多的非法移民劳工及未登记 在册的移民劳9 。 数量庞大的移民劳工对国际社会的政治、经济、文化等各方面均产生 了重要的影响。他们的生存状态和权利状况也逐渐引起了国际社会的广泛 关注。本文拟从移民劳工权利保护的法律规定入手，分析当前移民劳工的 实际权利状况，尤其是中国籍劳工的权利状况，指出移民劳工在权利受到 侵害后应获得法律救济的法理依据和救济途径，进而提出改进和完善现有 移民劳工权利保护制度的设想。 第部分是关于移民劳工的权利内容。在联合国和国际劳工组织制定 的一些国际文件里，如1 9 7 5 年( 移民劳工公约( 以下简称第1 4 3 号公约) 、 1 9 9 8 年国际劳工组织工作中基本原则和权利宣言及其后续行动( 以下简 称1 9 9 8 年宣言) 和1 9 4 8 年( 结社自由和保护组织权利公约( 以下简称第8 7 号公约) 以及1 9 4 9 年组织权利和集体谈判权利公约( 以下简称第9 8 号公 约) 等等。对于移民劳工在工作条件和待遇方面的权利都有相应的规定。移 民劳工在工作条件和待遇方面的权利包括工作中的基本原则和权利，如结 社自由权和集体谈判权、禁止强迫劳动、机会和待遇平等权、社会保障权 等等。根捐i 挫国际文件的规定，移民劳工可以得到跟所在国本国人同样 平等的对待。然而，这些专门规定移民劳工树怕q 国际文件在各国政府的 批准状况却并不理想。中国在批准有关移民劳工权利保护的国际文件问题 上也存在批准的国际交微量偏少和批准国际文件的进度较慢等问题。 第二部分是关于移民劳工的权利现状。移民劳工是国际社会个特殊 的群体，他们背井离乡移居异国是为了寻找更好的生活，或者是逃避迫害 及歧视。这些移民劳工在本国的经济及社会地位通常都很低，然而移民之 后他们通常发现在异国的地位更低，往往成为了更弱势的人群，在社会保 障、就业、职业安全和卫生等方面备受歧视，承受最为严重的劳工权和人 身权的侵犯。移民劳工中包括了大量的中国籍劳工，身在境外，中国籍劳 工权利受到侵犯的情形随时在发生，尤其是对于那些通过非正常途径进入 。王剑峰：。国际移民：2 1 世纪全球化的挑战”，中共中央党校学报。2 0 0 4 年第2 期，第7 5 页 1 他国务工的中国籍劳工来说更是如此 第三部分是关于移民劳工的权利救济移民劳工在权利受到不法侵害 时，有权获得相应的法律救济救济的途径主要有三种：_ 是移民目的国 的国内法律保护；二是向国际人书0 条约监督栅构和执行胡构寻求救济；三 是领事保护和外交保护。而他们通过e 述方式可获得的实体救济为要求侵 权人停止不法行为、支付赔偿金、返还财产、恢复原状和其他一系列非经 济陛的救济措施。其中，这一部分重点论述了中国籍劳工的权利救济问题， 提出中国政府应加强领事保护这一救济途径，同时还有必要通过专项立法 的形式来加强对中国籍劳工的权利保护。 第四部分是关于现有移民劳工权利保护制度的完善。在这部分，本 文认为，现有的移民劳工权利保护制度，是以国家、各国工会和国际组织 为主体，以有关国际文件和咯国国内法律法规为内容，以移民劳工为对象 的松散的体系，它并不是一个完善统一的体系，而是一个个分散的，相对 独立的政策安排的总和。在实践中，现有移民劳工权利保护制度没有形成 协调统一的行之有效的运作，存在着很大的局限性。要妥善解决移民劳工 的权利保护问题，需要对现有的制度作进一步的改进和完善而改进和完 善的措施应当包括：( 一) 原籍国加强对移民劳工的监管；( 二) 加强国际 - u r n ；( 三) 充分发挥国际组织的作用；( 四) 建立多边程序；( 五) 实现服 务贸易自由化；( 六) 加强对非正常移民劳工的管理。 结论部分，本文论述了移民劳工这一群体对国际社会的影响以及移民 劳工问题产生的原因，指出移民劳工问题的根源在于各国经济、社会、人 口结构等因素的发展水平不平衡。最后提出要妥善解决移民劳工所带来的 一系列诸如人权保护、偷渡、贩卖人口等问题，需要逐步缩小世界各国之 问的贫富差距，实现经济共同发展和社会全面公正；需要国际社会的共同 努力与协调合作；需要切实保护移民劳工的合法权益；需要避免将移民劳 工问题政治化；需要加强对移民劳工问题的研究。从而不断推进国际人权 事业的进步，实现世界的持久和平与发展 a b s t r a c t n ee m i g r a t el a b o r e ra r et h o s ew h oe m i g r a n tt oaf o r e i g nc o u n t r ya n d w o r kf o ral i v i n gw i t h o u tt h ec i t i z e n s h i po ft h ed e s t i n a t i o ne m i g r a n t c o u n t r y h u g eq u a n t i t yo ft h ee m i g r a t el a b o r e rh a v ea ni m p o r t a n te f f e c to n p o l i t i c s 、e c o n o m ya n dc u l t u r eo ft h ei n t e m a t i o n a ls o c i e t y 1 1 l es t a t eo f m e i rr i g h t si nt h ee m i g r a n tc o u n t r ya r o u s e sa t t e n t i o no ft h ei n t e m a t i o n a l s o c i e t y n i se s s a ys t a l l sw i t ht h el e g a lr u l e so nr i g h t so ft h ee m i g r a t e l a b o r e r i ta n a l y s e st h ep r a c t i c a ls t a t eo fr i g h t so ft h ee m i g r a t el a b o r e r , e s p e c i a l l yt h a to fc h i n e s el a b o r e r a n di tp o i n t so u tt h eb a s i so fl e g a l p r i n c i p l ea n dr e m e d i e st h a tt h ee m i g r a t el a b o r e rc a ng a i nw h e nt h e i rr i g h t s a r ei n f r i n g e du p o n f i n a l l y , i ts u g g e s t st h a ti ti sn e c e s s a r yt oi m p r o v ea n d p e r f e c tt h ep r e s e n tr i g h t s p r o t e c t i n gs y s t e mo f t h ee m i g r a t el a b o r e r n ef i r s tp a r to ft h ee s s a yc o n c e r n i n gc o n t e n to fr i g h t so ft h ee m i g r a t e l a b o l e r t h er e l e v a n tc o n v e n t i o n sp r o v i d er i g h t so ft h ee m i g r a t el a b o r e ro n c o n d i t i o n sa n dt r e a t m e n t so fw o r k , s u c ha sf r e e d o mo fa s s o c i a t i o na n d r i g h t so fc o l l e c t i v en e g o t i a t i o n s 、f o r c e dl a b o r 、e q u a lt i m ea n dt r e a t m e n t 、r i g h t so fs o c i a ls e c u r i t ya n ds oo n h o w e v e lm a n ym e m b e r so ft h e c o n v e n t i o n sd on o tr a t i f yt h e s ei n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n s a n dt h e e n f o r c e m e n to ft h ec o n v e n t i o n si sn o ts og o o d 硼1 er i g h t so ft h ee m i g r a t e l a b o r e ra r eo f t e ni n f r i n g e du p o n ，1 1 l es e c o n dp a r to ft h ee s s a yc o n c e r n i n gp r e s e n ts t a t eo fr i g h t so ft h e e m i g r a t el a b o r e r am a j o r i t yo ft h ee m i g r a t el a b o r e rl i v ea na w f u ll i f ei n f o r e i g nc o u n t r i e s t h e ya r ed i s c r i m i n a t e db yt h el o c a lp e o p l ea n dt h e i r r i g h t sa l eo m e ni n f r i n g e du p o ni na l lk i n d so ff o r m t h ee m i g r a t el a b o r e r i n c l u d eag r e a tm a n yc h i n e s ep e o p l e 1 i k em o s to ft h ee m i g r a t el a b o r e r , t h e s ec h i n e s el a b o r e rl i v ei nav e r yb a ds t a t eo fr i g h t s ，e s p e c i a l l yt h o s e e m i g r a t ew i t h o u tl e g a lp e r m i s s i o n 1 1 l et h i r dp a r to ft h ee s s a yc o n c e m i n gl e g a lr e m e d i e so ft h ee m i g r a t e l a b o r e r sr i g h t s 1 1 l ee m i g r a t el a b o r e ro u g h tt oa c q u i r el e g a lp r o t e c t i o n o n c et h e i r r i g h t s a r e i n f r i n g e du p o n t h e r e a r et h r e ew a y so fl e g a l p r o t e c t i o n t h ef i r s ti st os u et ot h el o c a lc o u r t so ft h ee m i g r a t ec o u n t i e s ；t h e s e c o n di st ot u mt od e p a r t m e n t sr e s p o n s i b l ef o rs u p e r v i s i o na n de x e c u t i o n o fc o v e n a n i so nh u m a nr i g l l t s a n dt h et h i r di sc o n s u l a rp r o t e c t i o na sw e l l a sd i p l o m a t i cc h a n n e l s t h i sp a r tl a y ss t r e s s0 nl e g a lr e m e d i e so fc h i n e s e l a b o r e ra n ds u g g e s t si ti se s s e n t i a lt op r o t e c tc h i n e s el a b o r e rt h r o u g h l e g i s l a t i v ep r o c e s s t h ef o u r t hp a r to ft h i se s s a yc o n c e r n i n gt h ei m p r o v e m e n ta n d p e r f e c t o fp r e s e n t r i g h t s p r o t e c t i n gs y s t e mo ft h ee m i g r a t el a b o r e r t h i sp a r t b e l i e v e st h a tp r e s e n tr i g h t s p r o t e c t i n gs y s t e mo ft h ee m i g r a t el a b o r e rh a sa l o to fl i m i t a t i o n sw i t c ho u g h tt ob ei m p r o v e d a n dt h em e a s u r e so f i m p r o v e m e n ts h o u l di n c l u d e ：at h eo r i g i n a lc o u n t r ys h o u l dr e i n f o r c e m a n a g e m e n to ft h ee m i g r a t el a b o r e r b e n h a n c ei n t e m a t i o n a l c o r p o r a t i o n ；c t og i v ef u l ls c o p et oi n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s ；d t ob u 丑d m u l t i l a t e r a l p r o c e d u r e ；e t h el i b e r a l i z a t i o n o fs e r v i c et r a d e ；et o s t r e n g t h e nm a n a g e m e n to ft h ea b n o r m a le m i g r a t el a b o r e r 。 1 1 l ef i n a lp a r to ft h ee s s a yc o m e st oac o n c l u s i o n i tr e l a t e sa n d a n a l y z e st h ei n f l u e n c e st ot h ei n t e m a t i o n a ls o c i e t yc a u s e db yt h ee m i g r a t e l a b o r e ra n dt h ee f f e c t i n go ft h ee m i g r a t el a b o r e r i td r a w sac o n c l u s i o nm a t i no r d e rt or e s o l v et h ep m b l e m sa p p r o p r i a t e l yb r o u g h tb yt h ee m i g r a t e l a b o r e r , w en e e dl e s s e nt h eg a pb e t w e e nt h er i c hc o u n t i e sa n dt h ep o o r ：w e n e e da v e r tp o l i t i c k i n gt h ep r o b l e m so ft h ee m i g r a t el a b o r e r ；a n dw en e e d s t r e n g t h e ns t u d y o ft h ec a u s i n go ft h ee m i g r a t el a b o r e r 2 引言 移民劳工指由一国移居另一国，以个人寻求就业和劳动报酬为目的， 但不具有移民目的国公民资格的人员。移民劳工既包括经合法途径进入移 民目的国务工的正常移民，也包括未经合法批准而进入移民目的国务工的 非正常移民。全球干匕时代，在各国人口与实际收) 差距的驱动下，每年都 有数百万男人和女人离开家园和跨越国界，为自己和家人寻求更多生活保 障 伴随着国际移民的潮流，移民劳工的权利保护也成为国际社会不可忽 视的问题。移民劳工是国际社会一个特殊的群体，国际移民对大多数人来 说可能只是一种谋生之道，他们背井离乡移居异国是为了寻找更好的生活， 或者是逃避迫害及歧视。然而，尽管有保护移民劳工的国际标准，移民劳 工作为劳动者的权利却几乎总是遭到践踏，特别是在移民行为属未被许可 的情况下。大量移民劳工遭受着恶劣的工作和生活条件。这些移民劳工在 本国的经济及社会地位通常都很低，然而移民之后他们通常发现在异国的 地位更低，往往成为了更弱势的人群，他们的权利也随时遭到各种形式的 侵犯。如果未登记在册的话，一般睛况下移民劳工们没有社会安全的网络， 也不熟悉自己所在国家的卫生服务及其他社会服务的提供情况。为了生存， 这些移民劳工不得不从事高危险但低收入的工作，因此他们和移民目的国 的本土公民相比，更容易获得疾病，其人身权利也更容易受到不法侵害。 移民劳工中包括了大量的中国籍劳工，身在境外，中国籍劳工权利受 到侵犯的情形随时在发生，尤其是对于那些通过非正常途径进) 、他国务工 的中国籍劳工来说更是如此，他们虽然在背景上有些区域性的差别，却有 这样的共同点：身为无证工人，他们必须在孤立的社会文化环境里求生， 并就业于最为“- l y 的行业也就是最肮脏( d i r t y ) ，最不受管制 ( o e - r e g u l a t e d ) ，且最危r 卸蹦跚s ) 的行业。他们是所在国最无保障最脆弱 的劳动力，承受最为严重的劳工权和人身权的侵犯p 。 数量庞大的移民劳工对国际社会的政治、经济、文化等各方面均产生 了重要的影响。他们的生存状态和权利状况也逐渐引起了国际社会的广泛 关注。国际劳工组织、联合国都制定了一些国际公约，对移民劳工在工作 条件和待遇方面的权利作了相应的规定。这些权利包括：r _ f f e e 的基本原则 。郭玉聪：“经济全球化浪潮下的中屋新移民。当代亚太 ，2 0 0 4 年第9 期，第3 7 页 1 和权利，如结社自由权和集体谈判权、禁止强迫劳动，机会和待遇平等权、 社会保障权等等然而，这些专门规定移民劳工权利的国际文件在各国政 府的批准和实施状况却并不理想。许多成员国声称他们没有批准文件的打 算。理由是国际文件与他们国家的立法不一致。中国在批准有关移民劳工 权利保护的国际文件问题上也存在批准的国际文件数量偏少和批准国际文 件的进度较慢的问题。 移民劳工是国际社会中的弱势群体，他们糟糕的权利状况令人堪忧， 而现有的移民劳工权利保护制度又没有形成协调统一的行之有效的运作， 不能对移民劳工提供强有力的保护，存在着很大的局限性因此，我们应 根据当前国际形势和各国特点，加强对移民劳工现象的研究，为政策制定 提供保障同时采取有效措施，规范移民劳工的流动，保护移民劳工的合 法权益，从而不断改善广大移民劳工的权利状况，促进国际人权事业的进 步和世界经济的和谐发展。 移民劳工的权利内容 移民劳工是国际社会中一个特殊的群体，同时，移民劳工也是跟我们 所有人一样平等的人，他们理所当然地享有普通人的各种权利，包括政治、 经济、文化和社会备方面的权利。在国际法层面上，移民劳工的权并4 可以 在有关国际组织制定的国际文件上找到依据。联合国和国际劳工组织制定 的有关国际文件对移民劳工在工作条件和待遇方面的权利作了相应的规 定。 ( 一) 国际劳工组织制定的文件 与移民劳工相关的文书包括第9 8 号公约和第1 4 3 号公约及其相关的建 议书，还有国际劳工组织关于基本原则和权利的文书以及从原则e 讲所有 其它移民劳工标准。按照1 9 9 8 年( ( 国际劳工组织工作中基本原则和权利宣 言及其后续行动，所有国际劳工组织成员国仅从作为本组织成员国这一事 实出发都有义务真诚地并根据章程要求，尊重、促进和实现工作中四 个类别的原则和权利，即使它们尚未批准以下这些公约：结社自由和有效 承认集体谈判权利公约) ) 消除切形式的强迫或强制劳动公约；有效 废除童工公约) ) ；以及消除就业和职业歧视公约。工作中基本原则和权 利是普遍适用于所有国家的所有人民，不论其经济发展水平如何。因此， 它们应不加区别地适用于所有移民劳工，不论他们是临时还是长期移民劳 工，也不论他们是正常移民还是非正常状态的移民 1 工作中的基本原则和权利 ( 1 ) 结社自由权和集体谈判权 第8 7 号公约和第9 8 号公约是关于结社自由的两个基本公约。第8 7 号公 约保障劳工和雇主自由地、不加区别地行使组织权利，以促进和保护他们 的利益。g g s 号公钓保障劳工和雇主行使组织的权利，禁止干预劳工组织 和雇主组织的活动，促进自愿的集体谈判。工作中的代表权和发言权是移 民劳工赖以保障其它劳动权益并改善其工作条件的重要手段。已批准这些 公约的国家，如果否认工会权利以及对移民劳工甚至包括处于非正常状态 的移民劳工采取反工会歧视，将招致实施公约与建议书专家委员会和结社 自由委员会的评论，他们反复重申移民劳工有组织和参加工会的基本权禾l ， 应当保护他们不受任何基于工会活动方面的歧视。专家委员会认为，关于 国籍的条款过于严格，具有剥夺某些劳工充分自由选举其代表的权利的风 险，例如在移民劳工占劳动力很大比例的部门，国家立法还应规定移民劳 工在东道国居留一段合理的时间后可以担任工会领导职务。 ( 2 ) 禁止强迫劳动 国际劳工组织已经确认，将与移民劳工相关的强迫劳动高发生率，作 为一个关注的主要领域。实践表明，处于非正常状态的移民劳工面临更大 风险被引诱陷入强迫劳动，而对强迫劳动的非法榨取常常意味着移民劳工 处于一种非正常地位，不管这是由于他非法或无证件入境或居留，还是由 于非法就业所造成的。1 9 3 0 年强迫劳动公约( 以下简称第4 3 号公约) 和 1 9 1 5 7 年嫉除强迫劳动公约( 以下简称第5 3 号公约) 都禁止强迫和强制所 有人劳动，不论他们所从事的经济活动的类型或地点如何。国际劳工组织 监督机构曾多次表达了对于非法榨取强迫劳动的强烈关切，包括农业和非 农部门移民劳工的债役劳动，以及贩运男女移民劳工从事农业、性产业和 家政朋务。监督机构也表达了对涉及移民劳工的强迫劳动做法缺失刑事惩 罚或缺乏足够司法保护的关注。 ( 3 ) 机会j f 口待遇平等权 1 9 5 8 年( ( 歧栅就业和职业忪约( 以下简称第1 1 1 号公约_ ) 要求批准国 宣布和执行一项国家政策，以促进机会和待遇平等，并消除基于种族、肤 色、性别、宗教、政治观点、民族渊源和社会出身的一切形式的就业和职 业歧视。另外，1 9 5 1 年平等报酬公约( 以下简称第1 0 0 号公约) 的批准国， 也承诺实行一项对于男女工人的同等价值工作付给同等报酬的政策。 ( 4 ) 社会保障权 由于社会保障的权利通裳与就业期限、缴费或居住期相联系，所以移 民劳工在社会保障领域面临着特殊的困难。他们冒有由于不在本国居住而 失去社会保障津贴权利的风险，与此同时，又可能遇到在东道国国家社会 保障体系覆盖范围方面严格的限制条件。对移民劳工来讲，尤其重要的是： 第一，应同该国民一样，享有同样的受保机会和应享津贴权利；第二，离 开该国时保持已获得的权利泡括津贴转移支f n ；第三，从不同国家中获取 的累积权利) 。所有现行的国际劳工组织社会保障标准都对人员的覆盖范围， 不论其国籍如何做出了界定，并且几乎所有的标准都包含有东道国国民和 移民劳工待遇平等的相似条款。然而，1 9 2 5 年( ( - t - 等待遇( 事故赔偿 公约 o 董云虎、刘武萍编著：世界人权约法总览。北京：法律出版杜，1 9 9 0 年版，第培页 o 同上书，第3 1 页。 9 周上书，第9 8 页 4 f 以下简称第1 啃公约) 在工人工伤事故赔偿方面，特别规定了对于已批准该 公约的其它任何国家的移民劳工平等待遇的权利。1 9 6 2 年平等待遇( 社会 保障讼约( 以下简称第1 1 8 号公约) 规定了有关社会保障蝴支领域的平 等待遇权利。对于一个国家接受的9 个分支中的每一个分支，该批准国应承 诺对其国土内的己批准该公约的任何其它国家的国民给予同本国国民一样 的同等待遇。因此，这两个公约中的条款依赖于互惠原则。对于正常的和 长期的移民劳工来说，就业国在现有社会保障津贴方面在国民与移民劳工 之间，实行平等待遇似乎已成为规律。关于向海外转移支付津贴，平等待 遇似乎也已成为规律。然而，根据有关国家和社会保障的分支不同，转移 支付津贴的可能性则有很大的变化。对转移支付津贴的限制主要涉及失业 津贴。在大多数情况下，移民劳工在不同国家各工作一段时间，他们应有 权积累井睬持权利。 上述公约应同样适用于国民和非国民，不以他们的地位加以区别。在 第1 1 1 号公约正式禁止的歧视理由中，并没有列出国籍一项。然而，监督机 构曾多次重申，只要移民劳工属于基于上述禁止的任何歧视理由而成为就 业和职业歧视的受害者，他们就应受到这一文书的保护。关于第1 0 0 号公约， 各国的移民问题研究和统计数据表明，在男女移民劳工中存在工资差异， 无论他们的合法地位如何。 2 关于移民劳工的特殊标准 ( 1 ) 综合性标准 国际劳工组织在两个不同的政治背景下，先后制定了专门针对移民劳 工的标准：先是1 9 4 9 年( 僦业移民公约( 以下简称第9 r 7 号公约) 及其1 舛9 年 姘卜充建议书( 以下简称第8 6 号公约) 。接着制定第1 4 3 号公约和1 9 7 5 年( ( 移 民劳工建议书( 以下简称第1 5 1 号公约) 。这些文书是第一次采用多边方式 来处理非正常移民问题，并要求对贩运者实行制裁。第1 4 3 号公约重申， 成员国有义务尊重所有移民劳工的基本人权。公约还规定，移民劳工不仅 有权获得平等待遇而且有权获得平等机会。除了第9 r 7 号公约第8 条和在某种 程度上第1 4 3 号公约第二部分所含例外情况以外，这些文书没有对长期和非 永久移民加以区别。这些文书中的条款并不依赖互惠原则，并且覆盖难民 禾嘲0 迫流离失所人员，只要他们是在本国以外被雇用的工人7 o 董云虎，刘武萍编著：世界人权约法总览，北京：法律出版社，1 9 9 9 年舨，第3 8 页。 。u n i t e d n a t i o n s , i n t e r n a t i o n a l m i g r a t i o n a n d d e v e l o p m e n t h ec o n c i s e r e p o r t , n e w y o r k , 2 0 0 3 ，e 2 3 5 ( 2 ) 其它相关标准 除了工作中基本原则和权利以及专门的移民劳工标准之外，所有其他 的国际劳工组织标准在原则上也都适用于移民劳工。它们中的某一些还包 含有涉及移民劳工的具体内容某些文书的实际实施情况，已由国际劳工 组织监督机构的评论特地加以说明。那些和移民劳工有特殊关系的文书， 包括新近制定的2 0 0 1 年( 浓业安全与卫生公约( 以下简称第1 8 4 号公约) 。 1 9 9 r 7 年( 钎厶人就业机构公约( 以下简称第1 8 1 号公约泡含有旨在防止私人 就业机构在招聘和安置活动中侵害移民劳工的重要规定。这项文书重申， 对移民劳工的招聘应该是免费的，但是允许对某些类别的工人和特殊类型 的服务作穆! i 外处理与第9 r 7 号公约中相关规定相比，这种处理方法更好地 适应了现实情况，因为第9 r 7 号公约只规定就业机构的服务虚该是免费的。 根据1 9 8 8 年促进就业和防止失业公约( 以下简称第1 6 8 号) 的规定，在促 进充分的、生产性的和自由选择的就业方面，移民劳工应该享有平等待遇 和非歧视原则，而无论其种族、肤色、性别、国籍或民族出身如何o 。 ( 二) 联合国制定的文件 1 9 9 0 年联合国通过了一项规范国际移民诸多方面问题的综合文书：( 保 护所有移民劳工及其家庭成员权利国际公约( 以下称联合国公约) ，该公约 最近开始生效。肌总的目标来看，国际劳工组织和联合国特别涉及移民劳 工的文书都是相似的，那就是要增进就业移民人员的权利和保护，阻止和 最终消除非正常移民活动。联合国公约对移民劳工的定义比国际劳工组织 公约的定义更为宽泛啾合国公约的定义包括边境工人、海员和自营就业人 员) ，其对家庭的定义也比国际劳工组织公约的定义更为宽泛。就实质覆 盖范围来说，联合国公约的第三部分列举了适用于所有移民劳工及其家庭 成员的公民、政治、经济、社会和文化等权利，而不管他们是否持有证件 这些规定主要是在( ( 世界人权宣言和( ( 国际公民与政治权利公约文书 中制定的普遍人权对移民的适用性的具体表述与涉及9 j 女、儿童和种族主 义受害者权利的联合国公约一样，该公约寻求通过提供明确的、适合于国 家立法的标准化语言将对普遍权利的保护扩大至弱势群体? 。与专门的国际 劳工组织文书相比，联合国公约对于移民劳工与本国公民在法庭面前待遇 平等原则似乎规定了更为广泛的表述，该原则涉及到报酬、其它工作条件、 。【美】约翰汉福来：国际人权法，于本译。 北京：中国法制出版社2 0 0 1 年版，第7 7 页 。i o m , f a c t sa n df i g u r c so 1i n t e r n a t i o n a lm i g t a t i o e , m i g r a t i o ne o t i c y 妊2 1 ) 0 3 ( 2 ) , 1 3 2 6 移民劳工获取紧急医疗救助和移民劳工子女教育等方面问题与国际劳工 组织文书相比，在移民劳工转移他们的收入和存款方面，联合国公约也似 乎规定了更为广泛的权利。不过，在返还社会保障缴费的权利方面，国际 劳工组织文书( 包括关于社会保障的专门公约) 规定的移民劳工权利则更为 明确。在有证件移民及其家庭成员可以享受的附加权利方面( 联合国公约的 第四部分1 ，联合国和国际劳工组织的文书是十分相似的，唯例外的是， 国际劳工组织公约为移民劳工成立工会规定了更明确的权利，在获得教育、 住房、职业和社会服务等方面规定了平等待遇权利。最后，根据联合国公 约移民劳工在被驱逐时可以获得更明确的保扩o 。 需要指出的是，虽然国际劳工组织制定的国际公约对移民劳工在工作 条件和待遇方面的权利作了较为全面的规定，但是，这些有关移民劳工的 专门国际文件在各国政府的批准和实施状况却并不理想。到2 0 0 6 为止，一 共只有4 2 个国家批准了第9 r 7 号公约，而且其中一半以上都是移民净输出国 家。根据国际劳动力市场调查，有1 2 个成员国正在考虑批准该公约，而还 有3 个成员国声称他们尚无批准公约的打算。他们最常指出的障碍是他们国 家的立法与公约不一瑰第1 4 3 号公约只得到了1 洲员国的批准，包括净 输入和净输出国家。1 0 4 - 成员国己考虑批准该公约，但4 0 个国家表示不打 算批准。同样最常提到的障碍是国家立法与公约不一歪妒。 中国是国际劳工组织的创始会员国之一，1 9 4 9 年1 0 月1 日以前，旧中国 批准过1 4 个劳工公约。1 9 4 9 - 1 9 7 1 年，台湾当局还批准过2 3 个公约。中国自 1 9 8 3 年6 月恢复在国际劳工组织的活动后，中国对前1 4 个公约全部予以承 认，对后2 3 个公约的批准宣布为非法、无效，由移民劳工局予以撤消。自 1 9 8 3 年以来，截止到加晒年9 月底，我国批准了9 个公约，其中包括1 9 5 1 年 ( ( 消除对妇女切形式歧视公约、男女同工同酬公约、瑶公民权利和政 治权利公约、经济、社会、文化权利国际公约、世界人权宣言等国 际文件。所以中国共批准了2 3 个移民劳工公约。在中国恢复活动初期，中 国确定批准公约的原则是：尽力避开政治性公约，选择技术性、但又有一 定政治影响的、我国立法和实践条件基本具备的公约加以批准。作到趋利 弊害、为我所用、稳步推进，2 0 0 0 年前先后批准了6 个公约；涉及到就业， 。董云虎、刘武萍编著：世界人权约法总览，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第7 2 页。 。【荷】r i c h a r d p l c n d e r 著，翁里、徐公社译：国际移民法，北京：中国人民公安大学出版社，2 6 年 版，第1 0 2 页。 o 镣显明主编：国际人权法 ，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第8 3 页 7 同工同酬，最低年龄，三方协商、残疾人职业康复和就业安全使用化学 品的6 个公约。2 0 0 1 年1 0 月批准了两个公约。即公民权利和政治权利公 约和( 经济、社会、文化权利国际公约。2 0 0 2 年6 月2 9 日批准了第1 8 2 号 公约禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工公约。对1 9 9 5 年迄今的促进 批准基本人枳公约运动，我国投了赞成票，也就是承担了遵守8 个基本公约 中包含的原则的义务9 但是，总体而言，中国在批准有关移民劳工权利保 护的国际文件问题上仍存在两个问题：是所批准的国际文件数量偏少， 二是批准国际文件的进度较慢 o 徐显明主编：国际人权法，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第8 5 页。 o 王家福等主编：人权与二十一世纪，中国法制出版社，2 0 0 4 版，第9 7 页 8 二、移民劳工的权利状况 目前，暂时或永久居住于外国的移民劳工大约有1 8 亿人，这个数字还 不包括越来越多的非法移民劳工及未登记在册的移民劳工由于身份的不 同，以及语言和文化的不相通，再加上他们的低廉的劳动力价格对当地劳 动力市场造成的冲击，移民劳工通常是移民目的国的少数群体、弱势群体 和异类群体。因此，移民劳工往往备受当地人的排斥和仇视，同时，他们 在工作中的权利也常遭到各种形式的侵犯 ( 一) 整体移民劳工的权利状况 1 社会保障方面 失业率的差别是一个反映移民劳工在劳动力市场上处于不利地位的鲜 明指数：在2 0 0 0 刎1 年度，经合组织国家中男女移民劳工的失业率平均几 乎是非男女移民的两倍。在丹麦和瑞士，男性移民劳工的失业率是相应非 移民失业率的3 彳立以上，而在芬兰、法国和意大利，女j 陛移民劳工的失业率 则比相应非移民失业率高出2 0 。在就业保障方面也有显著的差别。大多数 东道国的本国工人在失业、裁员补贴款或者失业保险、以及可能在再培训 的机会方面可以期待得到某些形式的保护。在最坏情况下，他们也可以寻 找另份工作。移民劳工享有的保障普遍要少得多。永久性的移民劳工最 终可能享有类似于本国国民的劳动力市场好处，但是，临时性的劳工一般 不会享有。一些国家允许临时性的移民劳工在许可居住的时间内寻找另一 份工作，但是，在其它国家，工作许可证和居留许可证则是连在一起的， 因此，失去工作就意味着失去在该国生活的权利。一般丙言，移民劳工作 为一个群体的工资在整体上要低于当地工人，造成这种情况的部分原因在 于移民的受教育程度和技术水平较低，但是，歧视行为也有一定作用。在 中东，劳动力市场方面存在高度的隔离，本国和外国劳工之间在工资方面 差别巨大。移民劳工相对较低的工资似乎是由输出国现行的劳动力市场状 况决定的。在亚洲也是如此，移民劳工无论男女，通常其工资都要低于做 同样工作的当地工人7 z 有差别的工作条件 。2 0 0 4 年1 2 月移民劳工大会第九十二届会议报告：在全球经济中为移民劳工谋求公平待遇，a 4 8 3 4 4 ， 第8 8 页。 奄a n t h o n y o l i v e r s m i t h i 啪k 协叮m i 铲。曲r 泓d r c 融嘶嘲w e s tv i e w p m 强，2 0 0 3 , p 5 1 9 有差别的工作条件首先表现在移民地位上，所有移民劳工都是在出生 国或国籍国以外的地方就业的r a ，他们在国外的地位却大相径庭：他们 可以是有权定居和入籍的合法移民、合同期满必须离开的临时客籍工人， 或随时都有遭到逮捕和驱逐风险的未经批准的工人由于实行不鼓励定居 的政策，极少给予临时劳工与长期劳工同等的待遇。在非正常状况下移民 的人员以及被贩卖的人员或偷渡客通常要面对最恶劣的工作条件，也常常 没有什么办法去寻求改变。 其次是表现在招聘条件上，国际劳工组织的文书曾建议采用双边协议 来作为管理劳务移民的手段，这是2 0 世纪5 0 和6 0 年代的标准做法，那时公 共就业服务机构在招聘移民并确保他们拥有包括工资和工作条件的合同方 面发挥了重要作用中。今天，劳工的国际流动越来越受到私营收费招聘机构 的操控，这些私营招聘机构在促进移民就业方面发挥着非常重要的作用。 但它们也要对推动不正当移民并导致实际和潜在移民劳工的巨大困苦的不 道德行为负责。一些招聘机构没有工作岗位却把劳工输送出去，另一些招 聘机构提供关于工作岗位的虚假信息，许多招聘机构向移民劳工收取过高 的服务费。在海湾国家常见的担保制度也导致输入的劳工不符合雇主实际 要求的情况，从而产生了非正常状态的移民。某些中介机构从事贩卖和偷 渡移民的活动，这些活动很难阻止正如份国际自由工联亚太地区组织 的报告指出的那样：“人们发现，由于不良行为甚至是违法行为而被抓的就 业机j 构常常逃避惩罚。即使受到一点惩罚，处罚也要比对有关移民犯下的 罪行和造成的损害小得多。，在很多部门中把提供临时劳工和季节劳工的事 务转包给劳工掮客，是以牺牲劳工的休假、集体谈判权和社会保护等方面 的福利和权利为代价的。因此，招聘和安置的方式对移民劳工的工作条件 和待遇有着深远的影响。某些移民劳工可能会陷于事实债役或近乎奴役的 状况，l 孔偿还欠下招聘帆构和贩卖者的债务p 。 第三是在就业部门或职业上，移民劳工集中在有时被称作全球化谈判 底层”的劳动力市场中。大多数移民劳工受雇于低技能的服务业、农业和劳 动密集型的制造业，这些行业的雇主基本上是属于嘭卜撇受者的小企业它 们对于其产品或服务的价格没有影响。随着与来自世界其它地区供应商的 。i - a n i a z l o t n i k , “i n i c r a l m i g r a t i o n , p o p u l a t i o n a n d d e v e l o p m e n t r e v i e w , v o h n n e 2 4 , 2 0 0 1 ( 3 ) , p 1 2 o 同上，i 1 3 o2 0 0 4 年1 2 月移民劳工大会第九十二届会议报告：在全球经济中为移民劳工 蕞求公平待遇a 4 8 3 4 4 ， 第4 8 页， l o 竟争日趋激烈，这些部门的雇主们便通过压榨劳工工资的办法以保持他们 的微薄利润。例如，服装制造业就是这样的一个行业，它是“买方驱动镗 中被压榨的一端，也是高度依靠移民劳动力的一个行业。具有较高技能的 工人大都通过正常渠道移民，进入工作条件较好的正规部门就业，尽管也 有例外但是，绝大多数移民劳工进入的是低技能职业，通常是要求工作 时间长或非正常工作时间、或实行季节性裁员的岗位枣些岗位一般是 本国工人不愿干的。发达经济体中非正规部门的发展在许多工业化国家， 变化的经济趋势和人口趋势共同作用导致对外国劳动力需求的实际增加。 人口老龄化、劳动力老化和新进入劳动力市场人数的减少与二元劳动力市 场的持续存在相结合，导致不稳定的工作岗位数量日益扩大，而这些岗位 常常由移民劳工加以填充。很多中小规模的公司和劳动密集型部门发现很 难迁移到国外，就转而力图通过雇用移民劳工来降低劳动成本，因此，这 种对外国劳动力的需求反映了低技能和低工资岗位走向非正规化或地位降 低的长期趋势。处于非正常地位的通常受到青睐，因为他们愿意从事工资 较低的：r _ f g ，在生产旺季做短期工作，也愿意接受体力繁重和有害的工作。 这种对移民劳工的需求就为劳动力流入产生了重要的推动作用，并且促进 了对无证件移民的使用，但代价是牺牲了对工作场所安全，卫生、最低工 资的正规保护和其它标准。 3 缺乏结社自由和集体谈判的权利 组织权利以及组成工会的权利在劳动世界中有着根本性重要意义，对 于移民劳工有着特殊的重要意义。工作中的代表权和发言权是移民劳工借 以确保其它劳工权利并改善工作条件的重要手段，可能也是处于非正常地 位的临时劳工和移民劳工赢得权利的重要途径。尽管这些权利可能在世界 很多国家得到承认并且自由行使，但是，移民劳工的组织权和保护其利益 的权利却常常遭到践踏。长期移民劳工通常比临时移民劳工、特别是处于 非正常地位的移民劳工更有可能行使这些权利，但是，基于国籍的国家立 法限制可能影响到移民劳工充当工会官员或积极成为一个组织的成员的可 能性，或者可能影响到他们组织自