（刑法学专业论文）国企改制中职务犯罪研究.pdf

摘要 随着我国经济体制改革的深入，国有企业的改制在全国范围的大 部分行业中全方位展开着。然而在国企的改制过程中，存在着一些违 反国家的相关规定、暗箱操作的行为，有人甚至利用国企改制大肆侵 吞国有财产，职务犯罪案件时有发生。国有企业改制中的职务犯罪案 件不仅使国企财产受到损失，职工利益受到侵害，更严重的是影响了 国有企业改制的顺利进行，给经济发展和社会稳定带来了很大的隐 患。 本文的中心主题是：针对我国目前国有企业改制过程中出现的职 务犯罪，分析我国目前国有企业改制中导致职务犯罪发生的主要问 题、特点、产生这些问题的主要原因。然后结合理论和实践，提出 预防我国国企改制中职务犯罪对策，以此完善我国国企改制的法治， 充分保护国有资产，使国家的市场经济健康运行。 文章主要分为四个部分：首先是国有企业改制中职务犯罪的概 述，系统阐述了国有企业改制概念及进程、职务犯罪的概念、国有企 业改制职务犯罪的概念；其次阐述了国企改制职务犯罪现状、特点、 发展趋势，具体分析了各种特点；再次对国企改制中职务犯罪各种原 因的分析：社会转型期市场经济体制的缺陷，国有控股公司治理结构 的失衡及产权关系不明晰，监督保障职能弱化，法制建设不健全，职 务载体内因的作用，打击力度不够，收入与业绩脱离。最后是对如何 预防国企改制中职务犯罪提出了对策，在理论上完善对我国国企改制 中职务犯罪的立法、司法，强化监督制约机制，加强反腐败国际合作， 防止腐败分子外逃，对企业作出贡献的经营管理者要加大激励力度， 加强管理层教育，以期最大限度的在改制过程中保护国有企业、国家 及群众利益。 关键词：国有企业改制职务犯罪特点原因预防 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ed e e p e n i n gr e f o r n lo fc h i n e s ee c o n o m i cs y s t e m ，am o r es w e e p i n g r e f o r i i la n dr e s t r u c t u r i n go fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ( s o e s ) h a sb e e nc a r r i e do u ti n m o s ts o e si nc h i n a h o w e v e r , i nt h ep r o c e s so fs o e sr e f o r i l la n dr e s t r u c t u r i n g t h e r e e x i s ts u c hi l l e g a la c t i v i t i e s ，w h i c ha r ec o n t r a d i c t o r yt ot h er e l a t e dl a w s a st h ei l l e g a l t r a n s f e ro ft h es t a t e - o w n e da s s e t so fe n t e r p r i s e s t h e r e f o r e c r i m e sc o m m i t t e db vt l l e a b u s eo fa u t h o r i t yo c c u rf r e q u e n t l y t h e s ec r i m e sh a v ec a u s e dg r e a tl o s s e so ft h e s t a t e o w n e da s s e t so fe n t e r p r i s e s ，h a r m e dt h ee m p l o y e e si n t e r e s t s b l o c k e dt h e s m o o t hd e v e l o p m e n to f t h er e f o r ma n dr e s t r u c t u r i n go f s o e s ，a n db r o u g h ta b o u tg r e a t d a n g e rt ot h es t a t ee c o n o m ya n ds o c i a ls t a b i l i t ya sw e l l t h em a i nf o c g s e so f t h i sr e s e a r c hp a p e ra r ea sf o l l o w s ：a n a l y z i n gt h ef e a t u r e ， t h em a j o rp r o b l e m sc a u s e db yc r i m e sc o m m i t t e db yt h ea b u s eo f a u t h o r i t y , c o m b i n i n g t h e o r ya n dp r a c t i c e ，p o i n t i n go u tt h es t r a t e g i e so f p r e v e n t i n gc r i m e sc o m m i t t e db yt h e a b u s eo fa u t h o r i t y , w h i c hm a yl a t e rc o n t r i b u t et of o r m u l a t i n ga n di m p r o v i n gb a s i c l a w sa n d r e g u l a t i o n sg o v e r n i n gs t a t e o w n e da s s e t ss u p e r v i s i o na n da d m i n i s t r a t i o na n d a s s u r i n gt h eh e a l t h yf u n c t i o n i n go fs o c i a l i s mm a r k e te c o n o m i cs y s t e m t h e p a p e rc a l lb ed i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s ： f i r s t l y , a ni n t r o d u c t i o nt ot h ec r i m e sc o m m i t t e db yt h ea b u s eo fa u t h o r i t y m a k i n gas y s t e m a t i ce x p o s i t i o no ft h ec o n c e p t so ft h er e f o r ma n dr e s t r u c t u r i n go f s o e s ，t h ec r i m e sc o m m i t t e db yt h ea b u s eo fa u t h o r i t ya n dt h ec r i m e sc o m m i t t e db y t h ea b u s eo fa u t h o r i t yw i t ht h er e f o r ma n dr e s t r u c t u r i n go fs o e sa n dt h ep r o c e s so f t h er e f o r ma n d r e s t r u c t u r i n go fs o e s s e c o n d l y , a ne x p o s i t i o no ft h es t a t u sq u o ，f e a t u r e sa n dt r e n do ft h ec r i m e s c o m m i t t e db yt h ea b u s eo fa u t h o r i t y f o c u s i n gm a i n l yo nt h ec o n c r e t ea n a l y s i so f d i 行e r e n tk i n d so f f e a t u r e s t i r d l y , a na n a l y s i st ot h ec a u s e so ft h ec r i m e sc o m m i t t e db yt h ea b u s eo f a u t h o r i t yw i t ht h er e f o r i l la n dr e s t r u c t u r i n go fs o e ss t a t i n gt h e1 i m i t a t i o no fm a r k e t e c o n o m i cs y s t e md u r i n gt h ee c o n o m i cs y s t e mt r a n s f o r m a t i o n ，t h eu n b a l a n c eo f m a n a g e m e n ta n dt h eu n c l e a r n e s so fp r o p e r t yr i g h ti n t h es t a t e - o w n e dh o l d i n g e n t e r p r i s e s ，t h ew e a k n e s so fs u p e r v i s i o n t h ei m p e r f e c t i o no fr e l a t e d1 a w sa n d r e g u l a t i o n s ，t h ew e a k n e s so ft a k i n gm e a s u r e sa g a i n s tt h ec r i m e sc o m m i t t e db yt h e a b u s eo f a u t h o r i t y , t h eg a db e t w e e n p e r s o n a li n c o m ea n dp e r f o r m a n c e f i n a l l y , t h es t r a t e g i e so f p r e v e n t i n gc r i m e sc o m m i t t e db yt h ea b u s eo fa u t h o r i t y p o i n t i n go u ts o m et h e o r e t i c a ls u g g e s t i o n sf o rf o r m u l a t i n ga n di m p r o v i n gb a s i cl a w s a n d r e g u l a t i o n sg o v e r n i n g s t a t e o w n e da s s e t s s u p e r v i s i o na n da d m i n i s t r a t i o n ， s t r e n g t h e n i n gi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o na g a i n s tc o r r u p t i o n ，p r e v e n t i n gt h ee s c a p i n go f i i i 上海大学硕士学位论文 t h e s ec r i m i n a l s ，e s t a b l i s h i n gas e to ff a i ra n dr e a s o n a b l ea w a r ds y s t e mf o rt h o s e m a n a g e r sw h oh a v em a d eg r e a tc o n t r i b u t i o n st ot h ec o m p a n i e s ，e n h a n c i n gt h ef u r t h e r e d u c a t i o no fd i f f e r e n tl a y e r so fm a n a g e m e n t ，p r o t e c t i n gt h eb e n e f i to fs t a t e ，s o e sa n d e m p l o y e e st ot h eg r e a t e s te x t e n t k e y w o r d ：r e f o r ma n dr e s t r u c t u r i n go fs t a t e o w n e de n t e r p r i s e s ( s o e s ) ；c r i m e sc o m m i t t e db yt h ea b u s eo fa u t h o r i t y ； f e a t u r e s ；c a u s e s ；p r e v e n t i n g 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：日期： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：导师签名：盈 一日期： 上海大学硕士学位论文 刖吾 国有企业改革，作为我国经济体制改革过程中的重要环节，十几 年来在现代企业制度建设和公司制改造方面，取得了一定的成绩。然 而，国企改革中也发生了相当一些职务犯罪现象，不能不引起人们的 重视。改制过程中，突出的问题是保护国有资产和干部、职工的利益 问题，特别是如何保护国有资产，是贯穿于改制全过程的核心。国有 企业改革中出现的职务犯罪，造成国有资产大量流失，危害极大。 国有企业是中国国民经济的支柱，深化国有企业改革，实施战略 性重组改制，是增强保值增值能力，发展壮大国有经济的重要途径。 在国有企业改革中出现的职务犯罪，不仅造成国有资产大量流失，而 且严重侵害国家、企业和职工群众利益，影响社会稳定，危害极大。 随着对国有企业改制的发展和规范，我们也欣喜地看到国家相关 部门及司法机关加强了对这其中的新情况和新问题的研究。国家有关 部门在促进和规范产权的流动和转让方面采取了一系列措施，先后出 台了上市公司管理、上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转 让、国有企业债权转股权、企业国有产权交易监管等一系列法规和规 范性文件，特别是2 0 0 3 年1 2 月3 1 日出台的企业国有产权转让管 理暂行办法，对产权转让场所、转让方式、转让程序等作出了一系 列的规定，同时明确规定国有产权转让必须进场交易。这在一定程度 上避免了产权转让中的暗箱操作、低估贱卖等突出问题，避免了贪污、 上海大学硕士学位论文 受贿、私分国有资产等职务犯罪的发生。 近年来，学术界开始对类似问题的理论、实践研究投入更大的关 注，围绕如何正确处理国有企业改制中的职务犯罪及预防等方面的问 题进行了许多有益的探讨。 有的学者从规则层面上分析国有企业改制中产生的职务犯罪主 要原因是政策主导、立法滞后造成的。国有企业改制过程的最初启动 可以说是由作为国有企业( 准确讲当时是国营企业) 总投资人的代表 同时也是最高行政管理机关的国务院针对当时国营企业逐渐呈现出 经营低效、机制僵化的现状试探性地放权而引发的，因此可以说该阶 段的国有企业改制总体上是政策化的，同时又有行政化的色彩。随着 国有企业改制规模和深度的不断扩大，方方面面的问题逐渐暴露出 来。其中的许多问题亦超出国务院的权力范围而呼唤另外一种更具容 纳性的方式来应对。只有制定完善而有针对性的法律法规来规范国有 企业的改制进程，用法律这一稳定的、高效的力量形式来提供实体和 程序上的保障，有效打击和预防改制过程中的职务犯罪，才能巩固国 有企业改制的阶段成果，也为国有企业改制的深入进行提供了制度供 给和法律保障。国有企业改制选择了法律，也由此走了一个法治化、 规范化的发展轨道。国有企业改制这一历史性的任务也必将在法治化 的轨道上规范有效地进行并最终顺利完成。1 有的学者从操作层面上认为国企改制还需要用行政模式、运动推 进。我们国家以政策为主导的改革模式，必然决定了行政机关在国有 中国法制出版社编：新编国有企业改制实用法典，中国法制出版社，2 0 0 5 年版。 2 上海大学硕士学位论文 企业改革过程要起重要作用。而我国的法治实践从历史传统来看一直 是具有自我特色，但同现代化以及市场化等特点相适应的法治实践应 当说是空白的，因此司法机关在这方面的介入，一方面原因，可以说 是师出无名，在体制和现实环境中决定了其不可能以一种正当的名义 提前介入。另一方面，也可以说我国的司法机关也缺乏相应的介入动 机，在体制转型过程中复杂的社会矛盾已经让司法机关疲于应付，客 观现实也决定了其不可能主动介入。因此在操作层面上更强调行政权 力主导，采取阶段性波浪式的渐进改革进程。 有的学者从理论层面上认为与国有企业改制的相关法律问题研 究落后是产生国有企业改制职务犯罪多发的根本原因。理论来源于实 践并指导实践操作。从我国国有企业改制走过的历程来看，由于中国 自身法治实践和市场经济发展模式实践时间都不长，因此法律人对法 律的基本理论问题肯定要首先研究，以回应法治实践需要，而对国有 企业改制这种与法律相关的具体问题进入研究视野肯定会存在滞后 性。并且国有企业改制这种问题，一方面有一定的政治敏感性，另一 方面对其进行研究需要相关的经济学、法学等相关学科综合性知识的 积累，具有一定的研究难度。1 还有的学者从实践层面认为，司法滞后、法律服务滞后也造成了 国有企业改制过程中职务犯罪大量出现。国有企业的改制任务繁重， 而且国有企业改制存在立法滞后、行政主导等原因，同时在我国法治 实践中对法律中介结构的认识存在一定的滞后性和历史包袱，同时我 日 6 耳 6 年 加 坛沦i ，系 百一 德 一 沿一刚商民 3 裁寸采的题律法肯改业企有国清 卫。钱页见5惨籼 上海大学硕士学位论文 国的法律服务市场也是一个不断发育和成长的过程。因此在国有企业 改制过程中，法律服务形成市场经历一个比较长的发育过程。而且法 律中介对这个问题的认识曾经也是模糊甚至是空白的，对国有企业改 制的法律服务是否存在市场，以及如何介入市场等等问题，与之相关 的研究和实践都是滞后的，这也是导致国有企业改制中给某些人以可 趁之机，导致职务犯罪的一个重要原因。1 笔者认为，对国有企业改制中职务犯罪及预防应该把理论与实践 结合起来。一方面要强化监督检查，严格执行责任制，加大责任追究 力度。要纠正改制中的违规行为，涉嫌违纪违法的要严肃查处。加大 对国有企业改制中违纪违法行为打击力度，增强威慑力。另一方面应 该加强对国有企业领导层，尤其是“一把手”的教育和监督，尽快建 立健全惩防体系。加强对国有企业人员履行职务行为的监督，预防国 有企业中职务犯罪行为。此外还要加快地方国资监管机构的组建进 程，完善出资人监管体系。加紧完善国有资产监管政策法规制度体系， 完善社会中介市场，加强行业监管，规范服务行为。在理论上，有关 部门在立法上要针对国有企业改制过程中法律监管的薄弱环节，完善 惩治和打击改制中职务犯罪的相关法律法规，做到有法可依。总之， 当前和今后一个时期，要重点打击国有企业改制中隐瞒、截留、私分 企业资产，非法占有国有资产以及索贿、受贿，恶意串通、侵吞私分 国有资产，严重失职、违规操作、损害国家和群众利益等“权力资本 腐败”案件，要依纪依法，追究党纪政纪和法律责任，对造成国有资 日月年 皑加 坛沧系匣德一沿一刚法商民载探的题问聿去改企自国清 卫。钱页嚣 上海大学硕士学位论文 产损失不算巨大的，也要按照规定追究有关责任人赔偿责任。1 本文拟就国有企业改制中发现的职务犯罪问题、特点及发展趋 势、原因及防范控制对策进行简要分析和探讨，供企业改制主管机关 参考，也希望对检察同行在这一领域的工作创新有所启示。 年 叫加 坛系德沿 法 商民载 探 题津 法改业企清 卫 嚣 上海大学硕士学位论文 第一章国企改制职务犯罪概述 随着我国经济体制改革的深入，国有企业的改制在全国范围的大 部分行业中全方位展开着。然而在国企的改制过程中，存在着一些违 反国家的相关规定、暗箱操作的行为，有人甚至利用国企改制大肆侵 吞国有财产，职务犯罪案件时有发生。通过分析，当前一些发生在国 有企业的职务犯罪案件，往往与国企改制有着千丝万缕的联系。国有 0 企业的职务犯罪案件不仅使国企财产受到损失，职工利益受到侵 害，更严重的是影响了国有企业改制的顺利进行，给经济发展和社会 稳定带来了很大的隐患。 一、国企改制的概念 国企改制是指国有企业资产管理体制改革，是以营造产权清晰、 权责分明、责任有限、管理科学、功能齐全的现代化公司为目的，通 过重组、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股 份合作制等多种形式进行的一项综合性改革工程。1 它是关系到在市 场经济条件下，国有资产管理工作的好与坏。近年来，在国有企业改 制中出现了一些国有企业领导干部和经营管理人员利用阶段性改制 后产生的新老企业之间不正常的人事、组织关系进行职务犯罪、改制 产生的新部门，新资金流动过程中犯罪，利用改制产生的资金流动， 组织更替侵吞国有资产新型职务违法犯罪。从而导致了大量国有资产 1 h t t p ：v n v w h 1 j c y g o vc n d e t a i l c f m ? n e w s i d = 2 6 8 6 4 6 9 4 2 f & i d = 2 2 8 e 4 8 8 5 3 9 e d f d d d o e c 4 f b f 3 4 7 3 c 8 6 d 9 c 4 d d 1 3 f f 6 流失、阻碍国企改制进程、严重危害人民群众生活及社会稳定，成为 了困扰经济体制改革和发展的日益突出的问题。 党的十五届四中全会以来，十几年的国有企业改制已有很大进 展，国有企业改制步伐进一步加快，通过重组、联合、兼并、拍卖、 收购、租赁、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式， 一大批国有中小型企业放开搞活，逐步走向了市场；许多国有大企业 通过改制上市或引入外部投资者成为股份制企业，一些大型国有企业 海外上市，实现了投资主体多元化；改制和资产优化重组结合推进， 企业制度和资产结构同时改善；与改制改组结合的职工分流稳健推 进。据国资委统计，从1 9 9 9 年到2 0 0 3 年，国有及国有控股企业从 2 1 7 万户减少到1 5 万户，减少了3 0 9 ，但通过改制，实现利润却 从1 1 4 5 8 亿元提高到4 9 5 1 2 亿元，增长了3 3 倍。通过改制，国有 企业转换了机制，增强了活力，有力地促进了市场竞争力的提高和经 济效益的增长。1 2 0 0 3 年1 0 月，党的十六届三中全会中共中央关于完善社会主 义市场经济体制若干问题的决定中第一次明确指出产权是所有制 的核心和主要内容，提出了要建立“归属清晰、权责明确、保护严格、 流转顺畅”的现代产权制度，大力发展国有资本、集体资本、非公有 资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为 公有制的主要实现形式的改革目标，并对产权制度改革的意义做了 高度概括和评价：“建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅 参见国务院国资委主任李荣融2 0 0 5 年5 月i i 日在全国国有企业改制和产权转让工作会议上的讲话 7 上海大学硕士学位论文 的现代产权制度，有利于维护公有财产权，巩固公有制经济的主体地 位；有利于保护私有财产权，促进非公有制经济发展；有利于各类资 本的流动和重组，推动混合所有制经济发展；有利于增强企业和公众 创业创新的动力，形成良好的信用基础和市场秩序。这是完善基本经 济制度的内在要求，是构建现代企业制度的重要基础。”国家发展和 改革委员会也与有关部门共同研究制定，并于2 0 0 4 年4 月发布了关 于贯彻落实党的十六届三中全会( 决定) 精神推进2 0 0 4 年经济体制 改革的意见。在布置2 0 0 4 年经济体制改革的七项重点工作中，首 先安排的就是“进一步调整和完善所有制结构，继续推进国有企业改 革”，并提出了要“积极推动企业重组、联合、兼并和转让，继续做好 企业政策性关闭破产与国有商业银行改革的衔接”；“继续采取多种方 式，放开搞活国有中小企业”；“以调整、完善产权结构为重点，积极 推行股份制”等要求。从中央到地方的各级政府部门也相继出台了各 种政策措施，支持、指导并努力推动国有企业的产权制度改革，为国 有企业的产权制度改革提供了一个宽松、良好的政策环境。但同时， 国有企业改制中也遇到了一些问题，有些企业负责人打着改革的旗 号，在改制过程中趁企业改制，股权变更，新机构财务制度尚未健全 之机，对国有资产低价评估，低价收购，甚至明卖暗送，侵吞国有资 产，造成国有资产流失。这不仅严重毒化了社会风气，助长了腐败行 为，也严重损害了国家和集体的利益。加强国有企业监督管理，加大 查办职务犯罪案件力度，避免国有资产流失。 二、职务犯罪的概念 所谓职务犯罪主要是指国家工作人员利用职务上的便利，进行非 法活动，或者滥用职权、或者对工作严重不负责任不履行或不正确履 行职责，破坏国家对职务行为的管理活动，致使国家和人民利益遭受 重大损失，依照刑法应受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。1 职务犯罪的基本特征：( 1 ) 该罪只能由国家工作人员构成。( 2 ) 绝大多数职务犯罪只能由故意构成，如贪污罪、受贿罪、徇私舞弊罪、 刑讯逼供罪等。有的职务犯罪只能由过失构成，如失职致使在押人员 脱逃罪和国家机关工作人员签订，履行合同被骗罪等。有的犯罪既可 由故意又可由过失构成，如泄露国家秘密罪等。( 3 ) 职务犯罪在客观 方面主要表现为：国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪行为； 国家工作人员滥用职权实施的犯罪行为；国家工作人员对工作严重不 负责任，不履行或不正确履行职责实施的犯罪行为。( 4 ) 职务犯罪侵 犯的是国家对职务活动的管理职能。2 纵观职务犯罪案件，无一不是与权力有关，即担任某一职务掌握 一定权力者把国家权力当作一种可以利用的私有资源参与社会利益 分配，相对于具体的职务犯罪而言，职务犯罪是国家工作人员的职权 私有化行为。探析职务犯罪的本质首先要从犯罪根源说起。对于犯罪 根源在学术界有多种说法；其一，犯罪根源存在于人的生物本能与社 会理性的冲突之中；其二，私有制的产生和私有制引起的个人利益与 社会利益的对立和冲突是犯罪生成的总根源；其三，由特定发展水平 的生产力所决定的私有制是一切犯罪的总根源。笔者较赞同第三种说 lh t t p ：w 啊r a ”g z c o m a d m i n t h e o r y 1 i s t _ n e wa s p ? l d = 2 8 7 3 n e w s = z o n g t a i 2 参见h t t p ：w w w s d j c yg o v c n n e w s _ d e m i a s p ? n e w s i d = 2 0 0 3 7 1 2 2 0 4 0 3 6 9 法，因为生产力发展水平未达到一切人的所有需要时，社会利益就必 然要权力化，私有制产生的后果是导致整个社会进入到利益权利化的 私有制文明社会，权利观念则是私有制文明的精髓所在，即权利观念 渗透于社会关系各个领域，既包括物质方面的也包括精神文化方面 的，甚至是制度上的。当私有制观念渗透到国家权力之中时，职务犯 罪就产生了。由此可见，犯罪根源决定了犯罪存在的必然性，也决定 了职务犯罪存在的必然性。 其次从权力的本质来看，权力作为国家的核心是为维护社会利益 分配秩序服务的工具，是建立在一定的物质生活条件基础上的，有什 么样的物质生活条件就会有什么样的权力形态，因此权力具有很大的 强制力和资源性。腐败分子正是把权力看作是一种资源而“权力寻 租”，职务犯罪实质上是一种权力资源化的现象，即权力被行为主体 资源化后并参与社会分配的私有化行为。权力独一无二的强制性决定 了权力的绝对资源性，而权力的资源性又导致了权力的腐败性，权力 的腐败性又决定了权力犯罪的必然性。 再次，任何国家权力都必须担负一定的社会公共职能，这是维系 社会有序运转的基础。但迄今为止担负着社会公共职能的国家权力实 际上只能由社会成员中的少数人来掌握和行使，这样就使权力本身具 有一种内在的矛盾性：它一方面同社会整体利益相联系，另一方面又 同掌权者的个体利益相联系，这两种联系之间的冲突在所难免。权力 的内在矛盾性加之人性的局限性，决定了权力具有二重性：即权力既 有造福社会的一面：权力本身亦潜藏者一定的侵犯性和腐蚀性。当权 上海大学硕士学位论文 力的扩张逾越一定的界限就产生了“权力异化”，可以说职务犯罪的本 质是国家权力的私有化，核心就是以权谋私。 职务犯罪所导致的后果不仅扰乱了社会经济秩序，破坏国家经济 建设，还污染社会风气，毒化人们心理，妨害国家机关行政管理活动 和司法活动，损害公众对政府的信誉，破坏安定团结的政治局面和社 会稳定。由于职务犯罪会从根本上动摇国家之基，执政之本，其社会 危害性往往比刑事犯罪严重得多。职务犯罪问题多年来也一直是群众 关注的热点问题之一。 三、国企改制中职务犯罪的概念 国有企业改制中职务犯罪是职务犯罪的一种，所谓国有企业改制 中职务犯罪是指因国企领导人利用职务上的便利，借改制之机，滥用 职权、以权谋私或玩忽职守等危害国企正常生产经营活动，使国有资 产和职工利益遭受重大损失的行为。为此，如何有效保护国民经济的 支柱产业，遏止国有企业的腐败现象，已经成为一个重大的问题。这 一问题的有效解决直接关系到国有企业的改革和发展，涉及到广大职 工的切身利益，必须引起高度重视。导致这种情况的原因是众所周知 的。片面强调产权改革至上是导致这些问题的理论基础。在这个理论 指导下，全盘否定国有企业效率和活力，盲目推行民进国退政策，给 一些投机分子提供了侵吞国有资产的机会。在基础性东西没有建立和 搞扎实的情况下，在一些法律、监管政策和公开公正制度没有完善和 到位的情况下，推行管理层收购政策、提倡“卖光”政策，必然导致 好端端一个国企，几千万的资产百十万就能卖给个人，一转眼变成了 上海大学硕士学位论文 个别领导私人资产，辛苦一辈子的职工变成了一无所有的无产者。给 国家造成重大损失，广大职工群众利益受到侵害，纷纷对改革的目的 和意义产生怀疑，也使一些侵吞国有资产的人滑入了职务犯罪的泥 坑，使国有企业改革改制环节成了职务犯罪的高发领域和新动向。 国企改制职务犯罪构成要件：( 1 ) 该罪主体只能由国家工作人员 构成。( 2 ) 绝大多数职务犯罪只能由故意构成，如贪污罪、受贿罪、 私分国有资产、挪用公款罪等。( 3 ) 客观方面主要表现为国家工作人 员利用职务上的便利实施的犯罪行为；国家工作人员滥用职权实施的 犯罪行为；国家工作人员对工作严重不负责任，不履行或不正确履行 职责实施的犯罪行为。( 4 ) 侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉 洁性。如贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、隐瞒境外存款罪、私分国有 资产罪等，都是国家工作人员违背法律、法规对其职务廉洁性要求的 犯罪。当然这些犯罪中的某些犯罪也侵犯了公共财产所有权，如贪污 罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等，在侵犯国家工作人员职务廉洁 性的同时，还侵犯了公共财产所有权。本类犯罪中还有一些犯罪侵犯 的是国家公司、企业的正常活动，如单位受贿罪、行贿罪、对单位行 贿罪等即是。1 国企改制使国企资产负债率大大下降，不仅优化了资本结构，使 资本优势集聚，而且理顺了职工劳动关系，转换了经营机制，更重要 的是给国企注入了新的活力，为今后的健康、可持续发展奠定了坚实 的基础。但是，伴随着国企改制的进程，一些人却利用手中的权力， 高铭喧主编：新编中国刑法学中国人民大学出版社，1 9 9 8 年2 月，第9 7 0 页。 1 2 上海大学硕士学位论文 肆意侵占国有资产，甚至贪污、贿赂犯罪，造成了极其恶劣的后果， 己成为影响社会稳定和经济发展的重要因素。一些地方和企业在改制 过程中少数企业领导人员职务犯罪问题比较突出，导致国有资产大量 流失。据有关资料显示，2 0 0 1 年，检察机关共查处国有企业职务犯 罪，追究刑事责任1 7 9 2 0 人，其中贪污8 3 6 8 人，受贿3 5 2 9 人，集体 私分国有资产2 5 0 人。2 0 0 2 年，检察机关共查处国有企业职务犯罪， 追究刑事责任1 6 1 9 9 人，其中贪污7 5 7 7 人，受贿3 5 6 1 人，集体私分 国有资产2 6 1 人。1 从中可以看出，国有公司企业工作人员利用改制 之机实施的贪污、贿赂、挪用公款等职务犯罪案件占有较大比例。国 有公司、企业人员涉嫌职务犯罪不容忽视。少数腐败分子借改革之机 将国有资产“转化”为私有资产，侵吞国家和人民的利益。少数企业 多年来辛辛苦苦积累起来的财产，竞被腐败分子以种种名义蚕食侵 吞，对此现象职工群众颇为不满和瘸恨。这类职务犯罪给国有资产造 成了重大损失，直接影响了国有企业的国民经济支柱地位，腐蚀了国 有企业经营管理队伍，特别是国有企改革，减员增效的情况下，人民 群众对这颗党和国家肌体上的毒瘤深恶痛绝，疾呼清除国企腐败。据 经济学家统计，近年来我国的国有资产流失量为每天1 个亿。国有企 业的腐败以惊人的速度，吞噬着人民的血汗，在当前企业资金相当短 缺的情况下，这种现象严重阻碍了改革进程和经济建设速度。 参见监察部副部长陈昌智2 0 0 5 年4 月5 日严防国企领导人员职务犯罪行为的讲话 1 3 上海大学硕士学位论文 第二章国企改制中职务犯罪的现状、特点及发展趋势 一、国企改制中职务犯罪的现状 近年来，随着国家经济体制改革步伐的不断加快，国家加大了对 国有企业改革、转制、重组的力度，在国有企业转制过程中，相当一 部分国有企业的工作人员，在极端个人主义和拜金主义的驱使下，利 用国有企业转轨过程中的制度漏洞，大肆贪污、收受贿赂、侵吞国有 资产，使得利用企业转制之机进行职务犯罪的案件成为当前职务犯罪 领域内的又一个新的趋势。来自最高人民检察院的最新调查显示，2 0 03 年至今年8 月，全国检察机关共查办国有企业人员贪污贿赂犯 罪25 3 22 人，国企改制过程中的职务犯罪造成了国有资产大量流 失。数据表明，在高检院近期查办的贪污贿赂案件中，国有企业人员 的职务犯罪占查办贪污贿赂案件总数的41 5 ，这些不法行为很 多都与国有企业改制有关。上海今年突出查办了国企改制、转制过程 中的职务犯罪案件，严重危害国企改革、造成国资流失的案件，查获 此类案件占很大比例。今年以来共查办发生在国有企业的案件2 5 9 件，占立案数的6 7 ，其中大案1 9 2 件、要案4 8 件。北京市检察机 关的有关资料显示，当前国企中贪污贿赂等职务犯罪的数量出现了 “四个”不断上升，突出表现为：案件数量不断上升，从5 年前的l 69 件增加到2o o2 年的242 件；企业“一把手”犯罪的数量不 断上升；超过百万元的大案数量不断上升；犯罪造成的损失不断上升， 从5 年前的不足亿元增加到去年的4 7 亿元。从已查处的案件不 上海大学硕士学位论文 难发现，在分食“最后晚餐”的欲念下，一些国企经营者侵吞国有资 产，“化公为私”的花样翻新。不到两年的时间，检察机关就查办了 超过2 5 万国企人员的不法行为。被社会各界寄予厚望的国企改革、 改制，变成了硕鼠们的盛宴。这样的现实，让人扼腕、让人痛心。部 分企业负责人罔顾国家、集体、职工和其他债权人的利益，自卖自买， 贱卖贱买，疯狂蚕食企业、挖空企业。1 由于此类案件中的犯罪嫌疑 人普遍处于较为特殊的社会地位，其负效应远远超出腐败行为本身对 社会造成的直接损害，不仅从政治上侵害了党和国家的肌体，毒化了 社会风气，阻碍了党的事业的顺利发展，而且对经济体制改革也具有 极大的破坏作用。 虽然国有企业改制进展较快，但在改制程序和具体政策方面也有 些问题，确实存在“自买自卖”、审计评估不实低估贱卖、“暗箱操 作”等问题。涉及国有资产流失的职务犯罪案件呈滋长蔓延之势，特 别是国有企业改制中国有资产流失现象尤为突出，并且已严重影响了 国家的经济安全。在国有资产打折处理、债转股、破产关闭、企业间 债权转股权、企业间贷款担保、土地房产转让、清理内部所欠内债( 职 工工资、医药费、集资款、住房公积金、社会保险金) 等环节上发现 一些问题，若不加大监管力度，控制腐败现象蔓延，不仅造成大量国 有资产流失，很可能造成国企改制“流产”。据有关权威部门对近几 年来国有资产的核算，我国每年有近百亿的国有资产流失。由此看来， 确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，打击和预防国企改制中 参见h t t p ：n e w sx i n h u a n e tc o r n f o c u s 2 0 0 4 1 2 2 0 c o n t e n t l 2 3 6 0 7 4 8h t m 1 5 的职务犯罪已经迫在眉睫。目前，国有企业改制中存在的主要问题有： 问题之一：在清理登记过程中发现，原国有企业的基础管理混乱， 主要表现为企业经营总账账目不清、债务不清、账户账号不清、财产 登记不全，经营中的漏洞很大，登记在册的国有资产“缩水”严重。 问题之二：登记申报核销金额虚有成份惊人。企业转制中申报核 销的金额巨大，虚报现象严重，很大一部分债务不清的往来欠款列入 申报核销范围。通过财务账表调整、会计科目合并等手段调减国有资 产账面价值，虽无证据证明有侵吞国有资产之嫌疑，实质为国有资产 无形流失。少数企业领导因为企业要改制，企业法人代表和国企老总 的身份将会改变，把改制企业当做“最后的晚餐”，想方设法采取截 留收入、转移债权债务等方式，侵吞、私分国有资产1 。 问题之三：财务管理制度不严，有章不循。一些企业财经法纪意 识淡薄，管理比较混乱，违纪违规问题普遍，会计信息资料失真现象 严重。主管部门在清理一些改制企业账目中发现，账外资金收入不入 账、公款私存、设立“小金库”的现象较为普遍。企业营销人员履行 职务不到位。只管推销产品，不管回笼资金，经营责任不明，呆账、 死账多；边缘腐败现象屡禁不止，吃喝玩乐进账报销；空头账现象严 重，账册上有债务明细，而实际没有欠款单位；个人欠企业款人多额 高；企业与企业之间担保贷款多，形成风险转嫁，据统计达7 0 亿元 之巨，有的已形成三角债。 问题之四：违规操作现象多。借改制前期机会，企业私下高值低 伍华安：关于国企改制中维护职工台法权益问题的思考，载中国监察，2 0 0 5 年第1 1 期第3 2 页 1 6 上海大学硕士学位论文 估，低价贱卖企业闲置生产设备。有的企业不按程序和规定进行清产 核资，或将一些机器设备无偿借给外单位或个人使用。少数企业领导 借关系网私下经商、暗中截留，利用客户资源从中牟利1 。有的参与 改制企业资产评估的中介机构受利益驱动，盲目迎合企业的不合理要 求，甚至与收购方恶意串通，人为低估资产价值；有的地方为了完成 改制任务，违背市场经济规律，下指标、限时间、赶进度，不顾产权 市场供求状况及对价格形成的影响因素，不计转让价格和收益，集中 成批转让国有产权，人为造成买方市场，低价处置和贱卖国有资产1 。 问题之五：混水摸鱼，侵吞国家资财。无视国家有关规定，将部 分国有资产无偿量化为集体股、个人股。任意支配“小金库”资金， 变相贪污。如：有一家企业的党委书记私设“小金库”6 2 万元之巨， 支配“小金库”资金时假公济私，已初步查清贪污“小金库”款1 0 万元，被“双规”。 问题之六：钴改制的空子，趁机索取。申报资产时，隐瞒企业家 底，企业因未能及时向资产评估机构提供有效的资料，导致资产评估 范围不全。兼并企业间相互隐瞒真情，该报的不报，内外合谋，隐瞒 资产。少数领导者存有私心，被兼并的企业让利不当，向兼并方索要 现金、住房、小汽车等。 出现这些问题，有认识原因，如轻视改制的复杂性和专业性，以 “运动”方式推进企业改制；亦有国家法律、法规、政策不系统配套 的原因。国家及有关部门没有制定完善而有针对性的法律法规和系统 1 魏宗生：谈谈国有企业改制中存在的主要问题及对策，载新世纪新科拄新北京专家建议集，2 0 0 1 年9 月。 政策来规范国有企业的改制进程，用法律这一稳定的、高效的力量形 式来提供实体和程序上的保障，有效打击和预防改制过程中的职务犯 罪，仅凭现有有限的相关法律法规和分散的具体政策规范，法律保障 和指导作用有限。笔者以国有企业改制过程中职务犯罪为课题进行了 广泛地调研后认为，障碍国有企业平稳过渡的因素很多，如果不及时 调整、强化监管，势必造成大量国有资产流失，严重侵害企业干部、 职工的切身利益，给社会造成不安定因素。 二、国企改制中职务犯罪的特点 国企改制过程中的职务犯罪一般都属于“智能型”犯罪，它们有着 自己的特殊规律而区别于其他的一般职务犯罪案件。与一般职务犯罪相 比，国企改制中的职务犯罪表现出更强烈的主动性和贪婪性。企业改制 时隐瞒国有资产的案件，一般有以下几个特点： ( 一) 国企改制中的职务犯罪主体特点 1 犯罪主体以国有企业“一把手”居多。国有企业改制中的 职务犯罪主体是受委派经营管理国有资产的人员以及他们的上级主 管领导，随着企业性质的转变、管理体制的更新，必然会产生这样或 那样的利益冲突，在监督机制还不完善的情况下，少数国有企业领导 干部经受不住考验，利用掌管单位人、财、物大权的便利条件，钻企 业改制的空子违法犯罪。在立案查处的案件中，企业领导或部门负责 人占8 3 3 ，其中“一把手”涉嫌犯罪占5 0 。1 他们具有高智商并 掌握丰富的专业知识，有很强的反侦查能力。有的国有企业领导曾经 黄文：国企改制：职务犯罪不容忽视，载陕西审计，2 0 0 3 年第2 期，第3 9 页。 1 8 上海大学硕士学位论文 长期在国家机关工作，并且得到领导的信任，有较高的政治和业务素 质，并在此期间编织了复杂的社会关系网，到国有企业任职之后，又 用贪污的财物对干部拉拢腐蚀，进一