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船舶抵押权若干问题研究 摘要 2 0 世纪以来，船舶同益巨型化、现代化，航运事业所需资金不断增加，船 舶本身的价值也越来越大。通常，一个船公司是不可能有大量的流动资金用来购 买一艘船，因此船舶所有人急需向银行或其他资金市场借入资金，于是船舶融资 出现。船舶虽为动产，但具有极强的不动产性，于是各国仿照不动产抵押制度， 另行创立了船舶抵押权制度。船舶上可以设立抵押权，且需要在国家指定的机构 进行登记，以进行公示。因此，船舶抵押法律关系不仅要遵从于民法上关于抵押 权的一般法律规定，更要就船舶的性质及航运实务的需要对其进行特定的规范。 我国目前有关船舶抵押权的立法，在体系的完善上、某些法条的规定上都存 在欠妥当的地方。笔者以为有必要对船舶抵押权某些方面的问题进行探讨和研 究。 本文共分五章。 第一章对船舶抵押权进行概述。介绍了船舶抵押权的概念、特征、标的以及 设定问题。由于不同法律对抵押权的标的规定不同，因此对船舶抵押权的标的进 行了重点探讨。认为，除了包括传统上的抵押船舶外，还应当包括运费、租金等， 以及根据船舶抵押权物上代位之性质，将对第三人的损害赔偿请求权、共同海损 费用请求权以及对船东的救助报酬请求权皆都及于船舶抵押权物上代位的范围 之内。 第二章介绍了船舶抵押登记制度。对船舶抵押登记采取登记对抗主义还是登 记生效主义，争议不断。物权法进一步明确了船舶抵押登记采取登记对抗主 义。本文通过对两种不同模式的优劣对比，指出船舶抵押登记采取登记对抗主义 的合理性。同时，指出我国的船舶抵押权登记是具有公信力的。最后，指出我国 应设立船舶抵押登记请求权制度，从而对船舶登记制度进行完善。 第三章着眼于船舶抵押权的主要特性之一一一优先受偿所受到的限制。分别 对船舶抵押权之问、船舶抵押权与船舶优先权之间、船舶抵押权与船舶留置权之 间以及船舶抵押权和光船租赁权之问的受偿顺序问题进行了介绍。 第四章介绍了抵押船舶转让问题。认为，限制抵押船舶的转让不利于船舶经 济价值的实现，是不合理的。为保护抵押船舶的受让人的权利，可赋予其代价清 偿或参与拍卖的方式以取得清洁的船舶物权。物权法的规定进一步明确了船 舶设定抵押之后又转让的，受让入可以代为清偿债务消灭抵押权。在以后的海商 法修改中，也应与物权法保持一致，减少对抵押船舶转让的限制。 第五章对船舶抵押的特殊客体一一在建船舶抵押权问题进行了介绍。从在建 船舶定义、设定主体、设定时间、登记、实现等方面分析了在建船舶的不同。本 文特别讨论了建船舶的实现问题，希望在传统的抵押权实现方式之外，寻求另一 种在建船舶抵押权的实现方式。 关键字：船舶抵押权；抵押船舶登记；抵押船舶转让；在建船舶 s t u d yo hs o m ep r o b l e m so fs h i pm o r t g a g e a b s t r a c t s i n c e2 0 t hc e n t u r y , s h i p sa r eg r a d u l l ya n dm o d c n i z c d t os u s t a i na n dp r o m o t et h e d e v e l o p m e n to fs h i p p i n g , al a r g ea m o u n to ff u n d si sr e q u i r e d u s u a l l y , as h i p c o m p a n y c a n ta f f o r dt ob u yas h i pw i t hi t sc u r r e n tf u n d s ，s ot h es h i p o w n e rn e e d st o b o r r o wm o n e yf o r mt h eb a n k so ro t h e rc a p i t a lm a r k e t s a c c o r d i n gt ot h es p e c i a l n a t u r eo fs h i pa n do nt h eb a s i so fs h i pc r e d i ts y s t e m ，m a n yc o u n t r i e sh a v ee s t a b l i s h e d t h es y s t e mf o rs h i pm o r t g a g e ，f o l l o w i n gt h ep r a c t i c eo ft h em o r t g a g eo fr e a le s t a t e t h er i g h to fm o r t g a g ec a nb ei n s t i t u t e do nt h es h i p ，a n ds h o u l db er e g i s t e r e di nt h e d e s i g n a t e da u t h o r i t yf o rp u b l i cn o t i f i c a t i o n t h e r e f o r e ，t h em o r t g a g eo fas h i ps h o u l d n o to n l yc o m p l yw i t l lt h eg e n e r a lr u l e so nt h ef i g h to fm o r t g a g ei nt h ec i v i ll a w , b u t a l s ob es p e c i f i e da c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e ro fs h i pa n dt ot h er e q u i r e m e n t so f s h i p p i n gp r a c t i c e t h e l e g i s l a t i o no fs h i pm o r t g a g ei nc h i n ae x i s t ss o m ei n c o r r e c ta n di m p e r f e c t p r o v i s i o n s ，e s p e c i a l l y i nt h ei m p e r f e c t i o no ft h el e g a ls y s t e ma n dt h ec o n c r e t e s t i p u l a t i o no fs o m ea r t i c l e s i ti sn e c e s s a r yt oc l a r i f ys o m ep r o b l e m so nt h em o r t g a g e o f s h i p t h i sp a p e rc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s i nc h a p t e r 1 ，t h e a u t h o rs u m m a r i z e st h es h i p m o r t g a g ea n di n t r o d u c e st h e c o n c e p t i o n ，c h a r a c t e r , o b j e c t ，e s t a b l i s h m e n to ft h es h i pm o r t g a g e b e c a u s ed i f f e r e n t l a w sm a k ed i f f e r e n ts t i p u l a t i o n ，t h ec h a p t e rf o c u so nt h eo b j e c to ft h es h i pm o r t g a g e a n dt h ec o n c l u s i o ni st h a ti na d d i t i o nt ot h et r a d i t i o n a lm o r t g a g e ds h i p t h ef r e i g h t a n dr e n ts h o u l da l s ob ei n c l u d e d i na c c o r d a n c ew i t ht h es u b r o g a t i o no nt h i n g so ft h e r i g h to fm o r t g a g eo fas h i p ，t h ei n d e m n i t yc o m p e n s a t i o na n dt h eg e n e r a la v e r a g e c l a i m e da g a i n s tt h eb e n e f i c i a l ，a n dt h es a l v a g er e w a r d sc l a i m e da g a i n s tt h es h i po w n e r , s h o u l db ee m b r a c e di nt h eo b j e c t m a t t e ro ft h er i g h to fs h i pm o r t g a g e i nc h a p t e r2 ，t h ea u t h o rd e s c r i b e st h er e g i s t r a t i o ns y s t e mo fs h i pm o r t g a g e t h e r e a ll a wf u r t h e rc l a r i f yt h a tt h er e g i s t r a t i o no fs h i pm o r t g a t ea d o p t st h ed o c t r i n eo f a g a i n s tb yr e g i s t r a t i o n a f t e rt h ec o m p a r i s o na n dc o n t r a s to fe f f e c t so ft h et w o r e g i s t r a t i o nd o c t r i n e s ，t h ea u t h o rt h i n k sh i g ho ft h ed o c t r i n eo fa g a i n s tb yr e g i s t r a t i o n a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tc h i n as h o u l de s t a b l i s ht h er e q u e s ts y s t e m o f r e g i s t r a t i o no f t h es h i pm o r t g a g e i nc h a p t e r3 ，t h ea u t h o rf o c u s e so nl i m i t a t i o no fp r i o r i t yo fc l a i m ，o n eo ft h em a i n f e a t u r e so ft h er i g h to fs h i pm o r t g a g e t h ea u t h o rd e s c r i b e sc o m p e n s a t i o no r d e r b e t w e e nt h es h i pm o r t g a g ea n dt h ep r i o r i t yo fm a r i t i m el i e n ，b e t w e e ns h i pm o r t g a g e a n dt h ep o s s e s s i v el i e no fs h i p ，a sw e l la sb e t w e e nt h es h i pm o r t g a g ea n dt h e c h a r t e r p a r t yb yd e m i s e i nc h a p t e r4 ，t h ea u t h o rd e s c r i b e st h ep r o b l e m so ft h e t r a n s f e ro fm o r t g a g e d s h i p t or e a l i z et h ee c o n o m i cv a l u eo ft h es h i p ，i ti su n r e a s o n a b l et ol i m i tt h es h i p t r a n s f e r e n c e a tt h es a m et i m e ，t op r o t e c tt h ep r o p e rr i g h to ft h et r a n s f e r e et oa c q u i r ea c l e a ro w n e r s h i p ，i ti sn e c e s s a r yt oe n t i t l et h et r a n s f e r e et oc o m p e n s a t et h ed e b t so r t a k ep a r ti nt h ea u c t i o no ft h es h i p i nt h ef u t u r e ，t h em a r i t i m ec o d es h o u l dm a i n t a i n c o n s i s t e n c yw i t l lt h er e a ll a wa n dr e d u c e sr e s t r i c t i o n so nt h et r a n s f e ro fm o r t g a g e d s h i p i nc h a p t e r5 , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h es p e c i a lo b j e c to f m o r t g a g e ds h i p t h ev e s s e l u n d e rc o n s t u c t i o n i te x i s t ss o m ed i f f e r e n c ei nt h ea s p e c t so ft h ec o n c e p t i o n ，s u b j e c t ， o b j e c t ，r e g i s t r a t i o na n di m p l e m e n t t 1 1 i sc h a p t e rf o c u so nt h ei m p l e m e n to ft h ev e s s e l u n d e rc o n s t r u c t i o na n dh o p e st os e a r c ha n o t h e rw a yt oa c h i e v es e c u r i t ye x c e p tt h e t r a d i t i o n a lw a y k e yw o r d s ：s h i pm o r t a g e ，t h er e g i s t r a t i o no f t h em o r t a g e ds h i p ， t h et r a n s f e ro ft h em o r t g a g e ds h i p ，v e s s e lu n d e rc o n s t r u c t i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 洼! 垫遣直墓他置蔓挂别庄咽的：奎拦互窒或其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：旅锯签字日期：嫦彭月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：舀艮镏趣 导师签字： 团 签字日期：肼月fe l签字日期：矽昭年占月7e l 船舶抵押权若干问题研究 刖舌 船舶抵押权作为一项法律制度，于十九世纪开始出现在一些国家的法律中，并先 后被其他一些国家所效仿。可以说，法律专门规定船舶抵押权这一制度的目的，主要 是为了解决海上运输业者筹措资金的问题；而其方法是对进行航运投资的商业银行提 供法律上的保障。事实上，这一制度的确立，不仅解决了困扰海上运输业者的筹措航 运资金难的问题，同时对于希望扩大本国商船队的发展中国家来说，对扩大利用外国 资金发展本国商船队也产生了积极作用；再者，船舶抵押权制度的确立对促进本国造 船工业的发展也有着深远的影响。2 0 世纪以来，船舶日益巨型化、现代化，航运事业 所需资金更多，船舶本身的价值也越来越大。以现代船舶为担保物，可以为债权人提 供更大更可靠的物上保证。所以船舶抵押权制度依然为海运国家所采用，并且为越来 越多的发展中国家所利用以筹措资金推动自己的现代化航运事业的发展。 我国是发展中国家，同时又是一个海运大国，缺乏造船和买船的资金，一直是扩 大我国商船队、发展我国海运事业所面临的主要难题之一。另外，作为船舶总吨位居 世界前列的国家，船舶抵押在资金流动方面发挥的作用显得尤为重要。因此，建立完 善的船舶抵押权制度，对于鼓励航运投资，有着不可忽视的重要作用。 船舶抵押是航运融资的一种重要方式，它既具有普通担保物权的一般特征，又具 有航运业非常鲜明的特色。完善的船舶抵押制度对航运业有着很好的推动作用。我国 的船舶抵押融资开展得比较晚，配套的法律制度也相对滞后。船舶抵押权作为担保物 权的一种，受到担保法及海商法的调整和规范。虽然海商法的颁布，填 补了船舶抵押法律制度的空白，搭建起了船舶抵押的基本法律框架，但是，海商法 的调整是有限的。另一方面，担保法中有关抵押权的规定尚不完善。物权法建 立了一个完整的、独立的物权法体系，对物权法的基本原则及各项物权( 其中即包括 抵押权) 作出系统化的规定。而今对海商法也因实施中出现的问题已着手进行修 改，因此，本文拟从该船舶抵押权的基本概念出发，并结合船舶抵押实际业务中出现 的一些问题，进行一定的分析及探讨，以期引起大家对船舶抵押法律问题的关注，推 动我国航运事业的更进一步发展。 船舶抵押权若干问题研究 第一章船舶抵押权的概述 第一节船舶抵押的概念和特征 一船舶抵押权的概念 船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶在抵押人不履 行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。具体而言，船舶抵押权 以船舶作为贷款合同得以履行的抵押物，保证船舶所有人与金融机构间贷款合同得以 实现而在船舶所有人或第三人所有的船舶上设定的一种担保物权，融资主体之间存在 着借贷法律关系和船舶抵押法律关系这样一种主从关系，在与贷款额相当或高于贷款 额的船舶上设定的抵押权为投资人提供了可信的实现主债权的担保，可促使船舶所有 人履行按期还本付息的主合同义务，以解除抵押的从合同义务；否则，银行等投资人 有权通过法定程序处分被抵押的船舶，收回本息，即获得了安全可靠收回资金的保障。 抵押权是一种担保物权，而且是以特定财产为客体、在不移转占有的条件下设定 的物权，抵押权人无需占有标的物就可以支配或者控制抵押物的价值。抵押权设定 的客体一般是不动产，船舶是动产，但法律规定船舶可以设立抵押权。相对于传统民 法以不动产为标的物的一般抵押权，船舶抵押权可归类于特殊抵押权，但除抵押标的 物明确为船舶及相关利益外，它与一般抵押权的性质是一致的，都是担保物权。正如 台湾学者张新平所言：“船舶为动产，得为质权之标的物，本无设定抵押权可言，但 海商法为发展航运，使船舶除得依民法规定设定质权外，亦得设定抵押权，其立法意 旨在于海上运送具有专门性及技术性之特色，宜允许其设定抵押权，俾船舶所有人不 移转船舶之占有，仍可继续航行营利，有利航运发展。 船舶抵押权是海商法特有的法律制度，有其自身的优越性。通过设立船舶抵押权， 在不转移被抵押船舶占有的情况下，融资关系双方当事人可分享设立船舶抵押权 的利益。营运船舶的抵押权人不用承担船舶维护、保养的责任，也省去了相应的风险 及费用，并且通过船舶抵押权登记解除未占有船舶的后顾之忧；与此同时，设定了抵 押的船舶仍处于船舶所有人或经营人的直接控制下，其正常的航运经营不受影响，船 舶所有人或经营人可以充分利用该被抵押船舶赚取利润以偿还银行贷款。 二船舶抵押权的特征 国郭明瑞担保法北京：法律出版社，2 0 0 4 9 3 2 船舶抵押权若干问题研究 船舶抵押权是抵押担保制度在海商法领域的体现，船舶抵押权不仅具有民法抵押 权的一般特点，而且还具有一些自身的特征： ( 一) 船舶抵押权具有抵押权的一般特征 抵押权作为担保物权的一种，具有从属性、特定性、不可分性、顺序性、物上代 为性、追及性的特征。船舶抵押权作为一种特殊的抵押权，当然具有以上特征。 ( - - ) 受船舶优先权、船舶留置权、船舶租赁权等权利的约束 同一物上可以成立数个性质相容的物权，这在船舶物权法律关系中体现得尤为充 分。船舶在营运过程中不可避免地发生多方法律关系，这些法律关系将使船舶上产生 船舶优先权、船舶留置权，而且这些物权优先于船舶抵押权。因为船舶优先权和船舶 留置权是法定担保物权，而船舶抵押权是约定担保物权，法定担保物权优先于约定担 保物权。另外，船舶抵押权实现时，如果船舶有租赁合同存在，可能还要受到船舶租 赁权的约束。 ( - - ) 在建船舶的抵押，突破了抵押物特定的原则 设定抵押权要求抵押物必须特定，这是为了满足物权的公示原则，建造中的船舶 由于在物理形态上还未定型，价值也处于不断附加之中，是不符合抵押物特定的原则 的。但是，为便利船舶所有人融资之需，并鼓励造船，遂规定船舶抵押权之设定不限 于成船，且得就建造中之船舶设定。 ( 四) 实现的方式以拍卖为主 船舶抵押权在其实现的条件成就之前，一般只是当事人间约定的一项权利。当借 贷期限届满，借贷债权未被履行时，船舶抵押权将进入实现其担保性作用的阶段，船 舶抵押权将可实现。因此可以说航运融资中船舶抵押权实现的实质是其所担保的贷款 债权的实现。 抵押权的实现方式有三种：折价、变卖、拍卖，但是船舶抵押权通常是通过法院 拍卖来实现的。因为船舶上除了船舶抵押权往往还有船舶优先权、船舶留置权等物权， 尤其是船舶优先权的秘密性和随船性，使得购买者忧虑重重，只有通过法院的拍卖， 买受人才能获得一个“清洁”的船舶。再加上船舶的流动性大，非经法院介入难以扣 押。故司法实践中，船舶抵押权的实现多采用通过法院扣押、拍卖这种方式。一旦抵 押船舶通过法院拍卖而使船舶抵押权得以受偿，依附于其上的所有权利均被消灭。 。张新平海商法北京：中国政法大学出版社。2 0 0 2 5 2 船舶抵押权若干问题研究 第二节船舶抵押权的设定 一船舶抵押权的设定人 船舶抵押权的设定人即抵押人，是以自己船舶为自己或他人作担保的人。抵押权 的设定为一种处分行为，只有对于标的物有处分权及处分能力的人，才能设定抵押权。 原则上设定人应以标的物的所有人或受其特别委任之人为限。海商法第1 2 条规 定，“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。 即依法对船舶享 有占有、使用、收益和处分权利的人可设定船舶抵押权。 依照我国法律和有关规定，两种人可以在船舶上设定抵押权。第一种可以在船舶 上设定抵押权的人是对船舶享有所有权的人。以自己不享有所有权或者经营管理权的 财产作抵押物的，应当认定抵押无效。随着各类不同所有制航运企业、中外合资航运 企业，特别是公司制航运企业的迅速发展，具有法人资格的航运企业也具备了船舶抵 押人的资格。但是在这些企业中，存在一种特殊的航运企业国有航运企业。国家 享有国有航运企业的所有权，该类企业对营运资产只享有经营权。鉴于海上经营的特 殊性，海商法第8 条直接赋予国有航运企业船舶所有人的法律地位。第二种有权 设定抵押权的人是船舶所有人授权的人，通常是船舶所有人的代理人。船舶所有人授 权的入有权在授权范围内以船舶所有人的名义设定船舶抵押权。因为大量的航运活动 需要有具备专门航运知识及技能的代理人进行，所以法律授予这类非所有人在他人船 舶上设定抵押的权利。此外，船舶的所有人可能不止一人，海商法对船舶共有时 的船舶抵押权的设定作出了一定的限制。我国海商法第1 6 条规定：“除船舶共有 人另有约定外，在共有船舶上设定抵押权的资格应当取得持有2 3 以上份额的共有人 的同意。海商法对共有船舶设定抵押权作出特别规定，实际是提供一种防范措施， 防止共有人对共有船舶抵押的争议影响抵押权人利益。 二船舶抵押权的设定方式 船舶抵押权的设定是一种双方要式法律行为，大多数国家和地区法律规定船舶抵 押权的设定应采用书面形式。如前苏联和我国台湾地区都有此规定。我国海商法 第1 2 条第2 款规定：“船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。”融资当事人协商签 订船舶抵押合同，当事人问意思表示一致达成船舶抵押借贷的合意后，船舶抵押合同 得以成立。由此看出，未经书面形式设立的船舶抵押权不具有法律效力，这与不动产 由梁宇贤海商法论台湾：三民书局，1 9 9 4 2 8 5 4 船舶抵押权若干问题研究 抵押权经登记设定而生效不同。不动产抵押权需要登记而生效，而船舶抵押权签订书 面合同时即生效。 多数国家的法律都认定船舶抵押权因双方的约定而产生，抵押合同因此成为船舶 抵押权发生和履行的依据，合同内容是否明确将关系到当事人双方的利益。海商法 并未规定抵押合同的内容，当事人应自行作出明确的约定。担保法第3 9 条规定了 抵押合同应包括的内容，并允许在不具备该款规定内容时予以补正。船舶抵押合同条 款约定不明确时，可参照担保法的规定予以认定。 此外，由于船舶融资的数额一般较大，船舶能否构成足额担保是贷款本息能否得 到足额偿还的重要因素。船舶的足额担保通常由船舶抵押合同所确定，合同所确定的 船舶价值等于或者大于所担保的债权总额时，该抵押才为足额的担保。由于船价变动 较大，一般都要求船价高于贷款本息。在已设有抵押权的船舶上再设抵押权时需审查 该船上是否存在可提供担保的剩余价值。由于登记在前的抵押权优先受偿，所余船价 如果低于再设抵押权的担保时，后设的抵押权则有可能构成不足额担保甚至无法实现 抵押权。 第三节船舶抵押权的标的 船舶抵押权的标的，即船舶抵押权的主体所享有权利和所承担的义务指向的对 象。各国就此规定不尽相同，一般来说，船舶抵押权的标的主要表现为船舶及其附属 利益，如运费或租金、船舶保险款等。 一船舶 船舶包括船体及其船舶属具。船舶属具是指船舶设定抵押时，在船上供船舶专用 的，为船舶航行和营运或完成航程所必需的，在船舶属具目录或船舶财产清单中载明 的全部设备和物件，其中包括设备和物件的替代物。船舶属具构成船舶的组成部分。 关于船舶作为抵押权的标的，有两种不同的立法例，一种立法例将船舶分为海商法意 义上的船舶和民法动产意义上的船舶，规定只有海商法意义上的船舶才能作为船舶抵 押权的标的。此外的小船、游艇、军用船舶、公务用船及在内河、湖泊航行的船舶等 需设定担保时，只能依民法规定设定质权或动产抵押权。另一种立法例则不作上述划 分，规定所有船舶均可以作为船舶抵押权的标的。 我国海商法规定，本法所称船舶，是指海船和其他海上移动性装置，但是用 。司玉琢海商法详论大连：人连海事大学出版社，1 9 9 9 7 9 5 船舶抵押权若干问题研究 于军事、政府公务的船舶和2 0 总吨以下的小型船舶除外。显然，海商法对船舶抵押 权有一定范围的限制，除此之外的其他船舶上设定的抵押权应受担保法的约束。 二建造中的船舶 关于建造中船舶可以设立抵押权问题，己经得到许多国家的认可，并在各自的有 关立法中建立了相应的建造中船舶抵押权制度。一般地说，建造中的船舶不属于海商 法意义上的船舶，因为其不具备船舶的法律特征，因此不能作为船舶抵押权的标的。 但由于船舶建造所需资金量大，定作者一般无法靠自有资金承担，因此需要融资。为 了鼓励航运和发展造船工业，国家便有必要特别建立建造中的船舶抵押权制度。海 商法第1 4 条规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权；建造中船舶办理抵押权登 记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。 我国的船舶登记条例也有类似 规定。新出台的物权法进一步明确建造中的船舶可以设定船舶抵押权。至于建造 中的船舶何时或在建到何种程度可以设定抵押权，我国海商法没有明确规定。一 般认为，船舶在自特定放样或为建造下料的第一块钢板切割时起至船舶建造完成交给 定作人止，这段时间内称为“建造中的船舶”，可以设定建造中船舶抵押权。此外， 建造中的船舶抵押权将因抵押人偿还了全部贷款而消灭，或根据情况变更，或签订新 的船舶抵押合同，使其成为新的船舶抵押权。 三抵押船舶的运费或租金 运费或租金是船舶的附属利益。在普通法国家，受押人可占有船舶，并可取得本 应支付于出押人的所有款项，包括运费。在大陆法国家，船舶抵押权的标的及于运 费或租金。根据德国、瑞士民法，“关于抵押权，就租金请求权，保险金请求权，公 用征收补偿金请求权上承认有物上代位。”关于租金可否成为物上代位的标的物，国 外大多数国家的民法采肯定态度。由此看出，运费、租金是船舶抵押权实现的标的， 己为广大航运国家所接受。此外，抵押权人贷款给船舶所有人，并非想通过出售船舶 来实现其债权。而且长期航运使船舶的出售价金会远远低于抵押权人当初的贷款数 额。因此，将运费、租金作为船舶抵押权人的受偿项目，能给贷款的偿还提供保障。 从航运实践以及船舶融资实务来看，将运费、租金作为船舶抵押权受偿的权利标的有 益于中国航运事业发展的。 傅旭梅中华人民共和围海商法诠释北京：人民法院版社，1 9 9 5 2 9 。杨晓华我国船舶抵押权制度的实施构想海商法论文集，1 9 8 9 ：1 8 9 圆邱靖抵押权物上代位法律制度详论海商法年刊，1 9 9 3 ：1 0 3 6 船舶抵押权若干问题研究 按照我国法律规定在两种情形下抵押船舶的运费或租金可以成为抵押权的标的。 第一，当事人约定以运费或租金作为债务担保的情形。最高人民法院制定的海 事法院收案范围规定“以船舶或船舶营运收入作抵押的借款合同属于海事法院受案 范围。中华人民共和国海事特别程序法吸收了上述观点，将以船舶营运收入作抵 押的借款合同纠纷也列入海事请求权的范畴，即以法律的形式明确在当事人有约定的 情况下，船舶营运收入( 运费或租金) 可以作为抵押权的标的。第二，当债务人不履 行债务致使抵押船舶被法院扣押后，如果船舶继续营运，及时当事人之间没有约定， 扣押后的营运收入( 运费或租金) 也应归抵押权人所有。其依据是担保法第4 7 条 规定的“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押 之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息及抵押人就抵押物可以收取的法 定孽息。 一般情况下，法定孳息是物的一种权益，抵押权的设定不妨碍抵押人对抵 押物行使收益权，抵押权的效力不应及于法定孳息。因此，自抵押权人为行使抵押权 而扣押抵押物之日起，抵押权人才有权收取船舶的孳息。即对抵押船舶扣押开始至抵 押权实现完毕期问的运费、租金才属于船舶抵押权权利效力所及范围。 四抵押船舶的保险赔款和其他船舶补偿金 ( 一) 抵押船舶的保险赔款 对保险赔款能否成为船舶抵押权的标的，有较大的分歧。否定者认为：首先，船 舶抵押权作为担保物权，当抵押的船舶灭失后，因抵押权所依附的标的不复存在，抵 押权也随之消灭，而转变为一般债权，故保险赔款只能作为抵押人的普通财产，由船 舶抵押权人以一般债权人的身份参与分配。d 其次，保险赔款虽为原保险标的的代位 物，但被保险人对此保险金的取得支付了对价即保险费，所以不应将船舶保险赔款作 为抵押权的标的。肯定者者认为，为实现船舶抵押权制度的立法本意，广泛采用船 舶抵押融资方式，推进航运和造船业的发展，船舶保险赔款应作为灭失船舶的替代物 而成为船舶抵押权的标的。 大多数国家己将保险款项作为船舶抵押权的标的。我国 海商法第2 0 条规定：“由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他 债权人受偿。” 抵押权人对船舶的保险金额享有请求权，是基于物权的物上代位性。船舶抵押权 回赵德铭国际海事法学北京：北京人学 版社，1 9 9 9 8 9 国陈汁男论船舶抵押权商事法论文选辑台湾：五南图书出版公司，1 9 8 4 6 5 6 赵德铭国际海事法学北京：北京大学出版社，1 9 9 9 8 9 7 船舶抵押权若干问题研究 的物上代位性是由抵押权为价值权的特征所决定的。抵押权的标的物即使形态或性质 发生变化，只要还能维持其交换价值，抵押权的效力也应及于其变形物或代表物上。 所以，抵押权当然可以追及至抵押船舶的保险赔款。 ( 二) 其他船舶补偿金 对于抵押物的物上代位问题，海商法与担保法的相关规定不一致。担保 法第5 8 条中规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为 抵押财产。 这里所提到的“灭失所得的赔偿金”不只是包括保险赔偿金，所涉范围 更大。海商法却将其限制到保险赔偿金。那么对于船舶因国家征收所产生的征收 补偿金抵押权人是否可对其因物上代位而获得担保。有人认为，海商法对其没有 规定的，应适用担保法的有关规定。但担保法第9 5 条明确规定：“海商法等法律 对担保有特别规定的，依其规定 。因此，有人会认为，船舶抵押权人的物上代位的 范围依然仅限于被抵押船舶灭失所获得的保险赔偿金。但是支付给船舶所有人的征收 补偿金或是因战争造成船舶灭失的补偿金等，也是对已灭失的抵押船舶的替代物，理 应成为船舶抵押人物上代位的范围。因此，海商法的相关规定应该与担保法 相一致，在条文中增加“补偿金”的规定。 五损害赔偿及其他一些船舶附属利益 船舶抵押权的标的包括赔偿金或补偿金己获得广泛的承认。但笔者同时认为，因 第三人的侵权行为所造成的船舶损害赔偿金，以及船舶所有人对所享有的共同海损分 担费用和救助费用，也应成为船舶抵押权的标的。它们都源于因担保船舶抵押权人债 权的抵押船舶的价值的减少而产生的可获得补偿的权利。 抵押权人能否对侵权损害赔偿行使物上代位权，各国规定不同。一是，日本、台 湾的解释持肯定说。日本民法典第3 0 4 条规定了对先取特权场合物上代位，学说认为 也适用于抵押权，从而承认了侵权损害赔偿请求权上的物上代位。台湾地区则根据民 法第8 8 1 条关于“抵押权，因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金，应按个抵 押权人之次序分配之“的规定，也承认这一代位。二是，德国、瑞士的立法上采否 定说。德国民法上不承认对此类请求权的物上代位，但有学者提出：“抵押人的损害 赔偿请求权与抵押权人的损害赔偿请求权，虽无限制的并存，但加害人惟负有单一的 赔偿义务，因此导致复杂的结果。为避免这种复杂的问题，最好赋予抵押人的请求权 。王利明。崔建远合同法新论总则北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 5 5 0 8 船舶抵押权若干问题研究 后，使抵押权人就该请求权取得质权，此乃法律上所未规定的物上代位。 瑞士民法 第8 1 0 条中规定，“对于非因所有人的过夫而发生的价值减少的，抵押权人仅在所有 人因损害而已受到补偿的范围内，有请求保全或清偿的权利。 三是，法国采有限制 的肯定说。由此可见，各国均承认抵押权人对侵权损害赔偿的物上代位性。 一些学者认为船舶抵押权人对损害赔偿不具有物上代位性，把损害分摊在抵押人 与抵押权人之间，这是对抵押权人利益的一种保护，而非物上代位。保险金请求权为 在担保物权设定时，就已被考虑在内的可预期的权利；而其他的损害赔偿请求权则没 有被考虑在内。此外，因第三加害人的资力不如国家、保险公司可靠，从而处于缺乏 给付能力的不安状态。但是不能因为赔付能力的不确定性，而将损害赔偿金排除在抵 押权人的物上代位之外。季尔斯贝克就以为，赔偿物应为物的毁损而给付，担保权人 对这种赔偿物得行使与毁损物同样的权利。毁损物与损害赔偿物，二者在物质层面上 虽相异，但在价值面上乃是一样，换言之，在价值对价值的关系说，该二者乃相互的 存续着。物上代位者，乃标的物换为他物或被他物代替( 补充) 时，继续存于承继前物 的标的物上，此乃为权利同一性的转移。 保险赔偿金作为抵押物的代位物，是基于担保物权的价值性而获得法律的明确规 定的，而第三人的破坏行为同样是会损害抵押物的价值的，第三人对抵押人的赔偿并 不是将物的毁损风险在抵押人与抵押权人之间进行分摊。虽然赔付金额不定，第三人 的可赔付能力也确实会因低于国家、保险公司等而处于不稳定的状态，但这并不妨碍 对第三人的损害赔偿请求权代位给抵押权人，这是一项确定的权利，是对已毁损物的 价值的一种补偿。相反，该项损害赔偿请求权不作为抵押权物上代位的内容，就会使 抵押人怠于或不充分行使对第三人的索赔权，这也将会因担保不足而损害抵押权人的 利益。总而言之，从抵押权的价值担保性出发，第三人的损害赔偿金应可作为物上代 位的内容构成。 对船舶所有人所享有的共同海损费用请求权，也应根据以上同样的理由而作为代 位的内容。因为，采取共同海损措施是针对船舶以及船上的货物的保全所进行的行为， 但该项措施会产生对船、货价值的损害，这也构成了共同海损费用，而该项费用就由 船东和货主来共同承担，不得由船东单独承受。在船东对其他人应承担的共同海损费 用有请求权时，共同海损费用即是对受损抵押船舶的补偿或是一种价值替代物，船舶 。刘得宽民法诸问题与新展望见：郭明瑞担保法原理与实务北京：中国方正出版社，1 9 9 5 9 2 - 9 3 9 船舶抵押权若干问题研究 抵押权人应可代位享有该项费用的请求权。 而船舶所有人所享有的救助报酬请求权，是所有人利用已抵押船舶为救助行为 的。船舶所有人在其所拥有的船舶上设定抵押之后，负有合理使用并保持其价值的义 务，否则，抵押人应对船舶价值的减少承担起赔偿或是增加担保的责任。因救助行为 而使该船舶承受风险时，该船舶上的抵押权人应可因担保价值的所受风险而取得物上 代位权。当然，这是局限于报酬额范围内。当船舶所有人以该船舶进行救助，很有可 能会因该行为而给船舶造成损害。由于这既不归责于抵押人的过错，也不归责于第三 人的过错，这样船舶受损害的担保价值就会出现无法受偿的局面。而此时船舶所有人 却会使用该船舶而获得救助报酬，应将此项救助报酬作为船舶抵押权物上代位所及的 范围之内。当然，代位的也仅仅是船东因利用该船舶而获得的报酬。 l o 船舶抵押权若干问题研究 第二章船舶抵押登记制度 船舶抵押权在性质上具有不动产物权的特征，无法通过占有来确定权利人与船舶 之间的支配关系，因此，船舶抵押权必须通过登记将才能将权利变动的事实向社会公 开。船舶登记就是将特定船舶的资料在某一特定国家作公开记录，从而获取一定的法 定权利并应承担相应法定义务的法律事实。 第一节船舶抵押权登记效力的不同模式及其优劣比较 一船舶抵押权登记效力的不同模式 由于船舶的特殊性，各国通常将船舶作为拟制不动产进行管理。而对于船舶物权登 记的效力，各国主要存在两种不同的立法例，即登记生效主义和登记对抗主义两种模式。 登记生效主义，主要是在物权的变动效力方面采取形式主义主张。所谓形式主义， 是指物权变动的法律效果，除有当事人的意思表示之外，还必须履行相应的法定方式， 才能发生。简言之，登记是物权变动的必要条件，不登记当事人之间的物权变动就不产 生法律效力。即船舶抵押权的设立、移转以及消灭，除当事人之间合意一致以外，必须 进行登记，才能发生船舶抵押权变动的效力。登记具有公信力，即使登记所表征的权利 关系与真实的权利状态不一致，仍以登记的权利为准，信赖该登记而取得物权者，即使 与真实权利状态不符，法律也保护其取得的权利。意大利、希腊、荷兰等都采用登记生 效主义的模式。如意大利航海法典第2 5 0 条规定：“为了产生民法典所要求的效果， 大型船舶所有权或其他物权的取得、转让或者消灭必须在船舶登记簿上登记，并对国籍 进行登记注释以进行公示。 希腊海事私法典第1 9 7 条规定：“抵押权从在船舶登记 地的抵押登记簿注册时起生效。 登记对抗主义，主要是在物权的变动效力方面采取意思主义主张。所谓意思主义， 是指物权的变动，以当事人的债权意思表示即发生效力，不存在所谓独立的物权行为。 债权的意思表示不但使当事人双方发生债权债务关系，而且发生物权变动的效果。在抵 押权成立方面，只要当事人就抵押合同的设立达成了合意便能成立抵押权，而不必以登 记为要件。简言之，登记仅是物权变动的对抗要件，而非生效要件。所以，如果船舶抵 押权没有登记，也具有法律上的抵押效力，只不过不能对抗第三人。如同本商法典 第6 8 7 条规定：“船舶所有权的转移，若非进行其登记，且于船舶国籍证书上记载了时， 。杨良宜，林源民船舶买卖法律与实务北京：人民交通f i ；版社，1 9 9 5 3 5 1 1 船舶抵押权若干问题研究 不得以此对抗第三者。韩国商法典第7 4 3 条规定：“有关船舶所有权的转移，只要 当事人之间达成协议，即可生效。但如果不进行登记并在船舶国籍证书上载明的，不得 对抗第三人。 台湾地区海商法第3 6 条规定：“船舶抵押权之设定，非经登记，不 得对抗第三人。 二两种不同模式的优劣比较 船舶登记成立要件主义和登记对抗主义两种模式，体现了不同的价值选择，各有自 己的利弊。从价值层面上看，登记对抗主义的最大优点在于程序简单，利于促进交易的 灵活进行，而登记生效主义之最大优点在于形式鲜明，利于保障