（国际法学专业论文）论保证期间.pdf

论文提要 保证期间是指保证人承担保证责任的期间，它是保证制度的重要内容之 一。但是，由于我国担保法及其司法解释对保证期间的定性不清，在保证 期间的立法模式上选择法定主义的立法模式以及在保证期间的具体问题的设计 上存在诸多的漏洞与不足，使得我国的保证期间虽然繁琐而复杂，却无法发挥其 应有的作用。基于此，笔者对这一问题展开论述。 文章共分五节。第一节是保证期间的概述，主要论述了保证期间的概念、 性质以及保证期间的两种立法模式。笔者同意将保证期间定义为保证人能够“容 忍”债权人不积极行使权利的最长期间的观点；保证期间在性质上是一种特殊 的权利行使期间或责任免除期间：在两种立法模式中，我国应选择保证期f 刚意 思主义的立法模式。 第二节是保证期问的计算与效力，其中包括保证期间的起算、中断、重新 起算以及保证期间经过的效力。在保证期间起算上，基于主合同预期违约的情 况，法定保证期间的起算点应定在主债务人不履行债务之日；我国法律在一般 保证的保证期间中设立中断的原因除保证人享有先诉抗辩权外，还有一个原因 是我国选择了保证期间法定主义的立法模式：保证期间中断后有重新起算的必 要，但重新起算的意义不在于要求债权人在此期间内向保证人主张权利，而在 于针对债权人在保证期间内对主债务人为诉讼上请求后又撤诉或按撤诉处理的 情况，债权人要在重新起算的保证期间内再次对主债务人为诉讼上请求，否则， 债权人丧失要求保证人承担责任的实体权利：无论是一般保证，还是连带责任 保证，债权人未在保证期间内向保证人主张权利( 一般保证中向主债务人为诉 讼上请求的) ，保证期间经过，保证人都免除保证责任。 本文第三节是保证期间与诉讼时效。保证期间不能取代诉讼时效；保证债 务的诉讼时效从权利可得行使之日开始起算，即从主债务人不履行债务之日起 开始计算：保证期间与保证债务诉讼时效是两个独立的期间，都有自己的起算、 中断和重新起算问题；无论是一般保证，还是连带责任保证，保证债务诉讼时 效都随主债务诉讼时效的中断而中断，随主债务诉讼时效的中止而中止。 第四节是最高额保证的保证期问问题。最高额保证期问应分两种情况对 待。对于在决算r 主债务履行期已经届满的所有债务，最高额保证就对应着一 个白决算同之次日起计算的保证期间，对于在决算日还没有到期的债务，每笔 债务各自对应着一个从其自身履行期届满之日起计算的保证期间。 本文第五节是完善我国保证期间的立法建议。虽然笔者主张我国应采用保 证期间意思主义的立法模式，但是从维护我国法律稳定的大局出发，认为我国 目前不应在立法上大动干戈，而应在现有的保证期间法定主义的基础上对保证 期间的具体问题进行调整，达到进一步完善法律之目的。 引言 保证期间，又称保证责任期间，简而言之就是保证人承担保证责任的期间。 可以说，保证期间从时间上划定了保证人的保证责任范围。保证期间的长短、 有无，在一定程度上决定了保证责任的大小。因此，保证期间是保证制度的重 要内容之一。然而，由于我国现行立法担保法对保证期间定性不清，在保 证期间的立法模式上选择了法定主义的立法模式，以及在保证期间的起算、中 断等具体问题的设计上存在诸多的漏洞与不足，使得保证期间这一重要的法律 制度在我国的司法实践中无法发挥其应有的作用。 为了弥补立法的缺陷，担保法司法解释应运而生，但是，担保法司 法解释并没有也不可能从根本上解决担保法固有的问题。不仅如此，由于 司法解释的立法者在保证期间性质的认识上与担保法规定存在偏差，使得 司法解释的保证期间的性质与担保法不一致。除此之外，在保证期间与保 证债务的诉讼时效的关系上以及保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效的关系等 方面也出现了令人无法理解的解释。 实际上，我们考察国外关于保证期间的立法，发现无论在大陆法系国家或 地区，还是在英美法系国家或地区，都没有出现象我国法律设计的如此繁琐而 复杂的保证期间制度。但是，这些国家和地区也没有出现象我国法律规定的保 证期间一样错综复杂的问题。这究竟是什么原因? 带着这个闯题，笔者决心下 一番功夫，对我国的保证期间制度进行研究，目的之一是理清我国立法者的立 法思路，目的之二是寻找我国保证期间制度的症结所在，并从维护法律稳定的 大局出发。试图找寻一种方法，即在较小范围内对我国的保证期间制度涉及的 具体问题进行调整，达到进一步完善我国法律之目的。 然而，我国的保证期间涉及的内容具体而琐碎，保证期间又与诉讼时效时 常纠缠在一起。因此，笔者在研究过程中也难免出现疏漏之处，敬请大家提出 保贵意见。 第一节保证期间的概述 保证期间，依据中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 的相关 规定，有两种解释，一种解释是指保证人就主债务人在一定期间内所发生的债 务负保证责任，该期间即为保证期间。例如，担保法第2 7 条关于最高额保 证的规定，其中的“保证期间”即是指最高额保证人所担保的债务的存续期间。 另一种解释是指保证人对已确定的债务承担保证责任的期间，即保证责任期 间。如担保法第2 5 条关于一般保证的保证期间和第2 6 条关于连带责任保 证的保证期间的规定。本文讨论的是第二种解释的保证期间，也是在我国担保 法领域的理论和实践中存在较大争议的问题之一。 一、保证期间的概念 关于保证期间，我国担保法及其相关司法解释并未有明确定义，学术 界对保证期间的概念也有几种不同观点。第一种观点认为，保证期间就是保证 人承担保证责任的期间；第二种观点认为，保证期间是“根据当事人约定或者 法律规定，债权人应当向债务人( 在一般保证情况下) 或者保证人( 在连带保 证情况下) 主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承 担责任”1 第三种观点认为，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行 使权利的最长期间2 。 对于上述三种观点，笔者认为第一种观点，看似简单明了，但并不准确。 因为即便是超过了保证期间，保证人仍要承担保证责任。例如，在连带保证合 同中约定主合同履行期届满后七个月内保证人承担保证责任，那么在该期间届 满前，如在主合同履行期届满后第六个月，债权人向保证人主张权利，保证人 拒绝。债权人在主合同履行期届满七个月后向保证人提起诉讼，根据我国担 保法第2 6 条的规定，保证人仍要承担保证责任。因此，不能简单的说保证 期间是保证人承担保证责任的期间。在一般保证中这一说法更行不通，只要债 权人在保证合同约定的期间内向主债务人提起诉讼或仲裁，债权人即便在这一 奚晓明：“探索于民法中最活跃的领域一最高法院民二庭庭长奚晓明谈关于适用( 中华人民菇和国 担保法) 若干问题的解释”，人民法院报2 0 0 0 年1 2 月1 5 日 z 邹海林、常敏：债权担保方式和应用，法律出版社1 9 9 8 年5 月版，第7 3 页。 2 期间之外向保证人主张权利，保证人仍然不能免责。所以，将保证期间定义为 保证人承担保证责任的期间是不科学的。第二种观点区分两种不同的保证形 式，即一般保证和连带责任保证，将保证期间定义为债权人应当向债务人或保 证人主张权利的期间，债权人如果不在此期间主张权利，保证人责任免除。此 种观点虽然略显罗嗦，但却是符合我国担保法关于保证期间的规定精神的。 而笔者认为第三种观点不仅较第二种观点更简明扼要，而且更全面、生动的反 映了保证期间的特有属性。它从债权人和保证人两个角度，将保证期间动态的 描述为债权人积极的主张权利与保证人被动的履行义务的期间，同时用“容忍” 一词确定了保证期间经过的法律效力，即债权人未在此期间主张权利的，保证 人将不承担保证责任。 二、保证期间的性质 ( 一) 关于保证期间性质的争论 关于保证期间的性质，也是学术界争议较大的问题之一，主要有四种观点： 第一种观点认为，保证期间属于诉讼时效，理由是担保法第2 5 条第2 款 规定“，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”持这一观点的人还认为，“保 证合同中，当事人约定保证期间是为了限制保证人承担责任的时间段，从另一 方面来说，就是限制债权人对保证人的保证请求权行使的时间段，使该项请求 权并非只要在法定的诉讼时效内行使就有效，而必须在当事人约定的比时效更 短的期限内行使才有效。由此可知，保证人通过约定保证期间目的是想以此来 缩短法定的诉讼时效期间，或者更形象的说，把债权人的保证请求权的有效行 使时间“拉回”保证期间。”3 “保证期间实际上可视为诉讼时效期间，而法定 的6 个月保证期间，实际上是担保法对不定期保证规定的短期诉讼时效。” 4 第二种观点认为，保证期间属于除斥期间，主要理由是l 、保证期间是保证合 同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。2 、保证期间 不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定，符合除斥期间的法律性质。3 、担 3 王世贤：论保证期间的性质，载法学杂志第2 0 0 3 - 1 期，第1 1 4 页。 邓曾甲：中日担保法律制度比较，法律出舨杜1 9 9 9 年版，第1 2 5 页。 保法规定的保证期间，是从债权人的权利在客观上发生时起算，这一点与诉讼 时效不同。诉讼时效期间是从知道或者应当知道权利被侵害时起算。第三种观 点认为，保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特 点除权，同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定。第四 种观点认为，保证期间既非诉讼时效，也非除斥期问，保证期间是一种特殊的 权利行使期间或责任免除期间，是一种独立的期间形态。5 ( 二) 保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间 首先，笔者认为，保证期间不属于诉讼时效期间。主要理由：1 、保证期 间主要是约定期间，只有在当事人没有约定或约定不明时才由法律规定，而诉 讼时效期间是法定期间，不能通过约定而加以改变。2 、保证期间的起算点是 自主债务履行期届满之日或当事人有约定的自约定的起算日起算。而诉讼时效 期间是从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算。3 、保证期间与诉讼时效 在经过后的法律效果不同。保证期间届满，债权人未行使债权请求权的，保证 人不再承担保证责任，此时，保证期间消灭的是请求权的“权利”实体权； 诉讼时效期间届满，债权人未行使请求权的，债权人丧失的是胜诉权。4 、期 间长度不同。保证期间基本上是不变期间，一般保证中的保证期间中断只是个 例外；诉讼时效期间是可变期间，因法定事由出现中止、中断和延长的情况。 综上所述，保证期间不是诉讼时效期间。 其次，保证期间也不属于除斥期间。认为保证期间是除斥期间的主要依据 是担保法解释的权威解释6 。根据该观点，保证期间要么是诉讼时效，要 么是除斥期间。因为保证期间不符合诉讼时效的特征，所以就得出保证期间属 于除斥期间的结论。 笔者认为，这种分析问题的方法是值得商榷的。因为在诉讼时效和除斥期 间两种期间形式之外，还存在而且也应该存在其它的期间形式，否定了保证期 间是诉讼时效，就不一定当然得出保证期间是除斥期间的结论。另外，保证期 孔样俊：担保法及其司法解释的理解与适用，法律出版社2 0 0 1 年6 月第1 版，第1 5 1 页。 6 李国光等；最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释理解与适用，吉林 人民出版社2 0 0 0 年1 2 月第1 版。第3 l 页。 4 间虽然不符合诉讼时效的特征，但保证期间与除斥期间的规定也相差甚远。主 要表现在：1 、两者在适用民事权利的类型上不同，保证期间适用于请求权。 请求权是权利主体要求义务主体为一定行为或不为一定行为的民事权利。债权 人请求保证人承担保证责任，其权利性质为请求权，而除斥期间适用于形成权。 形成权是仅凭权利人单方的行为就能引起某种民事法律关系产生、变更或消灭 的民事权利。如我国合同法第5 5 条规定的可撤销合同的一方当事人行使 的合同撤销权。2 、保证期间在特殊情况下可以中断，即在一般保证的保证期 间内，债权人向主债务人提起诉讼或仲裁的，保证期间中断，而除斥期间为不 变期间，不因任何事由发生中断、中止和延长的后果。但是，保证期间与除斥 期间又存在相同或相似之处，表现在i 、两者都是权利消灭期间。2 、两者既可 以是法定期间，也可以是约定期间。 虽然保证期间与除斥期间既有相同之处又有不同之处，但笔者认为，两者 的不同点是主要的，根本上的，而相同点是次要的，表面上的。因此，不应将 保证期间定性为除斥期间。当然将保证期间定性为特殊的除斥期间也是不对 的，因为保证期间与除斥期间不仅在期间的中断上不同，其它方面差别也很大， 以上已经谈到，笔者不再赘述。 对于保证期间的性质，笔者同意上述第四种观点。保证期间是一种独立于 诉讼时效和除斥期间之外的特殊的期间形态，是债权人对保证人( 一般保证中 对主债务人) 的权利行使期间，或者说是债权人未在此期间内依法律规定向保 证人( 一般保证中向主债务人) 行使权利，保证人免除保证责任的期间。 三、保证期间的立法模式 ( 一) 关于保证期间的两种立法模式 世界各国，无论是大陆法系国家和地区，还是英美法系国家和地区，都对 保证期间有所规定，但总的来说这些国家或地区规定保证人承担保证责任的期 间完全取决于当事人的约定，若当事人没有约定的，保证人将承担无期限的保 证责任，也就是说保证人的保证责任将只受诉讼时效的约束。对于未定保证期 限的合同，有些国家赋予保证人以催告权，而一些国家连催告权都未规定。当 然，也有少数国家在当事人约定保证期间之外，还规定了在当事人没有约定或 约定不明的时候由法律规定保证期间，即在约定保证期问之外还存在法定保证 期间。因此，有的学者在研究保证期间问题时将上述两种情况区分为保证期间 的意思主义和保证期间的法定主义。7 l 、保证期间的意思主义 保证期间的意思主义是指保证人对其所保证的债务承担保证责任的期限， 依照当事人的约定加以确定：若当事人对保证责任期间没有约定，则为不定期 间的保证，保证人不得以债权人怠于行使权利而拒绝承担保证责任，除非保证 人催告债权人在合理期间内行使权利，而债权人逾催告期间未行使权利。8 在大陆法系国家或地区，除少数国家( 如意大利) 外，一般都采取保证期 间意思主义。如我国台湾地区的立法将保证分为定期保证和不定期保证，分别 作出规定。台湾地区民法典第7 5 2 条和第7 5 3 条规定：“约定保证人仅于一定 期间内为保证者，如债权人于其期间内，对保证人不为审判上之请求，保证人 免其责任”；“保证未定期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定1 个月以 上相当期限，催告债权人于其期限内，向主债务人为审判上请求。债权人不于 前项期限内向主债务人为审判上之请求者，保证人免其责任”。德国民法典 也有类似的规定，。其它大陆法系国家，如瑞士、日本等均未有定期保证与不 定期保证的规定。这就意味着在这些国家，保证人所承担的保证债务是否附有 期间的限制，完全取决于当事人的约定。若当事人约定有保证期间，保证人仅 在保证期间内承担保证责任，若当事人没有约定保证期间，保证人对债权人承 担无限期的保证责任。但对于不定期保证，法律为求当事人之间的公平，特别 7 邹海林：论保证责任期间我国司法实务和立法的不同立场，载粱慧星主编：民商法论丛 第1 4 卷，法律出版社2 0 0 0 年版第1 4 2 页。 邹海林：论保证责任期间我国司法实务和立法的不同立场载粱慧星主编：民商法论丛 第1 4 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 2 页。 9 德国民法典第7 7 7 条规定：“( 1 ) l 保证人对已存在的债务在一定期问内承担保证的，在债权人 不依第7 7 2 条的规定不迟延地申请收取债务，无重大迟延继续程序，井在程序终结后不迟延地向保证人 通知请求其履行保证时，在指定的期间届满后免除责任。2 保证人不享有先诉抗辩权的，在债权人没有 不迟延地向其进行此项通知时，在指定的期间届满后免除责任。( 2 ) 及时进行此项通知的，在有第1 项 第1 款的情形，保证人的责任限于主债务在程序终结时所具有的范围，在第1 项第2 款的情形，限于主 债务在指定的期间届满时所具有的范围。”见杜景林、卢湛译德国民法典，中国政法大学出版社 1 9 9 9 年8 月第1 版，第1 9 2 页。 6 规定保证人有催告债权人行使权利的制度，以救济不定期保证的保证人的利 益，但是保证人此时若不为催告行为，或虽为催告行为但没有债权人怠于行使 权利的状态，均不发生保证责任免除的效果。 在英美法系国家和地区的法律中很难见到对保证期间的规定。英美法系国 家与大陆法系国家不同，在保证制度中并不要求“债权人必须穷竭一切从主债 务人那里获得赔偿的救济途径后才能要求保证人承担保证责任”，甚至于“债 权人没有义务在要求保证人履行义务之前要求债务人履行义务，尽管保证人有 权提出这样的要求，并且实际上大多数保证合同都有这样的约定”“。从我国 规定的一般保证与连带保证( 英美法系国家没有此种划分) 来看，英美法系国 家偏向保证人承担连带责任，只有在合同有特殊约定时，保证人才能要求债权 人先向债务人主张权利。因此，一般情况下，虽然保证人仅负次位责任，但其 与债务人一样，在债务人不履行债务时，债权人既可以向债务人主张权利，也 可以直接向保证人主张权利。此时，保证人与债务人就处于相似的法律地位和 责任状态。因此，从这个角度来说，保证期间设立的意义不大，保证债务的债 权人主要受保证债务的诉讼时效约束。但是美国也规定担保期限由合同约定， 但对最长担保期限没有明确的规定。 由于两大法系国家和地区的历史传统和法律体系不同，在保证制度的规定 上也存在诸多的差异，但是，就保证期间而言，两者的规定却惊人的相似。也 许有人说，这是一种巧合。但是，正是这种巧合却体现了两大法系在尊重当事 人意思自治方面的一致性。这也许正是我国立法者在制定法律时所欠缺考虑 的。 2 、保证期间的法定主义 保证期间的法定主义是指所有的保证债务均附有约定或者法定的期间。若 当事人对保证期间有约定，则该保证为约定的定期保证；若当事人对保证期间 没有约定，则保证人仅在法律规定的期间内对债权人承担保证责任。 ”许明月：英美担保法要论，重庆出版社1 9 9 8 年版。第3 9 页。 “许明月；英美担保法要论，重庆出版杜1 9 9 8 年版，第4 0 页。 国外采取保证期间法定主义的国家非常少，目前仅意大利民法典有此规 定。依据意大利民法典第1 9 5 7 条规定，主债的期限届满后，保证人应当 承担责任，但以债权人在6 个月内对主债务人提起诉讼且对该诉讼给予持续注 意为必要；在保证人对主债务的担保期保持在主债务的同一期限内时，亦适用 该规定，但是，债权人对债务人的诉讼请求应当在2 个月内提出。保证期间法 定主义的显著特点是不承认“不定期保证”，即将所有保证期间分为二种，一 种是当事人约定期间，另一种是在当事人没有约定时由法律确定一个保证期 间，保证人只在约定或法定的保证期间内承担保证责任。 ( 二) 我国关于保证期间的立法模式选择 从我国现行担保法及其司法解释的相关规定来看，我国为保证期间法 定主义国家。但是，我国并不是从一开始设立保证制度就选择了保证期间法定 主义的立法模式，这有一个发展变化的过程。下面笔者回顾一下我国担保法的 立法进程，从而更加清楚的看出我国法律关于保证期间立法模式选择的发展变 化。 在1 9 9 5 年担保法出台之前，我国法律涉及的保证问题最早是在1 9 5 7 年6 月2 5 目最高人民法院发布的关于担保人是否应代债务人偿还欠款问题 的批复中，1 9 8 6 年中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 出 台，第8 9 条第1 款规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履 行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任：保证人履行债务后，有权 向债务人追偿。”但是，上述法律和司法解释均涉及保证期间问题。1 9 8 8 年最 高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试 行) ( 以下简称民法通则意见) 第1 0 6 条至第1 1 1 条对保证作出了进一步 的规定，其中第1 0 8 条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当 与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限”， 可以说，这里第一次提出保证期限的概念，而保证期限即是指担保法中规 定的保证期间。 1 9 9 4 年4 月1 5 日最高人民法院又专门针对保证这一特殊担保方式发布了 关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定( 以下简称关于 保证的规定) ，其中共有3 l 条，是担保法出台之前的针对保证问题的最 详细的规定，第1 0 条至第1 5 条均涉及到保证责任期限( 保证期间) 的概念。 而第1 0 条规定：“保证合同中约定保证责任期限的，保证人在约定的保证责任 期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内末向保证人主张权利的，保证 人不再承担保证责任。”第1 l 条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或 者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保 证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请 求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内末行使诉讼请求权的，保证 人不再承担保证责任。”从关于保证的规定来看，当时，我国法律选择的 是保证期间意思主义的立法模式，其规定类似于我国台湾地区的法律规定，即 在当事人对保证期间有约定时，保证人在约定的期间内承担保证责任，在当事 人未约定保证期间或约定不明的时候，按不定期保证对待，保证债务只受其本 身诉讼时效的约束。但是，规定保证人有催告权，对经保证人催告的债务，如 果债权人不及时行使权利的，保证人免责。 1 9 9 5 年担保法出台后，关于保证期间的规定就有了很大的变化。担 保法第2 5 条第1 款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的， 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第2 6 条第1 款规定：“连带责 任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满 之日起六个月内要求保证人承担保证贵任。”同时2 0 0 0 年最高人民法院关于 适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 以下简称担保法解释) 第3 2 条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视 为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证 人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保 证期间为主债务履行期届满之日起二年。”从担保法及担保法解释的 规定来看，很显然，这是典型的保证期间法定主义的立法模式，即将保证期间 分为二种，一种是约定期间，另一种是法定期间，否认不定期保证。在当事人 有约定期间时按约定，没有约定或约定不明时由法律确定一个期间，保证人在 这个法律确定的期间内承担保证责任。这显然与关于保证的规定是两种截 然不同的规定，这一规定也说明我国的保证期间由意思主义的立法模式转为法 定主义的立法模式。 立法上的这一变化，无论在理论界还是在实务界都引起轩然大波。许多专 家、学者对这一变化提出了质疑：在世界上绝大多数国家和地区采用保证期间 意思主义立法模式的情况下，我国为什么偏偏选择只有少数国家才采用的保证 期间法定主义的立法模式? 当然，也有一些学者对这一选择表示支持。 ( 三) 我国选择保证期间法定主义立法模式的得与失 1 、我国关于选择保证期间法定主义立法模式的争论 从担保法出台后，我国学术界关于保证期间立法模式选择的争论就没 有停止过a 主张保证期间法定主义的理由是1 、“保证期间制度的设定在于衡平 债权人和保证人之间的利益，体现合理分担风险的原则。但保证人通常情 况下提供保证是无偿的、单务的，若无保证期间的设定，就可能使保证人无止 境地处于随时可能承担责任的不利状态之中。同时，设定保证期间也维护了债 权人的利益，促使债权人及时行使权利，避免在长时间后债务人、保证人财务 状况可能出现的恶化等原因导致债权落空。”2 、设立法定保证期间还要从我 国担保法的立法背景来分析。“1 9 9 5 年之前，保证制度中的保证人义务偏 重，再加上实务中政府滥用职权强令保证的现象屡屡发生，有鉴于此，担保 法将保证人的权利视为保证制度的重要部分，从各方面加以规定，试图解决 上述问题。”3 、保证期限也具有保证合同的同样特性从属性，保证期间必须 限定在主债务存续期间内，“其起点只能是主债务履行期限届满之时，不能早 于主债务履行期限届满之日。保证期间的终点也以主债务的存在为前提，主债 务消灭，保证义务亦消灭。主债务消灭的原因除债务人履行债务外，诉讼时效 期间届满也是主债务消灭的一个重要原因，同样也是主债务受法律保护的终 “黄志伟：保证期间性质与起算浅析，载福建政法管理干部学院学报第2 0 0 3 ，2 期，第6 l 页。 ”刘晓华：试论保证期间，载当代法学第2 0 0 3 年期，第7 5 页。 1 0 点。因此，保证期间的终点最长应当是主债务诉讼时效期间届满之日。即当事 人约定保证期间不但应当明确，且不得超过主债务诉讼时效期间届满之日，也 即约定保证期间从起点站最长不得超过二年。”“ 可以说，上述1 、2 两种理由只是说明设立法定保证期间对于平衡债权人 与保证人的利益以及实现我国法律在加强保护保证人利益方面起着重要作用， 认为只要当事人明确约定保证期间的，从当事人的约定，而不论期间的长短， 只有在当事人对保证期间没有约定或约定不明时才采用法定保证期间。但第3 种理由又进一步提出保证期间只能限定在一定期间( 主债务诉讼时效内) ，对 约定的保证期间的长短也进行了限制。 否定保证期间法定主义的也有以下几个理由：l 、保证期间法定主义淡化 了保证担保作为人的担保的合同自由属性。保证作为合同的一种，应该充分体 现合同自由的原则，只要不违反社会公共利益和善良风俗，该约定应当有效， 法律应赋予其相应的法律效力。2 、从保证人的角度而言，“保证人是自身利益 最佳判断者，保证人之所以签订为他人利益的保证合同，是在慎重考虑自身利 益的前提下才同意的。即使因为保证责任期间不明确或者期间过长损害了保证 人的利益，保证人也应该承担相应的法律后果，不能借助于法律的强行性规定 来逃避责任”3 、保证期间法定主义导致保证功能的弱化。保证期间法定主义 将不定期保证限制在一定的时间范围内，减弱了保证人承担的保证责任。另外， 4 1 有的学者还指出保证期间法定化还相当程度上会降低保证人提供担保的注意程 度。由于法律设定了对保证人比较有利的期间制度，保证人一方面对此就不会 太关注，另一方面保证人也会存在债权人会因为疏忽而逾保证期间的心理，因 此，保证人就不会主动督促债务人履行债务。所以，保证期间法定主义不利于 培养市场经济的诚实信用原则，反而容易产生负面的影响。“ 2 、我国选择保证期间法定主义立法模式的失大于得 ”阁泽平；保证期间与诉讼时效的法律适用，载河北法学第2 0 0 0 - 3 期，第1 0 3 页。 ”刘晓华：试论保证期间载当代法学第2 0 0 3 年期，第7 5 页。 m 邹海林：论保证责任期间我国司法实务和立法的不同立场，载粱慧星主编：民商法论丛 第1 4 卷，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 6 页。 笔者也不赞同我国采用保证期间法定主义的立法模式。诚然，在1 9 9 5 年 之前，我国的保证制度中保证人的责任偏重，担保法对当事人没有约定保 证期间和约定不明的统一规定6 个月或2 年的保证期间，在减轻保证人的责任、 遏制滥用担保方面确实起到了一定的作用。但是，这一成果的取得是以牺牲合 同法上一个最基本原则意思自治原则为代价的，它体现了公法干预私法的 强烈色彩，这对我国在计划经济向市场经济转型过程中产生的负面影响是可想 而知的。从这一点上来看，我国选择保证期间法定主义的失大于得。另外，既 然世界上绝大多数国家和地区在保证期间问题上一致采用意思主义，那么，我 国为什么要逆这一世界法律发展潮流而动呢? 还有，我国法律规定的6 个月和 2 年的保证期间有什么科学道理昵? 更有甚者，将保证期间法定化进一步引申。 对于当事人约定的短于6 个月或长于2 年的保证期间统一规定为6 个月或2 年， 理由是时间短于6 个月的起不到保证作用，时间长于2 年的已超过主债务的诉 讼时效，为无效期间，法律不予保护。 在此，笔者不谈法律规定的6 个月和2 年的保证期间是否合理，也不谈短 于6 个月的保证期间能否起到保证作用，仅就保证期间不能超过2 年诉讼时效， 笔者认为就存在漏洞。我国法律规定的诉讼时效有三种，一种是普通诉讼时效， 另一种是特别诉讼时效，还有一种是最长诉讼时效。即便在保证债务中采用普 通诉讼时效的2 年，法律还规定普通诉讼时效在一些法定情况下是可以中断、 中止和延长的，那么经中断、中止或延长的诉讼时效肯定长于2 年。因此，主 债务存续的时间不一定就是2 年。既然主债务受法律保护的时间可能超过2 年， 主张保证债务为从债务，保证期间不能超过主债务2 年诉讼时效的观点显然是 站不住脚的。也许有人说，保证期间也可以中断。但是，我国法律规定的保证 期间中断的事由只有一个，即债权人向债务人提起诉讼或仲裁。发生诉讼外的 中断事由时，主债务诉讼时效中断，保证期间不中断，主债务实际受法律保护 的时间仍然长于保证期间。所以，这种想通过设计2 年的保证期间以达到与主 债务诉讼时效一致的作法适得其反，其结果只能是损害了债权人的保证期间利 益。 3 、我国司法解释关于没有约定保证期间和保证期间约定不明的解释问题 由于我国担保法采用保证期间法定主义的立法模式，在当事人没有约 定保证期间或保证期间约定不明的时候，由法律确定一定的期间，保证人在此 期间内承担保证责任。因此，当事人没有约定保证期间和保证期间约定不明成 为适用法定保证期间的重要条件。但是，什么情况下为没有约定保证期间，什 么情况下又为保证期间约定不明，成为司法实践中非常棘手的问题。对此担 保法没有进一步的规定，而担保法解释也只是列举了常见的两种情况加 以规定。但是，笔者认为这些规定仍然存在不合理之处。 根据担保法解释第3 2 条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者 等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似 内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之曰起二年。对于前一 种情况，笔者认为是合理的。因为保证人保证责任的产生是以债务人没有履行 义务为前提的，只有在债务人没有履行义务的情况下，债权人方可以要求保证 人承担保证责任，所以保证期间早于或者等于主债务履行期限的约定形同虚 设，也违背保证的本意，应视为没有约定。但是后一种情况，笔者认为，对于 当事人约定的保证期间为直至主债务本息还清时为止的不能视为当事人约定不 明。此种约定实为不定期间保证。根据笔者主张保证期间意思主义的观点，不 赞同否认此种约定的效力，而由法律强加给当事人一个2 年的保证期间。 另外，还有一种情况担保法解释没有提到，即当事人约定的保证期间 超过2 年的( 如当事人明确约定保证期间为主债务履行期届满后5 年的) 。这 种情况下，超过2 年的约定是否有效。同样，笔者认为，法律应尊重当事人的 约定，不应否认此种约定的效力。因为当事人约定的超过2 年部分的保证期间 并不是没有意义的期间。诉讼时效与保证期间是两种独立存在的期间形式。保 证期间只存在于保证债务中，而诉讼时效既存在于主债务中，也存在于保证债 务中。保证期间不一定要短于或等于诉讼时效期间。如果保证期间长于主债务 诉讼时效，在主债务因超过诉讼时效而消灭时，保证人可以主张主债务人的时 效抗辩权，当然保证人也可以不主张。即使主债务时效未完成而保证债务超过 诉讼时效，保证人也可以为抗辩。保证人愿意放弃因时效而产生的抗辩权的， 债权人依然有受领权，因为保证期间未过，保证人的保证债务本身并未消灭。 因此，保证人选择多长时间的保证期间是他的自由，既然选择了，就要受到约 束，而不应由法律横加干涉，当然，保证人也可以通过诉讼时效的经过来排除 这种约束。法律没有必要将保证期间确定在2 年诉讼时效内。我国担保法 解释对此没有规定，说明其并未否定此种约定的效力。 第二节保证期间的计算与效力 一、保证期间的起算 关于保证期间的起算，也是根据约定保证期间和法定保证期间的不同而不 同。对于约定的保证期间，我国担保法未就其起算点专门规定，但是理论 界对此问题已基本上形成共识，即为当事人约定的保证期间的起算点。当然也 有不同看法，认为约定保证期间的起算点也应该与法定保证期间的起算点一 致，即为主债务履行期限届满之时”。笔者认为，既然当事人约定了保证期间 的起算点，就应该尊重当事人的约定。但是，对于法定保证期间，究竟从何时 起算，却是个值得探讨的问题。 ( 一) 关于法定保证期间的起算点为主债务履行期届满之日的质疑 依据我国担保法第2 5 条和第2 6 条的规定，在当事人未约定保证期间 的情况下，债权人要在主债务履行期届满后6 个月内向保证人或主债务人主张 权利。由此可知，主债务履行期届满之日即为法定保证期间的起算之日。笔者 认为，担保法之所以将法定保证期间的起算点规定在“主债务履行期届满 之日”有两个原因，一是考虑到在绝大多数情况下，只有在合同履行期届满后 才可以确定主债务人违约，此时，债权人才可以要求债务人和保证人承担责任， 所以将保证期间的起算点定在主债务履行期届满之日；二是在担保法出台 时，我国的合同法中还没有关于预期违约的规定，即法律并没有明文规定合同 一方当事人可以在合同履行期届满之前要求对方承担违约责任。所以担保法 7 阎泽平：保证期间与诉讼时效的法律适用，载河北法学第2 0 0 0 - 3 期，第1 0 3 页。 将保证期间的起算点定在主债务履行期届满之日也是情理之中。 但是，随着1 9 9 9 年合同法的出台，我国以法律的形式确定了预期违 约制度，赋予了当事人在法定情形下在合同履行期届满之前提前解除合同的权 利。既然债权人可以在法定情况下提前解除合同，要求债务人承担违约责任， 那么，作为从债务人的保证人，债权人是否还要等到主合同履行期届满之时才 能要求其承担保证责任呢? 对此有的学者提出质疑，认为保证期间的起算点应 定在主债务人不履行债务之时。” ( 二) 法定保证期间的起算点应定在主债务人不履行债务之时 主张保证期间的起算点定在主债务人不履行债务之时的主要理由就是合同 的预期违约问题。所谓预期违约，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之 前毁弃合同。”预期违约是英美合同法中的概念。我国合同法将其纳入自 己的法律体系，目的在于加强对合同受损害方的保护，使受损害方提前获得法 律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。 根据我国合同法第1 0 8 条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责 任。在有保证的债务中，在债务人预期违约的情况下，债权人可以在债务人不 履行债务之时就要求债务人承担违约责任。那么，此时，债权人能否要求保证 人承担保证责任呢? 笔者认为是可以的。因为保证合同是主合同的从合同，保 证债务从属于主债务，主债务在履行期限届满之前被确认为违约，并被要求承 担违约责任之时，保证责任也应该提前。这不仅与保证的从属性相吻合，而且， 这样做也有利于节约诉讼成本，符合诉讼经济的原则。如果在主债务已预期违 约的情况下，非要让债权人等到主债务履行期届满才能起诉保证人，这对于债 权人是非常不利的，一方面不能使其及时维护自已的合法权益，另一方面也会 增加债权人的诉讼成本，有违法治的效率和经济原则。同时。对债权人请求权 的限制，也就是对保证人追偿权的限制。因为，保证人在代替主债务人承担责 - a 陈成建：保证期间起算标准质疑，法律适用第2 0 0 0 - 9 期，第2 5 页。 1 9 王军：( ( 美国合同法) ) ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年4 月第1 版第3 7 ：5 页。 任后，还有权向主债务人追偿，由于前一段时间的耽误，等保证人向主债务人 追偿时，主债务人的资产状况可能早已恶化。因此，在预期违约情况下，债权 人要求保证人承担保证责任的时间不能局限于主债务履行期限届满之日，而应 该随主债务的变化而变化，为主债务人不履行债务之时。 另外，有一种情况，即主合同未约定履行期或履行期约定不明的，保证人 何时承担保证责任。依据合同法第6 2 条的规定：合同履行期限没有约定 或约定不明确的，首先依据合同法第6 1 条的规定由当事人协议补充，不 能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，上述两种方式均不能 确定的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可随时要求债务人履行 义务，但是，应该给对方必要的准备时间。这里“必要的准备时间”就是“宽 限期”。有人说，宽限期届满就是保证人承担责任的开始。担保法解释第3 3 条正是这样规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证 期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。”但是，同样，也 有在宽限期届满前债务人构成预期违约的。那么，把宽限期届满之时作为保证 人承担责任之日也是不科学的。保证人承担保证责任的时间也应定为主债务人 不履行债务之时。 还有一种情况，就是债权人与主债务人约定变更合同履行期的，保证期间 从何时起算。依据担保法第2 4 条的规定：“债权人与债务人协议变更主合 同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证 责任。保证合同另有约定的，按照约定。”和担保法解释第3 0 条第2 款规 定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的， 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”对于主合同变更履行期的， 因保证人同意与否决定保证人承担责任的期限不同。对于未经保证人同意变更 主合同履行期的，保证人仍然在原保证合同规定的期间内承担责任，其保证期 间的起算点不变；对于保证人同意主合同变更履行期的，保证人承担保证责任 的期间也随主合同履行期的变动而变动，在没有约定或约定不明的情况下，即 依担保法第2 5 条、第2 6 条的规定于主合同新的履行期届满之日起算保证 期间。但是，这仍然存在一个问题，那就是这种变动后的主合同仍然存在预期 违约问题。因此，此种情况下，保证期间的起算点仍然为主债务人不履行债务 之时。 可见，无论是在有明确履行期的合同中，还是在未约定履行期的合同中， 以及变更履行期的合同中，都可能发生债务人预期违约的情况，此时，保证期 间的起算点都应定在主债务人不履行债务之时。那么，在一般违约情况( 针对 预期违约而言) 下，保证期间的起算点是否还要定在主债务履行期届满之时呢? 其实，在法国民法典和日本民法典中并未区分预期违约和一般违 约，而将保证期间的起算点统一定在主债务人不履行债务之时。法国民法典 第2 0 2 1 条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责 任。”日本民法典第4 4 6 条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时， 负履行责任。”2 1 可以说，“主债务人不履行债务时”作为保证期间的起算点， 既能适用于“主债务履行期限届满”的一般情况，又能适用于“主债务履行期 届满前”权利人向保证人主张权利的例外。更能及时有效保护债权人和保证人 的合法权益，体现法律的公正和效率。因此，笔者认为，我国担保法应借鉴法 国民法典和日本民法典的作法，将法定保证期间的起算点统一定在主债 务人不履行债务之时。 然而，无论是我国合同法关于预期违约的规定，还是国外关于不同于 我国的保证期间起算点的规定，都没有引起我国担保法解释工作立法者的 重视。2 0 0 0 年9 月出台的担保法解释在保证期间的起算点上仍然延用担 保法的规定，为“主债务履行期限届满之日”。这也许是出于司法解释不能 改变法律规定的原则。但是，司法解释可以对法律进行扩张和限缩的解释。因 此，笔者认为，至少可以在担保法解释中规定一种例外，即在预期违约时 保证期间“从主债务人不履行债务时”起算，这种规定应该是不违反立法的精 神和本旨的。 2 0 罗结珍译：法国民法典，中国 击制出版社1 9 9 9 年1 0 月第l 版，第4 6 1 页。 2 1 王书江译：日本民法典。中国人民公安大学出版社1 9 9 9 版，第8 1 页。 二、保证期间的中断 依据我国担保法第2 5 条第2 款规定，在一般保证中，在合同约定的 保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁 的，保证人免除保证责任：债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用 诉讼时效中断的规定。因为保证期间中断的规定只存在于一般保证的条款中， 连带责任保证中并未有此规定，所以，一般的理解是，保证期间的中断只存在 于一般保证中。为什么法律对一般保证的保证期间专门设立中断制度呢? 根据 立法者的权威解释，是因为在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。但是，笔 者认为，除了先诉抗辩权这一原因外，还有一个重要的原因，即我国选择了保 证期间法定主义的立法模式。 ( 一) 我国法律规定保证期间中断的原因之一先诉抗辩权 所谓先诉抗辩权又称检索抗辩权，是大陆法系国家保证制度中保证人特有 的权利，是指保证人对于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对 于债权人得拒绝清偿的权利。对于检索抗辩权的性质，是债权人请求要件还是 仅为保证人之抗辩，有不同的观点，而由于对此性质认识的不同，大陆法系不 同国家和地区也就有了不同的立法例。1 、以瑞士债务法典第4 9 5 条为代 表的立法例认为，检索为债权人履行请求权的要件，即债权人向保证人请求履 行保证债务时，须证明已经就主债务人的财产强制执行而无效果。2 、以德 国民法典第7 7 1 条、法国民法典第2 0 2 1 条、意大利民法典第1 0 9 8 条、 我国台湾地区民法典第7 4 5 条为代表的立法例，则将检索作为保证人拒绝清偿 之抗辩，即债权人未就主债务人财产强制执行而无效果前，也可以直接向保证 人请求履行保证债务，此时保证人可以援用检索利益，拒绝履行保证责任。3 、 以日本民法典第4 5 2 条、第4 5 3 条为代表的立法例，则兼以催告和检索为 拒绝清偿之抗辩，即当债权人请求保证人履行保证责任时，保证人可首先请求 债权人先行催告主债务人清偿；债权人催告主债务人清偿债务后，应当先就主 债务人财产予以执行，但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力而且 容易执行。2 2 我国担保法第1 7 条关于先诉抗辩权的规定，应该是同上述第 2 种立法例，即把先诉抗辩权仅作为保证人抗辩而非债权人请求权之要件。所 以