（刑法学专业论文）合理组织我国犯罪反应体系.pdf

i 一海大学硕i 。学位论文 摘要 本文第一章的内容是犯罪反应体系的基本理论，包括犯罪反应的概念和分 类以及犯罪反应体系的基本含义和分类。犯罪反应是社会整体对犯罪现象的一 种反作用，是一种“综合性”、“有组织性”和“整体性”的反应。犯罪反应体 系是立足于“合理地组织对犯罪的反应”理念的一种广义的刑事政策概念，这 种广义的刑事政策观符合刑事政策社会化的发展趋势。 第二章的内容是目前我国犯罪反应体系的反思。通过对反应目的的偏颇性、 反应手段的单一性、反应主体的元化、反应对象的一元化、反应依据的政策 化、反应形式的感性化的分析，对犯罪反应体系内部各要素有所反思。从整体 上看，我国犯罪反应体系具有国家化、政治化和策略化的倾向。 第三章是本文的重点，即合理组织我国犯罪反应体系。构建我国犯罪反应 体系的理论基础是新社会防卫论以及米海伊尔戴尔马斯一马蒂的理论。思想 基础是我们应该树立的刑事政策思想，包括改变犯罪的绝对化认识，树立现实 主义的刑事政策思想：更新刑法观念，树立刑法谦抑的刑事政策思想；更新刑 罚观念，树立刑罚相对性的观念：重视人权保障，建立人道主义的刑事政策。 犯罪反应体系各要素转变的内容是：反应目的出惩治向预防转变，反应手段由 单一性向多样性转变，反应主体由一元化向多元化转变，反应对象确定“犯罪” 概念的二元化，反应依据以法治为基础，反应形式由感性化向理性化转变。在 此基础上，本文构建的犯罪反应体系是由国家防护网和社会自律网构成的双层 网络体系。两个网络在主体、手段、功能等方面存在着差异，同时又存在着内 在的互动关系，是国家防护网对社会自律网的监督与引导，二是社会自律网 对国家防护网的配合与渗透。 第四章是犯罪反应体系的现实运作。本章从定罪政策、量刑政策、处遇政 策以及社会政策四个方面来考察犯罪反应体系的现实运作与运动变化。主要包 括非犯罪化、非刑罚化和行刑社会化的发展趋势与我国的选择。 最后，是本文的结束语。 关键词：犯罪反应刑事政策国家防护网社会自律网 v t ：海大学顺i 二学位论文 a b s t r a c t t h i sf i r s tp a r ti st h eb a s i ct h e o r yo fc r i m i n a lr e s p o n s es y s t e m i tc o n s i s t so ft h e c o n c e p ta n dc l a s s i f yo fc r i m i n a lr e s p o n s ea n dt h es y s t e mo fc r i m i n a lr e s p o n s e c r i m i n a lr e s p o n s ei sar e s p o n s eo f c o m p r e h e n s i v e ”“o r g a n i z e d a n d “o v e r a l l ”t h e s y s t e mo fc r i m i n a lr e s p o n s eb a s eo n “r a t i o n a lo r g a n i z ec r i m i n a lr e s p o n s e a n di t b e l o n gt ot h eb r o a ds e n s eo fc r i m i n a lp o l i c y t h i s i sg ow i t ht h et i d eo fs o c i a l d e v e l o p m e n ti nc r i m i n a lp o l i c y t h es e c o n dp a r ti st h ep o n d e r i n go fo u rc r i m i n a lr e s p o n s e w ep o n d e ri tf r o m t h ea n g l eo fi ti n t e r n a lf a c t o ra n dt h ew h o l es p e c i a lf e a t h e r t h ei n t e r n a lf a c t o r c o n s i s t so f r e s p o n s ep u r s e 、r e s p o n s ew a y s 、r e s p o n s em a i nb o d y 、r e s p o n s eo b j e c t 、 r e s p o n s eb a s i s i nt h em a s s ，i t sf e a t h e ri sn a t i o n a l i z e 、p o l i t i c i z e da n ds t r a t e g y t h et h i r dp a r ti sr a t i o n a lo r g a n i z et h es y s t e mo f c r i m i n a lr e s p o n s e i ti st h em o s t i m p o r t a n tp a r t i tc o n s i s t so f t h eb a s i ct h e o r ya n dt h ei d e a sb a s i s u s ef o rr e f e r e n c e a c n e sn e ws o c i a ld e f e n s et h e o r ya n dd a i s h sp a t t e mt h e o r y , t h es u b j e c to fc r i m i n a l r e s p o n s es h o u l db ed i s p a r a t e ，t h ew a y so fr e s p o n s es h o u l db ev a r i e d ，t h eo b j e c t so f c r i m i n a lr e s p o n s es h o u l db em u l t i t i e r e d c r i m i n a lr e s p o n s es h o u l db em o r et e n dt o r a t i o n a l 、s c i e n t i f i ca n dm o n o c r a c y w es t r i v et oc o n s t r u c tm o r es u i t a b l ea n du s e f u l r e s p o n s ew a y sa n ds t r a t e g yt o s t r i k ea n dp r e v e n tc r i m e o nt h eb a s i so fp o n d e r i n g o u rc r i m i n a lp o l i c y , w et r yt os e ta na m o r er a t i o n a ls y s t e mo fc r i m i n a lr e s p o n s e t h e s y s t e mc o n s i s t st w on e t w o r k s t h e ya r e t h ec o u n t r yn e t w o r ko fd e f e n s ea n dt h e s o c i a ln e t w o r ko fa u t o n o m y t h e ya r ed i f f e r e n ti nm a i nb o d y , p u r p o s e ，w a y sa n d f u n c t i o na n dt h e ya r ei n f l u e n c i n ge a c ho t h e r t h ef o u r t hp a r ti st h ew o r k i n go ft h es y s t e mo fc r i m i n a lr e s p o n s e t h ew o r k i n g o ft h es y s t e mi st og u i l dc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，c r i m i n a lj u d i c a t u r e ，c r i m i n a le x e c u t i o n a n ds o c i a lp o l i c y i ti n v o l v e sn o - - c r i m i n a l ，n o - - c r i m i n a lp u n i s h m e n t s o c i a l i z a t i o n i ne x e c u t i o na n do u rc h o i c ei nt h ep r a c t i c e k e y w o r d ： r e s p o n s e st o c r i m ec r i m i n a l p o l i c y t h ec o u n t r yn e t w o r ko f d e f e r i s et h es o c i a ln e t w o r ko fa u t o n o m y v 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：蕉坠日期一删 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送 交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 堑! 型暨日期： l 海大学顺。l 学位论文 导语 犯罪是任何社会都不能容忍的丑恶现象，不同时代、不同社会所给予的反 应也不尽相同，囿于国家本位的历史传统，刑罚仍是我们对犯罪作出的最主要 的反应方式，主导的刑事政策思想仍是重刑主义。顺应刑法改革和刑事政策运 动的浪潮，如何构建一种能够最大限度体现公正、自由、法治、人道与效益的 刑事政策体系，即合理的犯罪反应体系，在刑事政策的理论与实践中，无论对 于犯罪人的回归还是构建理性化的刑事政策思想体系都具有一定的研究价值和 意义。 犯罪反应体系是建立在广义的刑事政策概念基础之上的，笔者借鉴了新社 会防卫论提出的“合理地组织对犯罪的反应”这一口号并立足于米海依尔戴 尔马斯一马蒂的观点，他认为“刑事政策是社会整体据以组织对犯罪现象的反 应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”笔者并不赞同不顾 我国具体现实和法律传统而全盘照搬西方的某些刑事政策思想和措施，但“合 理地组织对犯罪的反应”这一口号所蕴含的科学、人道的和理性化的刑事政策 思想，则应为我们所借鉴，并应成为我国立法、司法和理论研究的追求目标。 在反思我国目前犯罪反应的基础上，本文力图构建更符合我们这个时代要 求的打击与预防犯罪的反应方式和战略。笔者认为犯罪反应主体是多元化的， 反应对象是多层次的，反应手段是多样性的，犯罪反应要更趋向于理性化、法 治化和科学化。合理地组织对犯罪的反应是一个系统工程，需要多方的参与和 多种手段的并用。本文所构建的犯罪反应体系的基本构成是“国家防护网”和 “社会自律网”的双层网络，两个网络在主体、手段、功能等方面是不同的， 同时两者又存在着内在的功能互动关系。这应该成为我国刑事政策的选择，使 我国的刑事政策体系更趋向于理性化和现实化。犯罪反应体系的现实运作主要 包括对定罪、量刑、处遇和社会政策四个方面的指导作用，涉及到非犯罪化、 非刑罚化和行刑社会化的发展趋势与我国的选择。 k 海大学f i * i - k 学位论文 第一章犯罪反应体系的基本理论 第一节犯罪反应概念的提出 一、犯罪反应 反应，是同“刺激”相对，泛指有机体受到体内或体外的刺激而引起的相 应活动。这一概念本为生物学所使用，我们把它引入社会学概念，是因为每个 人的社会行为都会引起一定的社会反应。社会行为是因，社会反应是果。社会 行为是社会这一有机体的“刺激”，对待这一“刺激”，社会反应可能是心理的， 也可能是行为的；可能是即时的，也可能是滞后的；可能是短期的，也可能是 长期的；可能是个体的，也可能是群体的。本文的犯罪反应是指社会整体针对 犯罪现象的一种反作用，是社会主体对犯罪这一客体的回应。主要包含以下几 层含义： l 、犯罪作为一种反社会行为，具有社会性，是一种社会现象。犯罪在本质 上总是表现为对一定社会关系和社会秩序的破坏，社会有机体总要努力恢复原 有的秩序，从而实现社会发展过程中的自我调节和完善。社会产生犯罪，犯罪 反作用于社会，犯罪对社会这个有机体产生一定的刺激，从而又导致社会作出 新的反应，这是一种互动关系。 2 、犯罪反应是一种“综合性”的反应，这种综合性表现为不仅是对犯罪这 种反社会现象的被动反应，更为主要的是对犯罪的主动的对策性反应。既包含 对已然犯罪的惩治，也包含对未然犯罪的预防；反应主体不仅包括国家主体还 包括更为广泛意义上的社会主体，强调反应主体的多元化；反应手段包含刑事 手段和非刑事手段的多元化手段体系。它总是表现为一种主动的维持( 有时是 恢复) 一种社会秩序和社会价值的综合性的社会控制。 3 、犯罪反应是一种“有组织性”的反应，是“反犯罪斗争的方法战略或艺 术”，不包括无组织的、个别的反应。这种“组织性”在强调反应主体的多元 化、手段的多样性等的同时，更注重保证反应的合理性与科学性。 4 、犯罪反应是一种“整体性”的反应，整体性和有组织性是相关联的。作 为有组织力量的整体可以是国家的某些组织也可以是社会的某些组织，由此排 除纯粹个别的、个人的不被社会所认可的反应。 刑事政策的士蟹俐s 系水街伊尔- 蜮尔马蛳码蒂，蒋， 址、卜详。法律m 版1 1 ：2 0 0 0 年 2 l ：海大学硕士学位论立 二、犯罪反应的分类 我们可以从不同的角度和层面用不同的标准对犯罪反应做出不同的分类： 1 、从反应广度上，犯罪反应可以分为宏观反应和微观反应。所谓宏观反 应，如加强精神文明建设、完善法制等：所谓微观反应，如警察巡逻制、组织 警民联防、对具体罪犯的定罪处罚等。 2 、从反应力度上，即反应手段和措施是否具有国家强制力以及强制力的 大小，可将犯罪反应分为司法反应和非司法反应。司法反应主要是指侦察、起 诉、审判、行刑等刑事司法机制，司法反应的主体是司法机关，反应目标是惩 治违法犯罪以期收到刑罚特殊预防的效果；非司法反应的主要手段是教育、道 德、舆论、组织纪律等非司法手段，它的目标在于消除产生犯罪韵社会原因， 侧重于社会的一般预防。 3 、从反应的主体上，犯罪反应可分为国家反应和社会反应，这是最主要 的一种分类，对于考察整个犯罪反应体系有着重要意义。国家反应主体包括国 家立法机关、司法机关、行政机关等与国家权力直接联系的主体：社会反应主 体是指与国家相对应的社会力量，包括各种社会团体、中介组织、行业组织等。 4 、从反应的目的上，犯罪反应分为预防性反应和惩罚性反应。预防性反 应主要以预防犯罪为目的，如教育、谴责、治安巡逻等；惩罚性反应是以惩罚 犯罪为目的，如刑事惩罚、监狱的行刑矫治等。 第二节犯罪反应体系的含义及其分类 一、犯罪反应体系的基本含义 法国刑事政策学者米海伊尔戴尔马斯一马蒂( 以下简称戴氏) 将费尔巴 哈关于刑事政策的格言加以扩展，认为“刑事政策是社会整体据以组织对犯罪 现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践”。戴氏从 其广义刑事政策的立场出发，对犯罪现象的把握也是广义的，而对这一现象作 出的“反应”或“反作用”也必然是一个复杂的系统。“从反应主体看，有政 治国家及其附属机器，也有市民社会如受害人、各种协会、行业组织；从反应 形式看，既有惩罚、打击甚至消灭，也有安置、教育、矫f ，还有赔偿、补偿 和调解；从反应的依摒看，既有围家的诈式法律，也有社会的非诈式的习惯， 还有超越国家之上的国际及区域法律公约”2 掘此，本文所描述的犯罪反应 还有超越国家之上的国际及区域法律公约”2 据此，本文所描述的犯罪反应 j | = 【_ 甘畦筇的j 一耍体系米。啡伊1 - 城尔马斯马带酱，r 矬l + i 千压件版f | 2 0 0 0 斗 ：海大学硕士学位论文 二、犯罪反应的分类 我们可以从不同的角度和层面用不同的标准对犯罪反应做出不同的分类： 1 、从反应广度上，犯罪反应可以分为宏观反应和微观反应。所谓宏观反 应，如加强精神文明建设、完善法制等：所谓微观反应，如警察巡逻制、组织 警民联防、对具体罪犯的定罪处罚等。 2 、从反应力度上，即反应手段和措施是否具有国家强制力以及强制力的 大小，可将犯罪反应分为司法反应和非司法反应。司法反应主要是指侦察、起 诉、审判、行刑等刑事司法机制，司法反应的主体是司法机关，反应目标是惩 治违法犯罪以期收到刑罚特殊预防的效果；非司法反应的主要手段是教育、道 德、舆论、组织纪律等非司法手段，它的目标在于消除产生犯罪韵社会原因，- 侧重于社会的一般预防。 3 、从反应的主体上，犯罪反应可分为国家反应和社会反应，这是最主要 的一种分类，对于考察整个犯罪反应体系有着重要意义。国家反应主体包括国 家立法机关、司法机关、行政机关等与国家权力直接联系的主体：社会反应主 体是指与国家相对应的社会力量，包括各种社会团体、中介组织、行业组织等。 4 、从反应的目的上，犯罪反应分为预防性反应和惩罚性反应。预防性反 应主要以预防犯罪为目的，如教育、谴责、治安巡逻等；惩罚性反应是以惩罚 犯罪为目的，如刑事惩罚、监狱的行刑矫治等。 第二节犯罪反应体系的含义及其分类 一、犯罪反应体系的基本含义 法国刑事政策学者米海伊尔戴尔马斯一马蒂( 以下简称戴氏) 将费尔巴 哈关于刑事政策的格言加以扩展，认为“刑事政策是社会整体据以组织对犯罪 现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践”。戴氏从 其广义刑事政策的立场出发，对犯罪现象的把握也是广义的，而对这一现象作 出的“反应”或“反作用”也必然是一个复杂的系统。“从反应主体看，有政 治国家及其附属机器，也有市民社会如受害人、各种协会、行业组织；从反应 形式看，既有惩罚、打击甚至消灭，也有安置、教育、矫f ，还有赔偿、补偿 和调解：从反应的依据看，既有国家的诈式法律，也有社会的非订三式的习惯， 还有超越国家之上的国际及区域法律公约”2 据此，本文所描述的犯罪反应 0j | = 【j 督政镱的j 篮作乐水i j ：j _ 伊：蛾尔马斯马带，酱，1 ，锉1 7 i 午泣件f i ；版2 0 0 0 钟 i ：海大学顺l 学位论文 体系是指国家和社会有组织地反犯罪斗争的系统整体，它是建立在广义刑事政 策概念之上的，3 与我国传统的刑事政策观有所不同，它包含以下几个方面的基 本含义： ( 一) 犯罪反应体系不仅包括对犯罪的预防、控制和惩治，还包括对犯罪 人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度，这体现了刑事政策的价值追求和理性光 辉。将对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度纳入刑事政策视野，不仅是 现代刑事政策区别于古代刑事政策的重要特征，也是刑事政策学作为一门独立 学科得以成立的重要依据。因为如果刑事政策只是研究预防、控制和惩治犯罪 的话，那么就与犯罪学中的犯罪对策论没有区别，就使得“犯罪对策论”等同 于“刑事政策”了，这样刑事政策就丧失了作为独立学科的地位，而被包含在 犯罪学之中。4 单从犯罪学看，只要是有利于抑止犯罪的措施，不管它是否符合 公平正义等原则，均具有意义。但从刑事政策衡量，由于刑事政策要在抑制犯 罪的同时，兼顾对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障，因此有的措旌即使有利于 抑制犯罪，但是由于超出一定的正义底线而不能付诸实施。另一方面，将抑 制犯罪与对待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的态度结合起来作为刑事政策学的 研究对象，可以拓宽刑事政策的视野，更有利于考察一项刑事政策是如何在三 者之中经过综合与协调而产生的。 ( 二) 犯罪反应体系不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事 执行政策和刑事社会政策。是否将一定的社会政策纳入刑事政策范围，这是广 义与狭义刑事政策的分水岭。刑事社会政策主要是消除和削弱引起犯罪的原 因、条件和因素，从而防止、减少和根除犯罪的社会活动。刑事政策的根本目 的是通过预防、控制和惩治犯罪以维护社会稳定，通过保障犯罪嫌疑人和犯罪 人以及被害人的权益以实现社会正义。而要使预防、控制和惩治犯罪取得理想 的效果，就必须“对症下药”，针对犯罪的原因去采取相应的措施。为了实现 刑事政策抑制犯罪、维护社会稳定的目的，就不能只采取针对犯罪人个体的对 第3 页。 1 关于刑事政策的概念，有学者主张分为最狭义的刑事政策、狭义的刑事政荒和广义的刑事 政策。最狄义的刑事政策是指刑事实体法的法律政策。如费尔巴晴认为“刑事政策是国家 据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，是“刑法的辅助知识”。狄义的刑事政策将刑事政 策的作用抖域扩人到刑罚以及畸刑罚具有类似作用的制度的领域认为刑事政策是运用刑 罚以及l j 刑罚具有类似作用的法律制度颅防和粹制犯罪的法律政策，包括刷事讧法、刑事 - 4 法、刑罚执行政策。我国学省一股倾向十往此界域内界定刑事政策，广义的刑事政策指 所柯咀预防和镇f _ i - 犯锥为h 的所为的切于段和方法。翻i 车斯特指：“刑事政策是同家车丌 祉会摧以。j 犯锥作- 1 一争的原则的总和”，“最好的引会政策就是最好的删事政策。”迁青法国 j 刚书政策人师马克_ 立 采尔教授认为：“刑事政策是由社会，实断l ：也就是由矿法并和法官 - 认定法律所要惩罚的犯银，保护。诗尚公民时所作的选择。” 。7 化1 ! 学i 牧，占林凡学慨引，i9 9 2 年笫5 0 l 上海大学硕 学位论文 策，也不能只采取刑罚手段，即使采取刑罚和保安处分相结合的手段，也仍然 是不够的，还必须包括社会政策视野中的“社会对策”。5 我们虽然奉行广义的 刑事政策观，但刑事社会政篡也要有一个研究上的边界，这个边界如何划定 呢? 笔者同意有关学者的意见，即在划定刑事社会政策的相对范围时，引入权 力概念作为标准。我们可以这样认为，任何社会政策只要以预防犯罪、防卫社 会、维持秩序为目的，无论是直接还是间接，以权力为支撑对与犯罪密切相关 的因素进行干预、控制、抑制以及施加各种影响的策略、措施、行动，均属于 刑事社会政策的范围。只有如此，我们才能将刑事政策的视野扩展到整个社会 系统，但又不至于失去其独立性。 ( 三) 犯罪反应之“犯罪”与“反应”应作广义理解。首先，不仅对构成 刑法意义上的犯罪所作出的国家反应属刑事政策范畴，而且对那些虽然不构成 刑法意义上的犯罪，但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也属刑事政 策范畴。其次，反应既包括对犯罪的惩罚性反应和被动反应，还包括对犯罪的 防御性反应和主动反应；不仅有政治国家的反应还有市民社会的反应。总之， “我们要树立大刑事法的观点，不能用狭隘的刑法观来考察刑事政策，否则就 达不到防卫社会的目的。不仅对真正意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所 采取的态度属于刑事政策的范畴，而且对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌 疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人( 如被劳动 教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等 等) ，以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地 的人( 如遭受灾难者、失业下岗者) 所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。” 6 本文的犯罪反应体系属于广义的刑事政策概念，广义刑事政策的视角和理 念，应当是我们考察刑事政策的出发点和方法论基础，比狭义的刑事政策观更 具有合理性和科学性： ( 一) 犯罪和犯罪原因的复杂性、多样性客观上要求对之所采取的刑事政 策也应当是多样的、全面的，而不能局限于刑罚惩罚政策。经过一百多年的探 索，人们对犯罪、犯罪原因和刑罚有了更为深刻的认识。“犯罪行为的直接动因 是犯罪人的主观意识然而，追根溯源，犯罪人的犯罪意识来源于社会。人 的意识，其中包括犯罪意识，是人与社会的相互作用中形成并最终由社会决定 的。”“对犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因为有完全不同的 兆畦学l ：牧。1 i 林j 、：羊版礼 6 叫卜，第4 4 贝。 7 f 一，矬吐o j 也非学的完善l j 敉 i9 9 2 年第4 2 负， 救t 法学川咒i9 9 8 年笫51 l l j 【：海大学硕1 ：学位论文 原因，而不是畏惧刑罚，这些强有力的基本原因并非立法者的威吓所具备的。” 8 因此，单纯依靠刑罚手段不可能有效地控制犯罪，狭义的刑事政策概念不能适 应现代社会治理犯罪问题的实际需要。广义说的观点则立足于对犯罪、犯罪原 因以及刑罚局限性的科学认识，强调刑事政策对犯罪学研究成果的回应，主张 运用多种刑事政策手段对犯罪实行综合预防，其正确性是勿庸置疑的。 ( = ) 广义的刑事政策概念符合刑事政策发展的进步趋势，是刑事政策进 一步科学化、合理化和社会化的标志。刑事政策理论和实践发展的基本规律和 总趋势就是不断从狭义刑事政策向广义刑事政策的进化。在古代以及1 9 世纪 中期以前的欧洲，处置犯罪的手段局限于刑罚惩罚手段。以贝卡利亚、费尔巴 哈等为代表的刑事古典学派的刑事政策理论也基本上局限于刑罚惩罚方面。随 着1 9 世纪中后期兴起的以菲力、李斯特等为代表的刑事现代学派理论的传播， 各国的刑事政策实践也开始从单纯的刑罚惩罚向综合控制的方向发展转变。不 但保安处分制度被引入了刑法体系，而且“在刑事政策的领域里，刑法实践并 不是一支独秀的，而是被其他的社会控制的实践所包围着。”9 “犯罪预防的防 线大大地向前推进了，进入刑事政策视野的不仅仅是刑法意义上的犯罪，而且 包括民事不法和行政不法，甚至大量社会学意义上的越轨行为。正是在这种背 景下，侵权行为法和行政处罚法被纳入刑事政策的考虑范围，成为反犯罪战略 的重要组成部分。基于刑事政策一体化的考虑，刑法与侵权行为法、行政处罚 法共同构筑防范犯罪的法律堤坝。” ( 三) 刑事政策概念从最狭义、狭义到广义的界定，一方面反映了刑事政 策观念不断深化的过程，另一方面则反映了国家和社会反犯罪的斗争实践中刑 事政策作用界域不断扩大化的趋势。随着现代社会整体社会结构的转型和对犯 罪原因、犯罪规律认识的深化，现代社会反犯罪的有组织的反应的实践，已经 使刑事政策超越了刑事法的范畴，甚至超越了政治国家的范畴，而成为政治国 家和市民社会整体的有组织的对犯罪的反应。狭义的刑事政策概念已经不能反 映现代刑事政策最新发展。因而，广义的刑事政策概念应运而生，在当今刑事 政策研究最为发达的德国和法国，刑事政策学者一般在广义上理解刑事政策。 二、犯罪反应体系的分类 ( 一) 戴氏“模式”研究方法的引入 8 实证派犯锥学菲山( 意) 中国政浊大学版朴19 8 7 年第2 6 贞。 。1 【 【j 事政策的主要件系水海仃十尔戴尔马斯一马蒂兽，卢矬、卜译法律版礼2 0 0 0 年 第1 叽。 ”1 f l 川法的价惰构j 盘i 蛛必良，中几畦j 、学版仆，】9 9 8 年第37 9 儿， 【：海大学硕士学位论文 犯罪反应体系中的构成因素庞杂而难以精确一一加以描述，因此如果要对 犯罪反应体系的整体结构进行研究，我们必须首先确立一种研究方法。为此， 我1 f l z j i 进了戴氏的“模式”研究方法，其著作刑事政策的主要体系一书正 是建立在这样一种研究方法和分析工具基础之上的。戴氏将广义犯罪现象区分 为犯罪和越轨两种形式，同时将对此现象的反应也区分为国家反应与社会反 应，由此建立起四个基本的关系以及若干衍化出来的品种。戴氏以国家和社会 为两个切入点，提出了两类五种刑事政策的不同模式，下面我们简单作一介绍： l 、国家模式分为自由社会国家模式、专制国家模式，极权国家模式，三 种模式的共同点表现在对犯罪的国家反应上，即它们与刑法的联系很强。它们 都是以国家为核，“都以国家性反应来对付全部或部分犯罪现象。自由社会国 家模式的主要特征是，国家并不垄断所有对犯罪现象的惩罚或预防性反应措施 的定向和监督，而是放弃一部分留给社会。专制国家模式这一模式的最大特点 是国家垄断了“监视与惩罚”。“极权国家模式“是一个简单化到了极点的模式， 因为国家企图不加区分不加限制地控制一切偏离规范的行为”。” 2 、社会模式可分为自主社会模式和自由社会模式，社会模式排斥了一切 国家反应，以社会反应来对付全部犯罪和越轨行为。自主社会模式的主要特征 是对犯罪行为的社会反应，在对犯罪行为的反应中社会反应占了主导地位。在 自由社会模式中“国家的形象自行消失”，其特征是社会的每个成员对其他成 员的看法是对已经混同的犯罪行为与越轨行为的持久反应。自由社会模式要么 是原始社会的回归，要么是理想国的天堂，要么是“社会自行组织的自由乌托 邦”。1 3 马蒂教授对刑事政策模式的分析，对我们认识市民社会作为刑事政策的反 应主体以及现代社会刑事政策的结构具有重要的启发意义。 ( 二) 犯罪反应体系的三种理想类型 刑事政策在最终目标模式的确定和选择上，要正确处理好国家与社会之间 的关系，因为任何一种公共权力都是以社会及其成员为权力运行对象的，它所 要解决的核心问题是怎样处理好国家与社会之间的关系，即在国家机关的权力 判断与社会成员的自由选择之间寻求平衡。同样，刑事政策也是如此。我国有 学者根据韦伯“理想类型”理论和戴氏的“模式研究”方法将刑事政策划分为 三种“理想类型”： 马蒂蒋，卢建、f ，译，法律版杜2 0 0 0 年 斯 5戴 自 伊求 系书要 呱贝 j 9 7 的 h 旧 策 幕策 政。 事i卜卜 ! 仆2 卅州 l 第汜 i ：海人学坝 j 学位论文 1 、国家本位型 这一类型的刑事政策是以国家为出发点，而以国民为对象的，秩序效益为 首要价值。为了维护秩序，对一切违反规范的行为可以采取一切手段予以惩罚， 甚至消灭。在制订实施刑事政策过程中，国家居于主导地位，国家权力是其理 论基础，国家利益放在第一位，漠视个人利益和权利，甚至为了国家利益可以 牺牲社会和个人利益。国家本位型的刑事政策意味着“国家反应可以随心所欲 地指向犯罪人，也指向越轨者”，“国家不受任何外部标准的干预，也没有任何 的限制，强行要求对统治者规范的绝对服从。”“ 2 、国家社会双本位型 在这一类型中国家和市民社会同处于主导地位，自由、正义为首要价值。 为保障自由，必须坚持法定原则，对国家干预范围进行一定的限制( 国家依法 惩罚犯罪行为) ，对越轨行为，由于难以精确的界定，“法律禁止国家插足其间， 而将这一问题交给市民社会”。q 5 国家和社会共同行使控制和预防犯罪的权力， 坚持罪刑法定，限制惩罚权，保障人权，“在刑法领域以外寻求更广泛更有效 的法律补救方法，建立一个既综合又分散的预防犯罪、治理犯罪的刑事政策体 系，并努力把刑事政策提高到社会政策的高度加以贯彻执行”。1 6 国家社会双 本位型刑事政策在运行过程中，能够避免国家本位型刑事政策地弊端，尊崇法 律权威，尊重人权，维护秩序，较好地平衡公平和效率、秩序与自由的关系， 是较理想的模式类型。它的形态特征是：( 1 ) 国家和社会共同行使控制和预防 犯罪的权力；( 2 ) 严格罪刑法定，国家只惩罚法定犯罪，越轨行为由社会处理： ( 3 ) 国家出于预防犯罪的目的，对犯罪分子进行惩罚、教育、改造，使之重 新回归社会；( 4 ) 以保障人权和保护社会为价值取向。” 3 、社会本位型 这一类型中，社会居于主导地位，排斥一切国家反应，犯罪行为与越轨行 为相混淆。在这种无国家社会里讲究的是道德和责任，因而对于犯罪和越轨行 为不是惩罚排斥，而是监督控制，目的是要维持团体的凝聚力与团结，将违规 者重新整合到社会之中。社会本位型刑事政策排斥了一切国家反应，而以社会 为本位，呈现出自主、自律，权力和权威共享的特征，其目的是要在没有任何 国家干预的情况下，成功地保持共同体内部的凝聚力，以期共同体发展。这是 ”_ | c i | 事政策的主要体系米海伊尔散尔马斯马带著，卢建1 f ，i 荸法律版刘2 0 0 0 年 第6 0 虹。 ”h 卜，5 9 虹。 札会阶卜思想卢建、卜，载j 刚法论从， 土件版扎i9 9 8 年。 ”删事政策的模t 建构严恸裁1 i _ | j 事法计论第】3 卷中田政法人学f i i 版扎2 0 0 3 年 箱2 5 4j l 。 海人学顾l 学位论文 人们追求和向往的理想模式类型。它的形态特征是：( 1 ) 调整社会纠纷的是多 元化的组织；( 2 ) 注重对违反规范行为进行整合、调解，达到社会和谐、稳定 的目的。1 8 第二章我国犯罪反应体系的反思 刑事政策的研究不应成为对现存刑事政策合理性的简单论证，而应当是对 刑事政策的科学探索。依据米海伊尔戴尔马斯马蒂的观点，刑事政策是有 组织的对犯罪的反应。无论在我国过去的“政策”年代还是在现在的法治化进 程中，刑事政策在“有组织的对犯罪的反应”中具有特殊的不可替代的作用。 始于1 9 8 3 年的“严打”政策，至今在我国已轰轰烈烈地进行了2 0 年，其实效 令刑事理论、实务界忧喜参半。现实上有其合理性，同时也有其局限性和消极 影响。“严打”可以说是改革开放以来新形势下我国刑事政策的一个缩影，从 某种意义上正视“严打”就是正视我国的刑事政策。以下，我们围绕“严打” 以及其它相关刑事政策来分析犯罪反应体系内部的若干要素与它的整体特性。 第一节我国犯罪反应体系各要素的分析 元素是形成系统的基础。系统的各组成元素并不是完全孤立、彼此无关的， 他们处于相联系和相互作用之中。系统中每个元素都是与整个系统互为规定 的，每一元素的质量、水平及其一定幅度的变化，都会影响到其他元素乃至整 个系统。合理地组织犯罪反应体系，首先需要设置系统反应的元素，以此来考 察整个体系的面貌，尽管其中的元素是难以一一精确描述的。笔者从综合决策 科学的角度把犯罪反应体系的元素主要归为主体、对象、手段、目的，这四个 元素是必不可缺的元素，缺少任何一个将破坏整个犯罪反应体系的完整性。另 外，笔者又加入了反应依据和反应形式两个元素，前者主要是政策与法律的关 系问题，后者侧重于反应的理性分析，是刑事政策的科学性问题。下面，我们 以“严打”以及其他刑事政策为参照来反思一下我国犯罪反应体系中的几个相 关因素，以期正视弊端，有所改进。 一、反应目的的偏颇性：以打击为主，对预防重视不足 反应目的是指反应主体通过制订和实施有效的手段所能达到的预期目标。 中外学者对刑事政策的目的不尽一致，但总体上可分为预防犯罪和打击犯罪。 打击犯罪是对己然犯罪的控制或遏制，预防犯罪是对未然犯罪的一种前瞻性的 ”删书政策的模矬f ：| 严岫，载刷事法评论笫13 卷中r 日政注人学版朴2 0 0 3 年 笫254 贝。 i ：海大学顺l 学位论史 预防，相对于打击来说是一种主动反应。对于两者的不同选择和侧重点的不同 则会产生不同的犯罪反应体系，因为目的的不同会直接影响反应主体和手段的 差异。 从目前我国治理犯罪的实践来看，存在着一手硬一手软的现象，倾向于打 击犯罪，而对预防重视不足。这种偏颇性导致个别刑事政策追求短期轰动效应， 忽视长期治理。回顾过去二十多年的司法实践，“严打”刑事政策始终占主流 地位。而“严打”的实际表现却是“头痛医头，脚痛医脚”，在具体方式上采 取“运动站”、“歼灭战”：在政策目标的制定上也过于理想化，如1 9 8 3 年的“严 打”，由于对改革开放后刑事犯罪的复杂性和长期性缺乏科学的认识，因而将 其定位在“一网打尽”上。这样的刑事政策注定会以短平快的打击策略为基点， 而不可能着眼于预防和长期斗争。后来的事实证明，“一网打尽”的目标并没 有实现，事实上也不可能实现。 在长期推行“重打击，轻预防”政策的影响下，人们形成了相应的思维定 势和行动惯性。不仅对社会而言，一谈到控制犯罪，就马上想起“打击”，即 使对刑事司法部门而言，也会马上联想起从快从重惩处犯罪人，广泛使用重刑 和监禁刑，因此这种目的的偏颇性也相应的制约了反应手段的多元化。 二、反应手段的单一化：重刑罚的威慑力量，非刑罚手段运用不足 反应手段是主体作用于客体的联结环节，是主体作用于客体所要达到的目 标的中间载体。“刑事政策手段是刑事政策功能的体现者，因而如果没有刑事 政策手段，刑事政策和整个刑事政策科学体系就失去了存在的支柱和轴心。”旧 刑事政策的手段也是各种刑事政策观点争论的焦点。古典主义学派主张刑罚是 刑事政策的唯一手段，实证主义学派主张除了刑罚以外还应包括其他社会防卫 措施，新社会防卫派主张同犯罪现象作斗争的一切措施都是刑事政策的手段。 我国在对待犯罪的手段方面把过高的期望值寄希望于刑罚，重刑罚的威慑 力量，而对非刑事、非惩罚性的手段运用不足。早在一百多年前，李斯特就指 出，“现代立法过多的使用了刑罚武器。”2 0 我国刑法虽然同一切的剥削阶级刑 法有着本质区别，但是在对犯罪的遏制上也过多的依靠了刑罚。每当社会治安 形势恶化，犯罪率上升，公众和决策者就会本能地将其原因归结为惩罚不够、 扣+ 击不力，从而主张加大刑罚量，并因此造成了恶性循环。这种简单的做法导 致了我固刑法中罪名越来越多，刑罚越来越重，特别是死刑的适用范围不断扩 。4j t , j 事政毓何秉协聃众版朴2 0 0 2 年，鹅7 4 贞 。i 博【：研刷法戢科书争斯特学许夕、生泮泣件版引2 1j 0 0 年笫i46 ：海大学硕士学位论文 大，成为典型的重刑法典。然而，持续“严打”通过加重刑罚来遏制犯罪并没 有阻止第五次犯罪高峰的持续攀升，犯罪形势依然严峻。刑罚量有限而犯罪量 无限，如果遵循重刑主义的逻辑，持续不惜一切代价地超量投入刑罚，必将使 刑罚趋于极限而难以为继。 尽管一些非刑罚手段已经运用于犯罪的治理中，但是其地位仅仅是看作是 刑罚手段的补充，有主次之分，而不能成为一种与刑罚手段同等地位的平行手 段。在司法实践中出现的擅自扩大“严打”范围，对诸多刑事犯罪实行“水涨 船高”，一律从重处罚的现象，不能不说是单一的加重处罚思维模式的集中反 映。历次“严打”的犯罪统计数字显示，一方面，我国近年来的刑事案件特别 是重大刑事案件仍保持着大幅度的上升趋势，另一方面，破案率的比率在下降。 这说明：首先，虽然“社会治安综合治理”早已定位我国社会治理的基本战略， 但现实情况是在社会防卫问题上，我们既未能很好的体现“综”，更不能说已 经做到了有效的“合”；其次，虽然我们也强调其他法律手段、社会规范在社 会防卫中的作用，但由于传统刑法观念的影响，它们拦截犯罪发生的功能并没 有得到有效的发挥；最后，即使已经建立起来的刑事控制措施，由于低破案率， 高犯罪黑数，长诉讼期限等情况的存在，也难以发挥正常的威慑效应。 三、反应主体的单一性：重国家力量，轻社会合力 反应主体是指对犯罪现象作出反应，承担认识活动和实践活动的主导者和 参与者。目前，在我国几乎国家包揽了所有的反犯罪反应。我国学者大多数也 将刑事政策主体界定在国家( 政党) 的范围内，即执政党以及行政、司法等国 家机关，他们既是刑事政策的决策者又是刑事政策的执行者。 我国正在艰难地经历着社会转型时期，即从政治国家的一元结构向政治国 家与市民社会二元分立的社会结构的转换。在这段时期，社会力量、公民权力 得到逐步提升，但不可否认，当前国家和政府是决策与执行的绝对主体，社会 只是被动的参与者。国家始终控制着惩罚犯罪的权力，掌握着对犯罪控制的强 度和幅度。尽管社会治安综合治理倡导“齐抓共管”、“全民动员”、“群防群 治”、“全社会共同参与”，但都是以国家和政府的名义发号召、下指示的，从 而动员和组织全社会的力量。因此，社会力量并没有得到真正的、主动的有效 发挥和释放。社会治安综合治理已提出二十余年，并且已经立法上升为规范性 文件，但全社会对犯罪综合治理的局面并没有完全形成，为此，不得不开展一 次叉一次的集中打击，。次又一次的专项斗争。犯罪反应主体是犯罪反应体系 中的重要环，似这种单性决定或影响了整个犯罪反应体系的其他环节。 海大学碗l 学位论文 四、反应对象：固囿于一元化的“犯罪”概念 任何政策的制定都是要解决和处理特定的社会问题及政策问题。任何政策 都要有特定的对象，如果没有作用对象那么政策将成为无的之矢。从唯物辨证 法的观点看，社会问题及政策问题不仅仅是一种客观存在，也是一种主观产物。 它是被人们感知、觉察到的状况，是由于价值、规范和利益冲突引起的，是需 要加以解决的状况。因此，一种社会状况能否构成社会问题或政策问题，以及 问题的严重性程度往往与入的主观判断有很大的关系。依此种观点，因为犯罪 反应体系是解决犯罪问题的特定体系，所以只有科学地认识犯罪问题、正确地 界定犯罪范围才能有针对性地采取犯罪对策。 我们明确犯罪反应的对象是“犯罪”，但由于对反应目的与功能的不同理 解，必然会导致对对象的理解也不尽相同。将反应的目的界定在惩罚和预防犯 罪的特殊预防范围内，必然将反应对象界定在刑法调整的犯罪范围之内；将反 应的目的界定在惩罚和预防犯罪的一般预防和特殊预防范围内的，必将反应对 象界定在刑法中的犯罪，以及“有必要科处惩罚等刑事制裁的反社会行为，包 括精神障碍者的违法行为及少年的不良行为在内”；”将反应的目的界定在预防 犯罪的刑罚预防和社会预防范围内，其反应对象不仅包括刑法中的犯罪行为， 还包括越轨行为，有的甚至将被害人也包括在刑事政策的对象中。随着反应目 的预防犯罪的日益明确，为预防犯罪而采取的手段日趋多样化，同时对象 也必然发生变化。而目前，我国仍没有超越刑法规范内的犯罪概念。我国刑事 政策研究的学者一般认为，刑事政策的直接目的是惩罚和预防犯罪，“这里的 犯罪就是指现行刑法规范意义上的犯罪，无需扩张其内容和范围。”应该说这 种观点是受日本、台湾学者的影响，其结果是限制了刑事政策的功能。近几年， 轰轰烈烈的“严打”又在实践中进一步突出和加深了这种偏颇性认识。犯罪反 应对象的这种一元化倾向在整个犯罪反应体系中既是被其他因素影响，同时又 对其他相关因素产生作用，会进一步导致反应手段与反应主体的片面性和狭隘 - 性。 血、反应依据：重政策、轻法律 反应依据是指反应主体运用具体的手段对犯罪做出反应时，其始终所应遵 循的根据。这罩主要涉及