（国际法学专业论文）论区域贸易安排中的投资自由化.pdf

摘要 随着全球经济一体化的发展，各国金融市场不断完善、跨国公司在全球范围 内加强经营，有效的促进了国际投资的迅速发展。发达国家在世界范围内提倡投 资自由化，发展中国家为了更好地吸引外资，发展本国经济，都在不断修f 和调整 本国的外资法律，以减少对外资的限制和管制，增加对外资的鼓励和保护，国际投 资中呈现出鼓励投资自由化的趋势。 进入二十世纪八十年代以来，在双边、区域和多边层次都涌现出推进国际 投资自由化的实践。目前，国内外学术界针对双边投资条约和多边投资条约草案 ( m a i 草案) 己有广泛深入的研究，而鲜有对区域性投资规则的研究成果，而区域 投资规则正日益成为国际投资法制引人关注的重要构成部分。目前，我国实质参 与的区域贸易安排甚少，主要有中国一东盟自由贸易区、亚太经合组织等。正如 沈四宝教授所言：“游离子区域贸易安排之外，一方面使我国只能坐失积极参与 区域贸易安排的国家在激烈的国际竞争中占尽先机；另一方面，由于区域贸易安 排对区内国家实行优惠待遇，其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁 垒，因而它所产生的贸易转移效果和排他效应日益明显，致使我国受到程度不同 的歧视性影响。 因此，无论从理论上还是从实践上我国都应有效参与区域领域 的投资规则的制定，积极推动区域投资合作。 晚近，随着经济全球化与投资自由化的进一步深入，区域投资规则在投资 准入、投资待遇、投资保护、投资争议解决等国际投资领域的核心问题上出现了 一些新的发展和新的特点。在此背景下，为了适应国际投资自由化的趋势，本文 创新性的从区域贸易安排的角度出发，以发达国家为主的资本输出国和以发展中 国家为主的资本输入国这个投资关系的基本架构为主线，从投资关系的内容主要 包括外资准入、履行要求、外资待遇、投资争端解决等几个方面来阐述投资自 由化。 本文主要从实体法和程序法两个方面来横向对比分析欧盟、北美自由贸易 协定、东盟和亚太经合组织等比较有代表性的区域投资协定对投资自由化的规 定，阐述其发展状况，剖析其发展特点，并进一步分析这些规定背后的影响因素 和内在驱动力。在此基础上，对我国参与区中国东盟自由贸易区对待投资自由 化的态度提出建议。 笔者认为，在中国东盟自由贸易区的谈判中双方谈判应达成“逐步 实现投 资自由化的共识，在此基础上针对具体的问题进行分析。在外资准入方面，具体 可采取有选择的开放模式，并可借鉴g a t s 中“自下而上”( b o t t o m _ u p ) 的方法， 各国可先就本国比较成熟的可以对外开放的领域，拟定具体的承诺义务，列出市 场开放时间表，而不是立即承诺普遍实行自由化的义务。另外，还可以以允许例 外、豁免清单、保留、过渡期等方法来解决投资准入的逐步自由化问题。在履行 要求方面，适当地增加一些对于履行要求的规制内容，比如当地雇用要求、销售 地要求等是有必要予以规制的。并且，应规定如果这些履行要求是以获得优惠为 条件的则应许可实施，按照例外情形来处理。在外资待遇方面，可考虑实施有限 的准入前国民待遇，通过暂时例外、部分保留、先易后难、实行有条件的、逐步 推进的国民待遇。在投资争端解决方面，可效仿n a f t a 对外国投资者与东道国的 投资纠纷，独立适用一套争端解决机制，增加投资争端解决机制的透明度和可操 作性。在此基础上，健全和完善能为外国投资者所信任的当地争端解决机制。 关键词：投资自由化：东道国；国家经济主权；外资待遇 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h eg l o b a l i z a t i o n sd e v e l o p m e n t ，v a r i o u sc o u n t r i e sf i n a n c i a lm a r k e t c o n s u m m a t e s ，t h em u l t i n a t i o n a lc o 叩o r a t i o ng l o b a l l yt 0s t r e n g t h e nt h em a n a g e m e n t u n c e a s i n g l y ，e f f e c t i v ei np r o m o t i n g t h er a p i dd e v e l o p m e n to fi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t t h ed e v e l o p e dc o u n t r va d v o c a t e st h ei n 、t e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o na r o u n dt h ew o r l d ，t h e d e v e l o p i n gc o u n t r yi no r d e ft oa t t r a c tt h ef b r e i g nc a p i t a lw e l l ，a r ec o n s t a n t l yf e v i s e d a n da d i u s t e dt h ec o u n t r y sf o r e i g ni n v e s t m e n tl a w s ，t or e d u c er e s t r i c t i o n so nf o r e i 2 1 1 i n v e s t m e n t ，i n c r e a s e sa n dp r o t e c t sf o r e ig nc a p i t a l ，i nl h ep r e s e n t st h e r eh a st h e t e n d e n c vo fe n c o u r a g i n gt oi n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o n s i n c et h e1 9 8 0 s ，i nb o t hs i d e sa tt h eb i l a t e r a l ，r e g i o n a la n dm u l t i l a t e r a ll e v e l sh a v e e m e r g e dt op r o m o t et h el i b e r a l i z a t i o no fi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t t h ea c a d e m i c c o m m u n i t vb o t ha th o m ea n da b r o a df o rb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e sa n dm u l t i l a t e r a l i n v e s t m e n tt r e a t v ( m a id r a f t lt h e r eh a sb e e ne x t e n s i v ea n di n d e p t hr e s e a i h ，b u t r a r e l vh a st h er e g i o n a li n v e s t m e n t1 1 l l er e s e a r c h ，h o w e v e rt h er e g i o ni n v e s t m e n ln l l ei s b e c o m i n gt h ei m p o n a n tp a no fi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t a tp r e s e n t ，i nc h i n a ，t h e s u b s t a n c ep a f t i c i p a t i o no fr e g i o n a lt r a d ea h a n g e m e n t si sv e r yl i t t l e ，m a i n l yh a st h e c a s e a n 。t h ea p e ca n ds oo n 。a sp r o f e s s o rs h e ns i b a os a i d ：“d r i f t e da w a vf 幻mt h e r e g i o nt r a d ea 玎a n g e m e n t ，c a no n l ym i s so u ra c t i v ep a n i c i p a t i o ni nr e g i o n a lt m d e a r r a n g e m e n t si nt h ef i e r c ei n t e m a t i o n a lc o m p e t i t i o n ；o nt h eo t h e rh a n d b e c a u s et h e r e 2 i o nt r a d ea r r a n g e m e n to f ! f e r st h er e g i o nc o u n t r i e sp r e f e r e n t i a lt f e a t n l e n t ， t h e m e m b e r sm a k et h et r a d i n gp a n n e r so u t s i d et h er e g i o ns t i l lr e t a i n st h e i ro r i g i n a lt r a d e b a r r i e r s ， s 0i tg e n e r a t e st h ee f f e c to ft r a d ed i v e r s i o ne f f e c t i v e l ya n de x c l u s i v e o b v i o u s l v ，r e s u l t i n gi no u rc o u n t f vh a v et h ed i f ：i e r e n tp r e i u d i c ei n f l u e n c e ”t h e i e f b r e ， o u rc o u n t r ys h o u l d p a r t i c i p a t ei n t h er e g i o nt r a d ea 玎a n g e m e n t se f f e c t i v e l ya n d p r o m o t er e g i o n a li n v e s t m e n ta n dc o o p e r a t i o na c t i v e l y l a t en e a r ，a l o n gw i t he c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n di n v e s t m e n tl i b e f a l i z a t i o nf u n h e r t h o r o u 2 h ，t h e r eh a v eb e e ns o m en e wf e a t u r e st h er e g i o ni nt h ei n v e s t m e n ta d m i t t a n c e ， t h ei i e s t m e n tt r e a t m e n t ，t h ei n v e s t m e n tp r o t e c t i o n ，t h ei n v e s t m e n td i s p u t es o l u t i o n w h i c ha r et h em o s ti m p o f t a n ti s s u eo fi n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t i nt h i sc o n t e x t ，i n o r d e rt oa d a p tt ot h et r e n do fi n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o n ，t h i sa n i c l em a k et h ef e g i o n t r a d ea n a n g e m e n ta st h ea n g l e ，t a k et h ec a p i t a le x p o r t i n gc o u n t r ya n dt h ec a p i t a l i n p u tc o u n t r vw h i c hi st h ei n v e s t m e n tr e l a t i o n s b a s i cc o n s t m c t i o na st h em a i nl i n e ， m a i n l yi n c l u d e st h ef o r e i g nc a p i t a la d m i t t a n c e ，t h ef u l f i l l m e n tr e q u e s t ，t h ef o r e i g n c a p i t a lt f e a t m e n t ，t h ed i s p u t es o l u t i o na n ds oo ns e v e f a la s p e c t st oe l a b o r a t et h e i n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o n t h i sa n i c l em a i n l vc o n t r a s tr e g i o nt r a d ea 掣e e m e ns u c ha se u 、n a 兀a 、a s b n 、 a p e ca n ds o0 n ，e l a b o r a t e st h ed e v e l o p m e n t a lc o n d i t i o n ，a n a l v z e si t sd e v e l o p m e n t a l c h a f a c t e r i s t i c ，a n df l l r t h e ra n a l v z e st h e s eu n d e r l v i n gf a c t o r sa n dt h ei n t r i n s i cd r i v i n g i n f l u e n c e b a s e do nt h i s ，g i v et h ep r o p o s a lw h i c ho u rc o u n t r yp a n i c i p a t e si nc h i n a - a s e a nf r e e1 a d ea r e aa n dr e p l v si n v e s t m e n tl i b e r a l i z a t i o n 1 1 1c a s e a nf r e et r a d ea r e a sn e 2 0 t i a t i o n s ，b o t hs i d e sa g r e e dt h a tr e a l i z et h e i n v e s t m e n tl i b e f a l i z a t i o ns h o u l db e 譬叮a d u a l ，b u ts t i nh a dt h ed i f ! i e r e n c ei nt h ec o n c r e t e q u e s t i o n 。a c c e s so ff o r e i g ni n v e s t m e n t ，w ec a n t a k et h el i m i t i e do p e a na p p f o c h ，a l s 0 w ec a nl e a mf r o mg a t st a k et h e ”b o t t o m u p ”( b o t t o m u p ) m e t h o d ，v a r i o u sc o u n t r i e s c a nt a k et h em a t u r ei nt h ef i e l dw h e r ec a nb eo p e n e dt ot h eo u t s i d ew o r l d ，d r a w su p t h ec o n c r e t ep l e d g ed u t y l i s t st h em a r k e to p e n i n gt i m e t a b l e m o r e o v e r ，i tm a ya l s o a l l o ws u c hm e t h o d s ：e x c e p t i o n ，e x e m p t i o nd e t a i l e dl i s t ，r e t e n t i o n ，t r a n s i t i o n p e r i o d a n ds o0 nt os o l v eg r a d u a ll i b e r a l i z e dt h ei n v e s t m e n ta d m i t t a n c ep r o b l e m i nt h e f i l l m e n tr e q u e s ta s p e c t ，i m p o s e ss o m es u i t a b h rr e s t i c t i o n so nt h ef u l f i l l m e n tr e q u e s t ， f b ri n s t a n c et h el o c a le n l p l o v m e n tr e q u e s t ，t h es a l e sr e q u e s ta n ds oo n lt h o s eh a v e t h en e c e s s i t vt or e g u l a t e i ft h e s ef u l f i l l m e n tr e q u e s ti st a k e nt oo b t a i ns o m e p r e f e r e n t i a lb e n e f i t ，w em a va 1 1 0 wi tt oc a r r vo u t w ec a nt a k et h i sa st h ee x c e p t i o n a l s i t u a t i o n i nt h ef o r e i g nt f e a t m e n ta s p e c t ，w ec a na p p l yt h en a t i o n a lt r e a t m e n tt o p r e e s t a b l i s h m e n tl i m i t e d ，w ec a nt a k et h en a t i o n a l t r e a t m e n tg r a d u a u vb yp r o v i s i o n a l e x c e p t i o n f i n a l l y ；t ot h ed i s p u t e s e t t l e m e n t ，t h i sp a p e rs u g g e s t sa d o p tt w os e to f d i s p u t es e t t l e m e n ts v s t e m ，o n ef b rd i s d u t e sb e t w e e ng o v e r n m e n t sa n dt h eo t h e rf b r t h e d i s p u t e sb e t w e e ni n v e s t o ra n dh o s t 譬r o v e n l m e n t i n c r e a s e st h et r a n s p a r e n c ya n dt h e f e a s i b i l i t vo ft h ei n v e s t m e n td i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m b a s e do nt h i s ，i m p r o v e a n dp e r f c c tt h el o c a ld i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mw h i c hb et r u s t e db yt h ef o r e i g n i n v e s t o r s k e y w o r d s ： i n v e s t m e n t1 i b e r a l i z a t i o n ；e c o n o m i cs o v e r e i g n t y ； f o r e i g nt r e a t m e n t ； d i s p u t e 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 洼! 塑邀查基丝益噩挂型岂明丝! 奎拦亘窒或其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：潼签字日期川年月t 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到 中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：选 导师签字： 签字日期：砷年月年日签字日期：x 刁年月午日 论区域贸易安排中的投资自由化 _ 上j 一 刖吾 随着全球经济一体化的发展，各国金融市场不断完善、跨国公司在全球范围 内加强经营，有效的促进了国际投资的迅速发展。各国，尤其是发展中国家为了更 好地吸引外资，发展本国经济，都在不断修正和调整本国的外资法律，以减少对外 资的限制和管制，增加对外资的鼓励和保护，国际投资中呈现出鼓励投资自由化 的趋势。任何国家都不可能独立于世界经济体系而进行“体外循环”，我国作为 世界上最大的资本输入国和最有潜力的资本输出国，支持投资自由化，既有利于 我国进一步吸引外资又可以为我国企业的海外投资创造一个良好的国际环境。如 何顺应这股潮流，更好地“为我所用”，这需要向外学习借鉴。 进入二十世纪八十年代以来，在双边、区域和多边层次都涌现出推进国际 投资自由化的实践。目前，国内外学术界针对双边投资条约和多边投资条约草案 ( m a i 草案) 己有广泛深入的研究，而鲜有对区域性投资规则的研究成果，而区域 投资规则正日益成为国际投资法制引人关注的重要构成部分。晚近，随着经济全 球化与投资自由化的进一步深入，区域投资规则在投资准入、投资待遇、投资保 护、投资争议解决等国际投资领域的核心问题上出现了一些新的发展和新的特 点。有鉴于此，本文将从区域贸易安排的角度出发，从投资关系的内容主要包括 外资准入、履行要求、外资待遇、投资争端解决等几个方面来阐述投资自由化。 本文主要从实体法和程序法两个方面来横向对比分析欧盟、北美自由贸易协 定、东盟和亚太经合组织等比较有代表性的区域投资协定对投资自由化的规定， 阐述其发展状况，剖析其发展特点，并进一步分析这些规定背后的影响因素和内 在驱动力。在此基础上，对我国参与区域贸易安排对待投资自由化的态度提出建 议。 论区域贸易安排中的投资自由化 第一章国际投资自由化的概述 第一节投资自由化的概述 国际投资法实践大致始于2 0 世纪5 0 年代末，一般将其划分为两个阶段：2 0 世纪8 0 年代之前以强化投资保护为目标的第一阶段；2 0 世纪8 0 年代，尤其9 0 年代之后，以追求投资自由化为新目标的第二阶段。进入8 0 年代后，发达国家 基于强大的经济实力和先进的技术力量，在双边、区域和多边层面积极推动国际 投资自由化的进程。发展中国家为了争取资金、吸引先进的技术发展本国经济， 开始对外资政策进行调整，努力推动国际投资自由化进程。根据联合国贸发会议 2 0 0 8 年世界投资报告的数据显示，全球外国直接投资流入量经过四年连续的增 长，2 0 0 7 年再增加3 0 ，达到1 8 3 3 0 亿美元，远远高于2 0 0 0 年创下的历史最高 水平。发达国家的外国直接投资流入量达到1 2 4 8 0 亿美元，发展中国家的外国直 接投资流入量创下新高5 0 0 0 亿美元，最不发达国家吸引外国直接投资1 3 0 亿美 元，也达历史最高。由此我们可知，通过投资自由化的建立，处于发展水平不同 的和相同的国家大多数都实现了自己的利益诉求，当然，不可否认的是处于不同 发展水平的国家也付出了相应的成本。但是实用主义理论支配下的国际社会对自 由化的认同和投资自由化的实绩说明投资自由化的发展趋势是不可逆转的。 投资自由化的内涵 目前，国内外对投资自由化尚未形成统一的准确定义。联合国贸发会( u n c t a d ) 对国际投资自由化的解释主要包括以下几个方面的内容： 1 、减轻或者消除会导致市场扭曲的措施。这些措施可能是专门针对外国投资 者的限制，比如说，市场准入或经营方面的障碍；也可能是给予或者不给予某种 歧视性的优惠措施或者补贴。 2 、加强外国投资者享有的特定待遇标准。比如说，国民待遇、最惠国待遇、 公平和平等待遇等。 3 、加强保证市场正常运行的监督机制。比如说，制定竞争规则、信息披露 2 论区域贸易安排中的投资自由化 原则和审慎管理等。 目前，鉴于国际投资关系的复杂性，国际社会没有形成统一、明确的投资自 由化的定义。我们可以将其理解为，从时间上看，投资自由化不仅包括“门槛问 题”，即投资准入问题，还包括资本进入本国后的运行和监管等问题；从内容上 看，投资自由化涉及外资准入、外资待遇、争端解决机制等问题，涉猎范围非常 广泛。其主旨就是要逐步在世界范围内消除歧视性的外资政策，抑制与取消市场 扭曲行为，为国际投资跨国界的自由流动扫除各种障碍；其本质是市场经济体制 发展的必然要求，既反映了发达国家也反映了发展中国家的经济要求。在这里需 要指出的是：投资自由化并非是绝对的无障碍、无管制。任何自由化都是相对的， 绝对的无障碍是不现实的。国际投资自由化能达到什么程度，在国内法层面，取 决于国际上不同主权国家对国际投资的管制程度，在国际层面，它又取决于各主 权国家能否在国际经济交往中从投资自由化中找到各自利益和义务的平衡点； 二、投资自由化的表现 近年来，在国际社会的共同积极推动下，国际投资自由化的趋势不断加强， 主要体现在以下几个方面： 第一，投资和投资者含义的不断扩大。这种扩大化趋势导致更多的投资和投 资者被纳入国际投资条约的保护机制，进而促进了投资的自由化。 第二，市场准入度的提高。( 1 ) 、外资准入领域的不断扩大。实践当中，各国 的投资产业目录往往规定了禁止、限制、允许和鼓励外资进入的产业方向。但近 年来，这一限制已大幅放宽。首先，体现在立法原则的改变上，传统上，各国规 定了允许外资进入的“肯定式清单”，即允许进入的产业；近年来，越来越多的 国家在新的投资法中引入了“否定式清单”，即立法原则从“原则限制、例外自 由 向“原则自由、例外限制”转变。只有当外资在“否定式清单”中列明的产 业或经济活动中投资时才接受东道国有关部门的审查。这使得对外资的限制更加 清晰，也更具有透明度，投资者可以清楚地认识到什么情况下投资请求会被拒绝。 其次，服务市场准入扩大。传统上许多由本国投资者独占或控制的那些涉及一 。韩亮：单边外资自由化一9 0 年代发展中国家外资法发展趋势，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 0 年版， p 1 - 2 贞。 刘笋：国际投资保护的国际法制若干重要问题研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 8 页。 3 论区域贸易安排中的投资自由化 国经济发展目标及公共安全问题的投资领域，如金融、保险、运输、通讯、对外 贸易和商业零售以及一些公用事业部门等，现在也正朝着逐步开放的趋势发展。 此趋势与服务贸易总协定的达成密不可分，随着服务贸易总协定( g a t s ) 的达成， 东道国上述这些行业将按规定逐步对外开放。( 2 ) 外资审批程序的改革。实践当 中，各国为了从外资中获取最大经济效益，并将利用外资的风险与成本降至最低， 大多对进入本国的外资进行审查，进而使外资符合国家经济发展目标。但是，各 国审批的范围差异和程序上的繁琐，也同时对国际投资产生了消极影响。近年来， 纵观各投资条约，对外资审批制度的规定逐步从严到松，由繁到简。主要体现在 缩小审批范围，简化审批手段，提高审批效率，放宽审批标准及提高审批透明度 等方面。 第三，禁止东道国对外资施加履行要求的范围渐趋扩大，外资所受限制逐步 减少，投资同趋自由化。履行要求是外资获准进入东道国，或在东道国经营，或 获取特定优惠的前提条件，东道国对外资采取此管制措施的目的在于促使投资符 合东道国预期的社会经济发展目标。由于履行要求直接或间接的与外资准入挂 钩，使得更多的发达国家和国际组织越来越关注投资措施问题，并且大刀阔斧的 限制和消除履行要求的适用。在多边体制方面最典型的是与贸易有关的投资措施 协定( t r i m s 协定) ，在区域性投资条约中，1 9 9 4 年生效的北美自由贸易协定 ( n a f t a ) 、1 9 9 4 年生效的欧洲能源宪章都对履行要求的实施与废止予以了严格 的规定。 第四，外资待遇标准的提高，给予外资的待遇呈现增加、增强的趋势，从而 使外资得到更多、更有力的保护。目前，国际上比较常见的待遇标准有：国民待 遇标准、最惠国待遇标准、公平公正待遇标准等。在国际投资自由化的浪潮中， 外资待遇标准得到了很大发展。主要体现在国民待遇适用对象和范围的扩大，一 般来说，国民待遇存在两种例外：一种是社会公共利益与国家安全的传统例外， 另一种是市场准入例外。通常来说，国民待遇主要适用与外资经营的运营阶段， 而近年来，随着投资自由化的发展，国民待遇原则同时适用于外资准入阶段。例 如北美自由贸易组织( n a f t a ) 、能源宪章条约( e c t ) 、亚太经济合作组织( a p e c ) 以及东南亚国家联盟( a s e a n ) 都订立了在外资准入阶段实行国民待遇的条款。 同时，在国际投资领域，除了国民待遇和最惠国待遇外，n a f t a 、e c t 等投资协 4 论区域贸易安排中的投资自由化 定中还增加了公平公正待遇原则。它可以作为解释条约中特别规定的辅助因素， 或者填补条约中的漏洞，因而具有积极作用。 最后，投资争端解决机制的多样化，尤其是投资者与东道国之间的争端解决 机制的多样化。近年来，国际投资条约突破了传统的实体性规定，对争端解决机 制的程序性规定十分详尽，包括争端的解决方法、适用的法律规则、仲裁庭的组 成等等。争端解决机制的多样化有利于投资争端的尽快和平解决，促进了投资的 自由化。 三、晚近国际投资自由化在区域层面的发展 目前，越来越多的国家加入到国际投资自由化行列中来，这是继贸易自由化 运动之后掀起的又一全球性经济浪潮。虽然国际投资自由化是大势所趋，但是， 其自由化过程并非一帆风顺。由于主要作为资本输出国的发达国家与主要作为资 本输入国的发展中国家之间存在着重大的利益分歧，迄今为止难以就全球性、综 合性的多边投资条约达成一致意向。( 例如，经济合作与发展组织( o e c d ) 草拟 的多边投资协定( 1 9 9 8 年草案) 的流产，发达国家主张将投资议题列入新一轮 贸易谈判的受挫。) 鉴于此，发达国家将阵地转移至双边或区域性的自由贸易协 定这一平台。与双边层次相比，区域层次上所涉及的投资内容更为广泛，各地区 所采取的方法也更为多样。在这罩我们主要介绍几个典型的区域贸易安排对投资 自由化的态度。 基于欧盟各国的经济发展水平相差不多，又有着共同的文化、历史背景，经 过几十年的发展，已经成为一体化程度最高的区域组织。欧盟关于投资自由化的 规定主要体现在建立欧洲共同体条约和1 9 9 3 年生效的欧洲联盟条约中。对内， 包括成员间资金的完全自由流动、对外资歧视性政策的有效消除等。对外，欧盟 同发展中国家，或相关集团的谈判均以欧盟的投资保障与促进原则为准则，对实 质性的投资制度涉及很少。在政策措施方面，欧盟还成功地确定了各成员国可实 施的对外国投资者的激励上，从而抑制了成员国问为争夺流入统一大市场的外国 直接投资展开的政策战。因而，在欧盟的一体化过程中，投资自由化更象是一个 自然而然，水到渠成的过程。 北美自由贸易区( 简称n af 1 a ) 是第一个发展中国家与发达国家问结成的区 5 论区域贸易安于j 中的投资自由化 域经济一体化组织。北美自由贸易协定第1 1 章全面阐述了投资自由化。主要包 括三部分内容，一是投资自由化的实体性规定，主要涉及到准入自由、禁止履行 要求、相互给予缔约国投资者以投资各阶段的国民待遇和最惠国待遇以及绝对待 遇等。二是关于投资争端的程序性规定，提高投资者在争议解决中的主动性，加 强投资争议的非东道国解决机制等内容。三是定义部分的表述。该协定充分显示 了对美式双边投资条约倡导的投资自由精神的不折不扣的传承。它以高标准、自 由化的投资制度著称，但同时也备受争议。2 0 0 1 年7 月，三个缔约国通过n a f t a 的自由贸易委员会对n a f t a 第1 1 章投资规则的内容做出了解释，以期缩小政府 的责任范围，平衡东道国与外国投资者的利益。 东盟自由贸易区主要是由发展中国家之间缔结的。其关于投资自由化的规定 主要体现在1 9 8 7 年的东盟促进和保护投资协定和1 9 9 8 年的东盟投资区框架协 议。这些协定主要涉及外资准入、投资待遇、透明度和投资争端解决等内容，但 一般而言，这些投资制度标准并不太高，这与发展中国家的一贯态度是一致的。 需要指出的是，东盟积极推进投资自由化的目的与其他区域经济一体化组织的目 的不同，东盟十国之所以大力推进本地区的投资自由化，不仅是为了促进区内投 资的增加，更重要的目的是为了创造一个更加自由、开放、有吸引力的投资环境 来吸引美国、欧盟、日本等发达国家投资东盟，从而实现区域经济的增长。 此外，比较具有代表性的区域投资协定还包括1 9 9 4 年的欧洲能源宪章条约。 该条约的缔约方成员比较繁杂，包括欧盟和其成员国、其他发达的经合组织成员 国、中、东欧国家以及一些英联邦国家。条约为促进相关各国在能源领域的长期 合作制定了法律框架，其内容包括贸易、融资、投资促进与保护以及环境保护等 问题，其中涉及到许多投资自由化和投资保护的重要规定。尽管欧洲能源宪章条 约仅适用于一个特定的经济领域，它是运用其特定的条款对属于特定经济领域内 的外国直接投资问题作出规定，但由于成员较多并且所涉及的行业的重要性，它 在包含了投资待遇实体标准的、有约束力的国际协议中仍具有其独特的地位。 1 9 9 4 年亚太经合组织( a p e c ) 所达成的非约束性投资原则。该投资原则涉 及内容非常广泛，包括透明度、非歧视原则、国民待遇、投资鼓励措施、履行要 求、征收和赔偿、争议解决、投资者的行为以及清除对资本输出的障碍。该原则 遵循了“开放的地区主义 的精神，体现了全面执行乌拉圭回合与贸易有关的投 6 论区域贸易安排中的投资自由化 资措施协议的要求，并且与a p e c 经济体适用的双边、多边及其他国际协定相一 致，但其内容与其他有关投资协议相比并不是那么具体和严格，仅仅带有建议性 和指导性，主要靠各成员自愿遵守和执行。 综上所述，各区域贸易安排独具特色。从投资协定的表现形式来看，有专门 调整区域性国际投资关系的协议，如东盟促进和保护投资协议和东盟投资区框架 协议；有包含投资内容的区域性协议，如欧盟条约和北美自由贸易协定；从投资 协定的缔约主体来看，有发达国家和发展中国家缔结的北美自由贸易协定和非约 束性投资原则；有发达国家之间签订的欧盟条约和能源宪章条约；有发展中国家 之i 日签订的东盟投资区框架协议；从投资协定的目的来看，有致力于推动整个区 域向最终的政治经济一体化迈进的欧盟条约，也有致力于建立一个良好、统一的 投资环境吸引区外投资来促进本国、本区域经济发展的东盟投资区框架协议；从 投资协定的法律效力来看，既有采取积极的、有约束力的区域制度实践的主流群 体如北美自由贸易协定、东盟投资区框架协议，也有非约束性投资原则这种以松 散的制度约束和灵活开放的框架推进贸易投资自由化的实践。 对于我国来说，在区域层面进行一些投资自由化的尝试是一种非常务实的做 法，这有利于我们积累谈判经验，完善我国国内产业政策。我国参与区域贸易安 排的实践始于1 9 9 1 年，中国参加了亚太经合组织，这是中国参加的第一个区域 贸易安排，但其仅作了原则性的规定，对各缔约国不具有法律约束力。中国参与 的第一个真正意义上的区域贸易安排是中国一东盟自由贸易区。2 0 0 2 年1 1 月双 方正式签署了中国与东盟全面经济合作框架协议。框架协议是中国东盟建立自 由贸易去的“路线图”，其明确规定中国一东盟自贸区将包括货物贸易、服务贸易、 投资自由化、投资促进和经济合作等内容。自2 0 0 3 年开始双方就投资协定开始 进行谈判。双方商定，投资谈判以东盟投资区框架协议( a i a ) 为蓝本，投资谈 判达成的投资协定将作为中国一东盟框架协议的附件而生效。目前，双方对于投 资协定的主要框架性内容己达成一致，而对投资协定的主要目标、适用范围、投 资自由化和争端解决等问题尚存在诸多分歧。为了在投资协定谈判过程中做到游 刃有余，我们必须对国际上的有关理论与实践进行深入研究和分析，在接下来的 章节中，我们将对投资协定涉及到的内容进一步详细论述。 7 论区域贸易安排中的投资自由化 第二节关于投资的界定 一、国际投资定义的类型 根据英汉辞海的定义，投资是指：“为获得收入或利润或购买内在价值的东西 而支付的货币；投入的资产或购买的财产。”而帕格雷夫经济辞典则认为：“投 资是一种资本累计，是为取得用于生产的资源、物力而进行购买及创造的活动。 总结而言，投资既可以是一种资产，也可以是一种行为。 从国际投资条约层面考察，对投资的定义的类型一般有两分法和三分法之说。 两分法为，基于资产的定义方法和基于企业的定义方法。 三分法将投资分为三 种类型：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础的 投资定义。以资产为基础的投资定义。投资是指缔约各方依照各自法律和法规所 允许或接受的各种财产，它不仅包括金融资产以及经济概念的“资本 ，还包括 具有创造生产能力的所有有形和无形资产；以企业为基础的投资定义。投资是指 一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家建立实体企业，前者的 实体称为直接投资者，后者的实体称为直接投资企业，持续性收益是指投资者与 所投资的企业之间存在的一种长期关系，且投资者对所投资企业具有一定程度的 影响力；以交易为基础的定义强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这 种跨国界的交易是在对外新建或者收购投资过程中进行的。锄 从区域贸易安排层面分析一般采用两分法。采用以资产为基础来定义的，是 指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产。它的涵盖范围十分广 泛，不仅包括直接投资，也包括间接投资。例如，1 9 8 7 年的东盟促进与保护投 资协定( 以下简称a s e a n ) 第1 条第3 款规定：“投资包括任何形式的财产，特 别包括，但是不限于下列资产：( 1 ) 动产、不动产及其他财产权利，包括抵押权、 留置权和质权；( 2 ) 公司的股份、股票、债券和任何其他形式的参股：( 3 ) 金钱 请求权和合同项下具有经济价值的其他行为请求权；( 4 ) 知识产权、商誉；( 5 ) 。王同亿主译编：英汉辞海，国防工业出版社1 9 9 0 年版，第2 7 4 5 页。 圆雷俊生；北美自由贸易区的投资规则研究兼谈中国一东盟自由贸易区投资规则的构建，硕士论文，2 0 0 4 年。 余劲松：国际投资法，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 9 页。 詹晓宁、葛顺奇：国际投资条约：投资和投资者的范围与定义，载于国际经济合作2 0 0 3 第1 期， 第4 1 4 5 页。 8 论区域贸易安排中的投资自由化 依法或依据合同取得的特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。” 基于企业的定义法是将投资定义为企业，即投资是与的企业的所有权和控制权相 关的，如建立一个新企业，或是购买某一业已存在的企业的多数股权。显然这种 定义是将投资定义为直接投资。例如，1 9 9 8 年东盟区域投资框架协议第2 条规 定：“除( 1 ) 证券投资，( 2 ) 与其他东盟协定所涉投资有关的事项( 如东盟关于 服务的框架协议) 外，该协定涵括所有的直接投资。 综上所述，投资的定义直接影响了区域投资协定的适用范围，基于资产的定 义法有利于扩大受保护的投资的范围，使各种类型的投资都能得到保护；而基于 企业的定义法有利于促进国际直接投资自由化的进步发展。实践当中，各缔约 国往往基于不同的条约目的而采取不同的定义法。例如，1 9 8 7 年东盟促进与保 护投资协定以投资保护为目标，采取了以资产为基础的投资定义方式，而1 9 9 8 年东盟区域投资框架协定以投资自由化为目标，把以资产为基础的投资定义修改 为以企业为基础的投资定义。 国际投资定义的形式 目前国际投资条约对投资的定义方式，主要采取了三种形式，即“开放式” 投资定义、“封闭式 投资定义、“混合式”投资定义。“开放式 投资定义， 又名“非穷尽列举式 投资定义，是指国际投资条约列举出构成投资的各种资产 类型，并且规定这种列举是非穷