（国际法学专业论文）论提单仲裁条款的效力——从格式条款与书面性角度.pdf

! a s t u d yo nl e g a le f f e c t so f a r b i t r a t i o n c l a u s ei nb i l l so fl a d i n g 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：掀 2 0 r 。年5 月罗 e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 2 d f o 年5 月6 日 一o 年r 月日 摘要 提单是海上货物运输中的重要单证。随着国际航运业的发展，承运人不断地 在提单背面加注各种条款以减轻或免除自己的责任，仲裁条款就是这样一种条 款。自该条款出现以来，对它的效力问题就争议不断，并且涉及国内货主的保护 和国内仲裁业未来发展的两难抉择。 本文从提单法律关系着手，将提单仲裁条款与一般仲裁条款和提单中其他条 款相比较，得出提单仲裁条款的两大特征：格式条款和书面性要求。随后作者对 这两大特征所导致的效力问题进行理论分析，并且得出结论阻碍提单仲裁条款有 效的理论障碍不复存在。然后作者讨论了其他国家采取的三种不同的实践模式， 着重介绍了美国对提单仲裁条款先推定有效再进行效力规制的限制模式，并从我 国的国情出发提出借鉴美国模式的建议：完善有效立法的同时，运用格式条款效 力规制理论实现个案的公平，并最终实现整体公正。希望笔者的这点设想能够为 我国海事司法和仲裁实践提供一点参考。 关键词：提单，仲裁条款，格式条款，书面性 a b s t r a c t b i l lo f1 a d i n gi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n td o c u m e n t si nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb y s e a w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a ls h i p p i n gi n d u s t r y , t h ec a r r i e r sc o n s t a n t l y f i l l i n gv a r i o u sc l a u s e si nt h eb i l l so f1 a d i n g i no r d e rt or e d u c eo rw a i v et h e i r r e s p o n s i b i l i t i e s t h ea r b i t r a t i o nc l a u s ei ss u c hap r o v i s i o n 。s i n c ei t se m e r g e n c e ，t h e r ei s c o n s t a n tc o n t r o v e r s yo ni t se f f e c tp r o b l e m w h i c hr e l a t e dt ot h ep r o t e c t i o no fd o m e s t i c s h i p p e r sa n dt h ef u t u r ed e v e l o p m e n to fd o m e s t i ca r b i t r a t i o n t h et h e s i ss t a r t e dw i t ht h e1 e g a lr e l a t i o nt ob i l lo fl a d i n g b ym a k i n gac o m p a r i s o n b e t w e e nt h ea r b i t r a t i o nc l a u s ei nt h eb i l lo fl a d i n ga n do t h e rg e n e r a la r b i t r a t i o nc l a u s e s ， a n df o u n do u tt w oc h a r a c t e r i s t i c s ：a d h e s i o nc l a u s ea n dw r i t t e n t h e nt h ea u t h o r a n a l y z e dt h ed o u b tc o n c e r n i n gt h el e g a lv a l i d i t yo fa r b i t r a t i o nc l a u s ei nt h eb i l lo f l a d i n ga r i s i n gf r o ms u c ht w oc h a r a c t e r i s t i c sa n dm a d eac o n c l u s i o nt h a tt h et h e o r e t i c a l o b s t a c l e st h a ti m p e d et h ea r b i t r a t i o nc l a u s ei nt h eb i l lo fl a d i n gt ob e c o m i n ge f f e c th a d n ol o n g e re x i s t e d t h e nt h ea u t h o rd i s c u s s e dt h et h r e ed i f f e r e n tm o d e so fp r a c t i c ei n o t h e rc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yi n t r o d u c e dt h er e s t r i c t e dm o d eo ft h eu n i t e ds t a t e si nw h i c h t h ea r b i t r a t i o nc l a u s ew o u l db ep r e s u m e dv a l i da n dt h ep r e s u m p t i o nc o u l db e o v e r t u m e d c o n s i d e r i n go u rc o u n t r y sc o n d i t i o n s ，t h ea u t h o rs u g g e s t e dt h a tt h e a m e r i c a nm o d es h o u l db eu s e da sar e f e r e n c et oc h i n a c h i n as h o u l da m e n di t sl a w a n du s et h ea d h e s i o nc l a u s et h e o r yi no r d e rt or e a l i z ei u s t i c e t h ea u t h o rh o p e st h e s u g g e s t i o nc o u l dp r o v i d es o m er e f e r e n c e sf o rm a r i t i m ej u d i c i a la n da r b i t r a t i o np r a c t i c e i nc h i n a k e y w o r d s ：b i l lo fl a d i n g , a r b i t r a t i o nc l a u s e ，a d h e s i o nc l a u s e ，w r i t t e n 目录 第l 章引言1 第2 章提单仲裁条款及其效力概述3 2 1 提单3 2 2 提单仲裁条款3 2 2 1 提单仲裁条款与一般仲裁条款的区别3 2 2 2 提单仲裁条款与提单中其他条款的区别4 2 2 3 提单仲裁条款的优点6 2 3 提单仲裁条款效力问题的产生一6 第3 章提单仲裁条款效力的法理之争8 3 1 否认观点8 3 1 1 提单仲裁条款缺乏双方仲裁的合意8 3 1 2 提单仲裁条款不符合书面性要求9 3 2 肯定观点9 3 2 1 默示合同9 3 2 2 仲裁条款的“自动转移规则”一l o 3 2 3 “书面”的扩张解释。1 0 3 3 小结笔者看法1 l 3 3 1 不能冈格式条款否认合意。l l 3 3 2 不应过分夸大仲裁协议的独立性1 2 3 3 3 应当放松对“书面性”的要求1 3 3 3 4 对仲裁条款效力的限制对格式条款的规制。1 4 第4 章提单仲裁条款效力问题的实践1 6 4 1 肯定模式英国16 4 2 限制模式美国17 4 2 1 美国采用限制模式的演变一1 8 4 2 2 印督萨案l9 4 2 3 天空瑞夫尔号案2 0 4 2 4 小结巾f 种限制一2 2 4 3 否定模式澳大利亚与台湾2 3 第5 章我国关于提单仲裁条款效力问题的立法与实践2 5 5 1 我国的立法2 5 5 1 1 关于仲裁协议二 5 面性的规定2 5 5 1 2 关于提单仲裁条款对提单受让人效力的规定2 5 5 2 我国的实践2 5 i i i 第6 章关于我国如何处理提单仲裁条款效力问题的建议2 8 6 1 美国模式是我国的合理选择2 8 6 2 建立提单仲裁条款有效的推定2 9 6 3 对有效性推定进行规制2 9 i v l ，j 4 i ，j ，j 1 j ，j 2 j 论 结献 肌 章文 简 7 考谢人 第参致个 第1 章引言 海上货物运输( 海运) 是国际货物运输方式的一种，也是最主要的一种。目 前世界海运承担着约8 0 的外贸货运量和更多外贸货物周转量。海运具有运输量 大、成本低等优势，同时也存在风险高等缺点。1 我国海洋资源丰富，海岸线长达3 2 万公里，有着发展国际海运业的天然优 势。同时我国外贸进出口发展迅猛，根据海关总署的报告显示，我国2 0 0 9 年的 货物进出口总量为2 2 0 7 2 7 亿美元，已经列居世界第三位。越来越多的中国企业 和个人参加到海上货物运输中来，从法律层面给予海上货物运输高度关注十分必 要。 提单是海上货物运输中最重要的海事单据之一，它既是海运合同的证明又是 承运人保证据以交付货物的物权凭证。提单具有高度的流转性，在国际贸易实务 中，一张提单经常会涉及众多法律关系和主体，提单纠纷也因此成为海事领域最 为常见的纠纷。另一方面，由于国际海运近两百年的发展，提单已经成为高度技 术化与专业化的海事单证，其上所载各种条款是确定提单相关各方权利和义务的 重要依据。所以，对这些条款进行研究有着重要的意义。 仲裁条款，是指各方当事人于所签订的合同中，在自愿的基础上订立的将有 关合同的争议提交仲裁的条款。2 虽然提单仲裁条款约定的只是双方争议解决的程 序问题，但是对于这一条款的不同处理，对实体权利有着重大的影响，甚至可能 成为胜败的关键。正如很多海事律师常说的：“打海事官司，先打管辖权，再打 时效和法律适用问题，最后才谈事实和法律。 实务中这样的例子比比皆是。比如中国收货人在验货后发现存在货损或货 差，迅速向中国某海事法院起诉承运人，法院受理后可以在该船舶离开中国港口 之前及时扣船以换取承运人提供高额担保，很好地保护了中国收货人或中国保险 1 尹东年，郭瑜：海卜货物运输法，人民法院出版社，2 0 0 0 年9 月第一版，第1 页。 2 黄进，宋连斌，徐前权：仲裁泫学，中国政法大学 i j 版社，2 0 0 7 年1 月第三版，第7 9 页。 人( 代位求偿诉讼) 的利益。但如果此时，船方提出提单中存在仲裁条款，法院 对其效力是否应当确认? 法院若对此条款的效力予以确认，那么就只能中止诉 讼，任船离港。中国收货人不仅无法及时获得担保，甚至更可能花费高额的成本 前往外国“不方便的仲裁庭进行仲裁。而中国的海事法院和海事律师也将陷入 无案可审、无案可办的尴尬处境。3 如果法院对于仲裁条款的效力不予承认，中国 收货人的利益固然可以得到保护，但是这一做法极有可能会与我国已经加入的 1 9 5 8 年纽约公约规定相冲突，违背我国的国际承诺，而且扩张的司法管辖权 也将会挤压我国仲裁业的发展空间。面对这样一个两难局面，我国应做出何种选 择，值得研究。 在不同种类的提单中，仲裁条款通常有着不同的表现形式：班轮提单中的仲 裁条款通常由承运人直接提前印制在提单背面，其内容完全由承运人单方面拟 定，也即所谓的格式条款；租约提单通常本身并没有太多的详细条款，而是用“并 入条款”( i n c o r p o r a t i o nc l a u s e ) 的方式，将租约中的仲裁条款并入提单。对于租 约提单中的仲裁条款，首先要解决的问题是“租约中的仲裁条款是否被有效并入 提单中? ，若为有效并入，那么原本租约罩的仲裁条款就视为直接写在提单中， 这时再讨论其有效性问题就与班轮提单仲裁条款的有效性问题是一回事了。鉴于 此，本文仅讨论班轮提单中仲裁条款的效力问题，而不涉及租约提单中的并入问 题。 本文将首先对提单仲裁条款的概念、特点及其效力问题的产生进行概括阐 述，然后分别从理论层面与实践层面进行分析理论层面主要梳理正反两方面 的观点并阐述自己的一点看法；实践层面将介绍不同国家的主要三种模式与其产 生的原因。试图通过上述分析，结合我国现状，为我国处理该问题提供一些参考。 3 杨良宜：国际商务仲裁，中国政法大学i f 版社，1 9 9 7 年第一版，第7 l 页。 2 2 1 提单 第2 章提单仲裁条款及其效力概述 提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船， 以及承运人保证据以交付货物的单证。4 提单一般的业务流程是，承运人揽货或托运人定舱，承托双方达成一致意见 后签订运输合同，根据运输合同，托运人将货物运交承运人指定地点或直接交到 船上。承运人签发装货单，托运人凭借装货单第三联的“大副收据向承运人换 取提单。5 在提单签发之前，海上货物运输合同已经成立，所以提单只是合同的证 明而不是合同本身。 国际贸易实务中，托运人经常也是国际货物买卖交易中的卖方，他们获得提 单后，将提单转让给已支付货款的买方，买方成为提单持有人，向承运人提货。 此种情况下，买方作为提单持有人，不是直接从承运人手中获得提单，而是通过 转让间接成为提单的一方当事人，这一特点使得提单仲裁条款在面对非托运人的 提单持有人时，其效力更容易受到质疑。 2 2 提单仲裁条款 提单仲裁条款是包含于提单中，约定未来所发生任何与提单有关的争议均提 交仲裁解决的条款。典型的提单仲裁条款，如下：“凡根据本提单或与其有关的 一切争议均应按照中国法律在中华人民共和国仲裁。 2 2 1 提单仲裁条款与一般仲裁条款的区别 第一，提单仲裁条款是格式条款。所谓格式条款是指当事人为了重复使用而 4 中华人民共和国海商法( 1 9 9 2 年中华人民共和国主席令第“号公布，1 9 9 3 年7 月l 口起施行) ，7 1 条。 5 尹东年，郭瑜：海上货物运输法，人民法院出版社，2 0 0 0 年9 月第一版，第2 2 5 页。 预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。6 班轮提单中的仲裁条款通常由 承运人直接提前印制在提单背面，其内容完全由承运人或者班轮公会单方面拟 定，根本没有托运人协商的余地，是典型的格式条款。而一般的仲裁条款则为双 方协商的结果，须经双方同意才能写入合同中。 第二，提单仲裁条款的当事人不特定。提单是具有高度流转性的单证，任何 第三人都可以通过受让成为提单持有人，甚至在某些场合银行和保险人也有可能 成为提单的一方当事人。这就造成提单仲裁条款的当事人高度不确定，而一般仲 裁条款生效时确定的当事人通常不会发生变化。 第三，提单仲裁条款缺乏一方的签字。提单不是海运合同，它只是由承运人 向托运人单方面签发的单证，无论是何种提单，都没有托运人的签字。而一般仲 裁条款作为合同的一部分，通常都有合同双方的签字。 第四，提单仲裁条款的成立时间晚于合同的成立。在以提单方式运输的情况 下，托运人根据轮船公司事先公布的船期、费率及运输条件向有关轮船公司或其 港口代理机构洽订舱位，他们之间的运输合同在此时就已经成立了，而提单则在 在承运人收到货物或把货物装上船之后由港口代理人或船长签发给托运人7 。所 以，提单仲裁条款的成立时间在合同成立之后，而一般仲裁条款与合同同时成立。 2 2 2 提单仲裁条款与提单中其他条款的区别 第一，提单仲裁条款具有独立性。 仲裁条款独立性理论是上世纪8 0 年代以后流行起来的关于仲裁条款有效性 的学说，它已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为现代仲裁的重要理论和实 践。仲裁条款独立性理论认为，仲裁条款应被视为与有关合同的其他部分相分离 的单独协议。有关合同称为主合同或基础合同，仲裁条款称为从合同或附属合同。 该从合同是作为实现当事人商事权利的救济手段而存在的，具有相对特殊的独立 6 中华人民共和国合同法( 1 9 9 9 年1 0 月l 同起施行) 第3 9 条。 7 肖永平，车英：“提单管辖权条款和仲裁条款法律效力的比较分析”，武汉大学学报( 哲学社会科学版) ， 1 9 9 4 年第4 期( 总第2 3 1 期) ，第4 2 页。 4 性。它的效力不仅不因主合同发生争议或被确定无效而失去，反而正因此得到实 施，以发挥它作为救济手段的作用。8 所以提单仲裁条款独立于其他条款，因提单 无效导致其他条款无效，并不必然导致提单仲裁条款的无效。 第二，提单仲裁条款具有更高的书面性要求。 在现代合同理论中，对于合同书面性的要求早就有所放松，各国的合同法 都对“书面性”做出了宽泛的解释，有的甚至规定在书面形式尚未完成之前，一 方履行而另一方接受的就可以视为合同成立并生效。9 然而，仲裁协议和仲裁条款的书面性则有着严格的要求。理论界认为仲裁涉 及对程序性权利的重大处分，需要有双方明确真实的意思表示。仲裁协议或条款 的书面形式一是警示的功能。有效的仲裁协议排除法院的管辖权，由当事人自己 选定的“私人法官”以不公开的方式解决争议存在“风险 ，当事人在作此选择 前，应当谨慎行事；二是证据的功能。争议发生后，对于是否存在仲裁协议便于 证明，1 0 有利于减少争议，迅速展开仲裁。所以提单仲裁条款与其他条款相比， 有着更严格的书面性要求。 第三，提单仲裁条款与提单诉讼管辖权条款。 诉讼和仲裁是提单纠纷的两种解决机制，几乎所有的提单中都规定有诉讼管 辖条款或仲裁条款。如在马士基公司的多式联运提单中就有诉讼管辖条款：“只 要条款6 2 ( d ) 和或u sc o g s a 适用，无论是以美国为出发地还是以美国为目 的地的货物运输，整个运输过程应受美国法律管辖，纽约南区的美国联邦法院对 所有相关纠纷之审理有独家管辖权。在所有其他情况下，此提单应受英国法律管 辖并依其解释，因此引起的所有纠纷应由设于伦敦的英国最高法院裁决，其他国 家的法院均无管辖权。”这种约定某国法院专属管辖的诉讼管辖权条款，将直接 导致排除另一国法院管辖的效果。在当今主权林立的现代国际社会，各国都力图 扩大对涉外民商事案件的管辖权，不承认提单中有关外国法院管辖权条款的效力 8 黄进，宋连斌，徐前权：仲裁泫学，中国政法大学f l 版社，2 0 0 7 年第三版，第1 0 3 页。 9 中华人民共和国合同法第3 7 条：采用书匠形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经 履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 1 0 赵健：“示范法关于仲裁协议书面形式的新发展”，人民法院报，2 0 0 7 年8 月2 9 日，第5 版。 5 也就可想而知了。1 1 而仲裁不同于诉讼的私法性和民间性，使其并不直接涉及一 国的司法主权，所以提单仲裁条款较之于诉讼管辖权条款更容易获得承认。 2 2 3 提单仲裁条款的优点 格式条款的“预先拟定和重复使用”，使其具有降低缔约成本，节省缔约时 间的特点。这些特点顺应了现代市场经济追求快节奏、高效率的要求，所以格式 条款也被广泛地运用到经济生活中。提单仲裁条款作为一种格式条款也具有上述 优点。海事运输，特别是班轮运输，货物数量庞大且种类复杂，班轮公司要面对 无数不同的客户，根本没有时间与托运人逐一进行耗时耗力的协商，格式合同与 格式条款成为必然的选择。因此，提单的各种格式条款也得到了国际航运界的认 可。 同时仲裁程序灵活、时间便捷、费用经济，有利于海事纠纷的解决。并且由 于仲裁法律制度国际统一程度较高，特别是承认与执行外国仲裁裁决公约( 纽 约公约) 的作用，使得合法的仲裁裁决可以在一百多个公约成员国获得执行， 这也是提单仲裁条款的一个重要优势。 2 3 提单仲裁条款效力问题的产生 通常当事人一旦选择将争议提交仲裁，法院就不再拥有司法管辖权，即有效 的仲裁协议可以排除法院管辖。提单纠纷中，债务人总不愿意让债权人顺利地实 现其权利。所以如果债权人提起诉讼，债务人便会以提单仲裁条款为由提出管辖 权异议1 2 ，而债权人为了保证权利能够尽快获得救济会针锋相对。所以，实践中 经常会出现提单仲裁条款的效力争议。 传统上，仲裁的核心法理基础，根植于当事人的意思自治原则。仲裁这一纠 纷解决机制是以当事人的自愿为前提和基础的，如果没有当事人的自愿合意，就 肖永平，车英：“提单管辖权条款和仲裁条款法律效力的比较分析”， 武汉大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 4 年第4 期( 总第2 3 1 期) ，第4 4 页。 1 2 许光禾，龙玉兰：“提单若干法律问题的论述( 之三) 提单仲裁条款的法律效力”， 中国律师2 0 0 4 年海商法研讨会论文集，第7 4 贞。 6 没有仲裁的产生。1 3 提单仲裁条款是格式条款，由班轮公司或班轮公会提前拟定， 仲裁地点、仲裁机构甚至仲裁规则都由承运人单方面决定，没有与托运人进行任 何协商。拟定出来的仲裁条款也是为班轮公司的利益服务的，比如很多班轮提单 仲裁条款就将仲裁地点约定为班轮公司主要经营地，便于自己参加仲裁，而不顾 托运人是否远隔千里。面对这种条款，托运人只能选择接受或离开( t a k ei to rl e a v e i t ) ，完全没有表达自己意愿的机会，除了屈服于班轮公司强大的议价权( b a r g a i n i n g p o w e r ) 和垄断地位被迫接受外别无选择。这样达成的仲裁条款缺乏双方合意， 其效力自然会受到质疑。然而若同时考虑到前已述及的提单仲裁条款的优点和实 务中的广泛应用，那么提单仲裁条款效力的取舍就变成难以回答的问题。 1 3 石育斌：国际商事仲裁研究( 总论篇) ，华东理工大学出版社2 0 0 4 年版，第3 l 页。 7 第3 章提单仲裁条款效力的法理之争 3 1 否认观点 仲裁协议的有效要件分为主观要件和客观要件。主观要件是指仲裁双方必须 有将争议事项提交仲裁的真实合意；客观要件是指仲裁协议必须采取书面形式。 主客观两个要件中任何一个缺失，都将导致仲裁协议无效。否认观点也是从这两 方面对提单仲裁条款进行质疑。 3 1 1 提单仲裁条款缺乏双方仲裁的合意 第一，承运人与托运人之间缺乏合意 提单仲裁条款是典型的格式条款，承运人“预先拟定、重复使用 ，整个过 程都没有与托运人就仲裁条款进行协商，很难说托运人有将争议提交仲裁的意 愿。事实上，托运人对于仲裁条款也不关心，他只关心班期，运价，回扣这些有 真正利害关系的条款；大多数贸易术语下货物风险在装船时就转移了，是最终的 买方即提单持有人来向船方( 承运人) 索赔，所以托运人对于争议解决方式是不 感兴趣的。1 4 因此在此种情况下，承运人与托运人之问根本不存在仲裁的合意。 第二，承运人与收货人或提单受让人之间缺乏合意 提单高度流转的特点导致其主体经常发生变化。特别是在指示提单或空白提 单的情况下，提单的一方当事人是固定的承运入，而另一方则既有可能是托运人， 又有可能是收货人或提单受让人。直接交易的承运人与托运人之间尚且缺乏仲裁 的合意，对于没有直接与承运人交易的收货人和提单受让人而言，他们没有机会 与承运人进行协商，有的可能根本不会去注意提单中还有仲裁条款，双方问的合 意无从谈起。 1 4 张方圆：“论提单仲裁条款的有效性”，商场现代化学术版，2 0 0 4 年1 0 月，第l l o 页。 8 更有观点认为，在提单转让的场合中，提单的仲裁条款甚至不能随着提单转 让给提单受让人。该观点认为我国仲裁法第1 9 条明确规定，“仲裁协议独立 存在”。根据此条规定，不能得出合同的转让将会导致合同中的仲裁条款一同转 让的结论；相反倒可以做出这样的推论，即具有独立性的仲裁条款不能随合同本 身的转让而转让。这一原则同样可以适用于作为海上货物运输合同证明的提单1 5 。 3 1 2 提单仲裁条款不符合书面性要求 1 9 5 8 年纽约公约第2 条第2 款明确规定，仲裁协议为“书面协定 ，且 该“书面协定”指当事人所签订或在互换函电中所载明的契约仲裁条款或仲裁协 定。1 9 8 5 年联合国国际商事仲裁示范法第7 条第2 款也规定“仲裁协议应该 是书面的。 1 6 我国仲裁法中也有类似的规定。1 7 从这些规定可以看出，对于 仲裁协议的书面性要求为两个方面：一是书面( i nw r i t i n g ) ，二是签字( s i g n e d ) 。 而实践中，班轮提单是由承运人单方面签发的，无论是托运人、收货人还是提单 受让人都不会在提单上签字，因此提单仲裁条款明显不符合书面性的要求，应该 无效。 3 2 肯定观点 针对上述提单仲裁条款缺乏双方合意和不符合书面性要求的指责，理论界也 提出了很多不同的观点： 3 2 1 默示合同 这一观点将提单视为承运人与提单持有人之间的默示合同，提单中的仲裁条 款具有默示的合意。虽然就提单的法律性质而言，其并不是运输合同本身，只是 h 李海：“关于提单仲裁条款效力若干问题的思考”，中国海商法年刊，2 0 0 5 年1 月第1 5 卷，第1 2 0 1 2 l 页。 1 6 该条款的具体规定为：仲裁协议心是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、 电传、电报或提供协议记录的j e 他电讯手段中，或在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而 当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同 须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。 1 7 中华人民共和国仲裁法第1 6 条第l 款：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式 在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。” 9 运输合同的证明。但英美的合同法理论却将提单视为一项“准合同” ( q u a s i c o n t r a c t ) ，认为提单起到了与合同相同的作用，而且为了要在这种合同下 取得公正的效果，还发展了默示合同理论，认为“提单是一种新产生的合同，虽 然运输合同是承运人和托运人签订的，但当收货人凭提单向承运人提货，承运人 发货时，在收货人和承运人之间就形成了一份新合同。收货人提示提单构成要约， 而承运人放货则构成承诺。1 8 而在该合同中也包含着双方仲裁的合意。 3 2 2 仲裁条款的“自动转移规则” 仲裁条款的“自动转移规则”是指如果合同中含有仲裁条款，当合同一方的 权利义务被转让给第三方时，那么该仲裁条款也与合同一起转移给第三方，第三 方需受该仲裁条款的约束，除非他在受让时作出明确的表示，表明该条款对自己 无效。这种观点将提单的转让视为海上货物运输合同的转让，提单中所包含的仲 裁条款为合同的一部分，因此收货人或提单受让人概括承受提单项下的全部权利 义务，包括仲裁条款。 在提单转让的情况下，作为买方的收货人完全可以通过与托运人之间的贸易 合同或信用证中对提单的种类及内容作出规定，反映其意志，若提单转移至其他 受让人，他们也应该有机会在赎单时审单，有充分的机会行使选择权。所以承运 人与收货人或者提单受让人之间存在合意。 3 2 3 “书面”的扩张解释 这一观点认为无论是纽约公约还是联合国国际商事仲裁示范法的规 定都已经脱离了现代商事实务的现状而显得过于陈旧。严格的书面性审查完全违 背了仲裁本身所具有的灵活性，严重阻碍了现代商事仲裁的发展。所以对于仲裁 协议的书面性应该做扩张解释，其中很重要的一点就是不应再拘泥于双方签字， 缺乏一方签字的提单仲裁条款的书面性应该获得承认。 1 8 刘晓红：“论提单中仲裁条款的效力”，政治与法律，2 0 0 4 年第3 期，第5 8 页。 1 0 3 3 小结笔者看法 3 3 1 不能因格式条款否认合意 格式条款是现代商业不断发展的产物，其给商业交往带来的成本降低、效率 提高都是符合商业规律和要求的，所以格式条款有其存在的合理性。尤其是在班 轮运输中，一趟班轮运输可能包含有上百票货物，要求班轮公司与这上百位托运 人就仲裁条款这样一个可能甚至不为双方所关心的条款反复磋商直至达成合意 根本就是不切实际的做法。在班轮提单中使用格式条款是班轮运输发展的必然， 航运实务中也是这么实践的。 格式条款固然存在合同一方利用自己的优势将意志强加给另一方的风险。各 国也密切关注格式条款的效力，但一个无可争议的事实是只要格式条款不背离合 同的公平正义，法律就承认它的效力。不能仅因为格式条款没有双方协商的过程 就说它缺乏合意因而无效，只有包含不合理内容，违背公平正义的格式条款才无 效。更何况，班轮提单本身就是格式合同，除仲裁条款外还包含有其他格式条款。 如果仲裁条款由于格式条款的属性受到质疑，那么其他条款也存在同样的问题， 甚至班轮提单本身也可能因为是格式合同不存在合意而无效，而这与现行实践是 不符的。 我国司法实践也是持与上述类似的观点。如在温州市轻工工艺品对外贸易公 司诉法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案1 9 中。原告工艺品公司提出 抗辩认为，提单上的管辖权条款是承运人为保护自己的利益而单方制定的格式条 款，事先双方并未协商过，且该条款实际上剥夺了原告的诉权( 选择管辖法院和 适用法律) ，有失公平、合理，该管辖权条款应认定为无效。厦门海事法院经审 理认为，提单是运输合同的证明，一经合法成立，合同的各个当事人即受合同约 定约束。本案作为托运人的原告在接受被告即承运人签发的提单时，未对提单格 式中己列明的协议管辖条款提出异议，则可认定提单中的协议管辖条款是原、被 告双方合意的结果。被告的管辖权异议成立，裁定驳回原告的起诉。工艺品公司 不服，向福建省高级人民法院提出上诉，高级法院最终裁定维持厦门海事法院的 1 9 中国涉外商事海事审判网，h t t p ：w w w c c m t o r g c n s h o w n c w s p h p ? i d = 7 6 ，访问r 期2 0 1 0 年4 月3 0 日。 裁定。可见在我国司法实践中，除非一方明确表示反对，否则格式条款就被认可 为双方合意。 同时，从维护契约公平性的角度出发，几乎所有的国际公约如海牙规则、 汉堡规则以及所有国家的国内法都有承运人最低限度义务和最大限度权利的 限制性条款，从而间接保障了提单持有人的权利，维护了承运人与提单持有人之 间的利益均衡，所以承认仲裁条款的效力并不会造成对于托运人和提单持有人利 益的损害。2 0 3 3 2 不应过分夸大仲裁协议的独立性 笔者赞同仲裁条款的“自动转移规则”应当适用于承运人和收货人或提单受 让人之间的提单关系。笔者认为反对该规则的观点过分夸大了仲裁条款的独立 性。 仲裁条款的“独立性”是相对的。仲裁条款是主合同的一个组成部分，附属 于主合同。合同的其它条款规定的是当事人在商事交易方面的权利和义务，是主 合同或基础合同，是实体合同；仲裁条款是从合同或附属合同，规定当事人通过 仲裁方式解决起源于商事权利义务的任何争议，是程序合同。实体合同和程序合 同互相独立互相联系，是特殊的主合同与从合同的关系2 1 ，主合同转让，从合同 也一并转让。 况且，仲裁条款的“独立性”理论有特定的产生背景，其目的在于在合同无 效、解除、终止的情形下，保留仲裁条款的效力进而扩大仲裁的适用。若以此理 论来推翻仲裁条款“自动转移规则 ，恰恰与其初衷相违背。 所以，应当承认仲裁条款“自动转移规则的有效性，即主合同发生转移时， 仲裁条款应当随之发生转移。在提单中，仲裁条款应该可以随着提单转移给新的 持有人。 加赵建伟，杨文升：“论提单中仲裁条款的效力”，社会科学辑刊，2 0 0 9 年第4 期，总第1 8 3 期。 2 1 宋连斌：国际商事什裁管辖权研究，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 0 6 页。 1 2 3 3 3 应当放松对“书面性”的要求 随着国际商事环境的发展变化，仲裁条款“书面性”的要求确实已经不合时 宜，应该对其进行改进。国际上已经开始对“书面”进行灵活和宽泛的解释。2 0 0 6 年联合国国际贸易法委员会对其1 9 8 5 年制定的仲裁示范法中有关仲裁协议 形式的规定进行了修订，对于“书面形式”进行了扩大的解释。在其第7 条的“备 选文案一 中，第3 款规定：“若仲裁协议的内容以任何形式记录下来，则为书 面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。” 根据这一条的规定，即使双方没有签字，只要将仲裁协议的内容记录下来了，依 然符合仲裁协议书面性的要求。因此，在提单中，虽然只有承运人的签字，欠缺 托运人的签字，但仍然可将提单中的仲裁条款视为书面协议。 英国上诉法院在1 9 8 6 年z a m b i as t e e l v c l a r ke a t o n 2 2 案中，对“书面仲裁 协议作出了解释：“仲裁协议应当采取书面形式，但如果当事人同意或者接受该 条款无须通过书面形式，只要有口头的、书面的、当事人的行为或者其他证据能 够予以证明，当事人同意或者接受了该仲裁条款，或者有证据使法官认定仲裁协 议存在，那么这一仲裁协议就已经符合了书面的形式要求。仲裁协议上是否 有当事人签字，并不影响其效力。 到1 9 9 6 年，上述判决对于“书面性的宽泛 解释正式为英国仲裁法所吸收，其第5 条明确规定“以书面形式达成的协议， 无论当事人签署与否均构成书面仲裁协议。 英国法律对“书面形式 如此宽松 的要求，为承认班轮提单中的仲裁条款的效力创造了有利的条件，对英国海事仲 裁业的发展起了极大的推动作用。2 ， 综上所述，否认提单仲裁条款效力的两大理由：第一，因为是格式条款所以 缺乏合意；第二，不符合“书面性”要求，或者由于本身不合逻辑无法成立，或 者被新的理论发展所克服，均无法构成仲裁条款有效的理论障碍。 2 2 1 9 8 6 2l l o y d s r e p2 2 5 ；j h i l l ，s o m e p r i v a t e i n t e r n a t i o n a l a s p e c t s o f t h e a r b i t r a t i o n a c t1 9 9 6 ， i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wq u a r t e r l y ，i9 9 7 ，p 2 8 4 2 8 5 2 3 邓杰：“英国关于仲裁协议书面形式的立法发展及其对海事仲裁的影响”，甘肃政法成人教育学院学 报，2 0 0 1 年9 月第3 期，总第4 2 期。 3 - 3 4 对仲裁条款效力的限制对格式条款的规制 笔者虽然认为格式条款的合意和效力不应当随意受到质疑，但也承认确实存 在一方利用格式条款将不公平的内容写入合同中的风险。这也是格式条款一直为 人所诟病之处。现代合同理论认为，格式条款有便捷高效等优点的同时，也有许 多的弊端： 第一，在格式条款中合同自由原则受到冲击，被动接受格式条款的一方 没有合同自由： 第二，格式条款的制定者可能利用格式条款来不合理地分配合同风险， 逃避责任，扩张自己权利，违背了公平的原则。 实践中也确实经常出现背离合同正义和公平的条款，这种情形下就需要国家 用强制的办法来规范格式条款，以法律上的纠正和补救措施来控制其中不合理的 内容，不至于违背社会正义、交易公平，以达到趋利避害的目的。2 4 对于提单仲裁条款亦是如此。一方面不能因为其为格式条款就彻底否认它的 效力，另一方面也必须看到班轮公司在提单关系中强大的优势地位，为了更好的 保护弱势的托运人、收货人、提单受让人等，就必须对其效力进行规制。对格式 条款的规制通常包括两方面：一是程序性规制，二是实质性规制。 程序性的规制是指格式条款订入合同的过程中必须履行特定的程序。我国 合同法第3 9 条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当 遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免 除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。根据这一规定， 格式条款的制定者若想实现有效订入，需要履行两个特定程序：一是采取合理的 方式提请对方注意；二是按照对方的要求对该条款予以说明。其中对于提请方式 是否合理的主要考量因素有：格式条款的外形是否使人意识到它是合同条款并引 起重视、提请注意的方式是否为明示、提请注意的程度是否达到一定水平、提请 “张颖：“论合同法对格式条款效力规制的问题”，法制与社会，2 0 0 8 年1 月( 中) 期，第1 3 页。 1 4 注意的时间是否在合同成立之前。2 5 而要求向对方说明条款的目的在于确保相对 方真正理解格式条款的意思，了解该条款会对双方权利义务产生何种影响。 实质性的规制是指格式条款的内容公平合理，没有违反公共秩序、诚实信用 等原则。我国合同法第4 0 条规定“提供格式条款的一方免除其责任、加重 对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 这是对格式条款效力规制最重 要最根本的内容，程序性的规制也是为了能够实现实质上的公平。 就提单仲裁条款而言，笔者认为在网络高度发达的今天，很多班轮公司都在 自己的官方网站上公布了提单的电子样本，公众很容易便能清楚地看到提单背面 的各种条款，所以不需要班轮公司在订立合同时再次提示。同时由于历史原因， 我国的国际贸易长时间由专门的外贸公司进行操作。这些公司有着丰富的海上货 物运输经验，配备有专业人士，所以完全有理由相信他们已经事先了解了班轮提 单的内容和条款，并且完全明白它们的意思和将导致的后果，班轮公司向他们进 行说明已经没有必要。可见，提单仲裁条款已经符合格式条款程序性规制的要求。 若对提单仲裁条款进行实质性规制，即考察该条款是否实质性的加重一方责 任、排除一方权利，则情况与程序性规制有所不同。提单仲裁条款规定的虽然只 是程序性的权利，但对双方实体权利有着重要的影响。比如仲裁地点的不同，不 仅对仲裁费用的高低有直接影响，而且会导致适用不同的仲裁规则甚至不同的准 据法，而这可能会成为能否获得仲裁庭支持的关键。所以，笔者认为应该根据每 个提单中原被告双方的不同情况，综合考虑提单仲裁条款是否加重一方责任、排 除一方权利。 2 5 龚玮敏：“论格式条款订入合同的条件及效力”，法制与社会，2 0 0 8 年4 月( 上) 期，第4 3 4 4 页。 1 5 第4 章提单仲裁条款效力问题的实践 各国在提单仲裁条款效力的问题上大致有三种不同的处理模式： 4 1 肯定模式英国 这一模式的典型代表是英国。在英国，如果当事人援引提单中的仲裁条款请 求法院中止诉讼程序，法院一般须予以强制中止，而不拥有任何自由裁量权。这被 认为是英国所强调的尊重国际商业合同中的仲裁协议的政策体现，也是英国依纽 约公约所承担的国际义务的要求。 在t h e “t u y u f i 2 6 案中，英国法院就表明了自己尊重纽约公约，赋予仲 裁条款效力，强制中止诉讼的态度。在该案中，被告船东为原告运输货物，后发 生货损，原告在英国法院提起对物