（刑法学专业论文）受贿罪的学理分析及其防控研究.pdf

摘要 受贿罪是一种古老而又有着顽强生命力的犯罪。它产生的原因比较复杂，表 现出的形式多种多样，社会危害性相当巨大，预防和治理的任务十分艰巨。因此， 古往今来，受贿罪一直是立法者和法学家关注和研究的重要犯罪之一。当前，我 国理论界和实务界对受贿罪做了大量的研究工作，其中也不乏有益的探讨和细致 的研究。然而随着时代的变迁和反腐败斗争的深入，我国受贿罪的立法和传统理 论已面i 临着许多挑战，逐渐不能适应司法实践的需要，急需理论上的创新和制度 上的完善。因此，本文对受贿罪的犯罪构成理论进行了认真细致的研究，进而从 刑法学和犯罪学两个方面提出控制和预防受贿罪的新思路、新方法。全文分为三 个部分： 第一部分回顾了受贿罪立法的历史概况。简单地介绍和分析了我国古代、我 国当代以及国外有关受贿罪立法的情况和特点，对其加以比较，总结了其中的立 法经验。以在宏观上对受贿罪有一个全面的认识。 第二部分就受贿罪的犯罪构成进行了论述，笔者从受贿罪的法益和客观方面 两点展开了学理上的分析。关于受贿罪的法益，首先介绍了国内外有关的各种学 说，总结出法益应当具有直接性和具体性的两大特点，据此对上述学说逐一进行 了分析和评价，指出我国关于受贿罪法益的主流理论存在一定的不足，最后大胆 提出应将受贿罪的法益表述为“正当、合法的职务行为所保障的社会利益”，使 之揭示了受贿罪社会危害性的实质。关于受贿罪的客观方面，应当将其分为索取 型和收受型两种进行研究，在收受型受贿罪中，为他人谋取利益应当是其客观方 面的重要组成部分，并且为他人谋取利益应当理解为一种客观行为，而非主观心 理态度或者单纯的许诺。从保护法益、预防犯罪的角度出发，进而主张区分为他 人谋取的利益的正当性与否，将为他人谋取正当利益的行为非犯罪化处理，集中 力量打击对社会危害极大的为他人谋取不正当利益的受贿行为。 第三部分主要选取犯罪学和刑法学理论中的两个点对受贿罪的预防和控制 的措施做了一些初步的探讨。分析了受贿罪犯罪欲产生的原因和特点，提出了树 立正确世界观、降低受贿罪犯罪黑数、加强受贿罪条件预防等三项措施以控制受 贿罪犯罪欲的产生。建立科学合理的刑罚体系对于受贿罪的防控有着十分重要的 意义。根据受贿罪自身的特点，我国刑法应当降低其刑罚的严厉度，废除死刑， 增设罚金刑。与此同时，由于行贿罪无论在主观恶性还是在客观社会危害性上都 不逊于受贿罪，因此应当加重行贿罪的刑罚，通过重视对行贿罪的打击，从源头 上抑制行贿行为的产生，进而控制和减少受贿罪的发生。 关键词：受贿罪：犯罪构成；预防与控制 b a b s t r a c t a c c e p t a n c eo fb r i b e si sa na n c i e n ta n dv i g o r o u sc r i m e i th a sc o m p l e xr e a s o n s ， s h o w i n ga 埘d ev a r i e t yo ff o r m s ，v e r yd a n g e r o u st os o c i e t y ，s ot h ep r e v e n t i o na n d e o n 仃o li sav e r yd i f f i c u l tt a s k t h e r e f o r e ，l e g i s l a t o r sa n dj u r i s t sa r ea l w a y sc o n c e r n e d a b o u tt h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s a tp r e s e n t , t h er e s e a r c hi nt h e o r ya n dp r a c t i c eo f a c c e p t a n c eo fb r i b e sh a sb e e nd o n eal o ti nc h i n a , s o m eo fw h i c ha r eq u i t eu s e f u l d i s c u s s i o n sa n dc a r e f u l r e s e a r c h h o w e v e r ，f o l l o w i n gc h a n g i n g t i m e sa n d a n t i - c o r r u p t i o n ，t h el e g i s l a t i o na n dt h et r a d i t i o n a lt h e o r i e so ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s a l ef a c e d 、i t hm a n yc h a l l e n g e s a n dg r a d u a l l yd on o ta d a p tt ot h en e e d so f j u d i c i a l p r a c t i c e t h et h e o r e t i c a l i n n o v a t i o na n di n s t i t u t i o n a li m p r o v e m e n ta r eu r g e n t t h e r e f o r e ，t h i st h e s i sd o e sc a r e f u lr e s e a r c ht ot h ec o n s t i t u t i o no ft h ea c c e p t a n c eo f b r i b e s ，a n dp r o v i d e sn e wi d e a sa n dn e wm e t h o d st ot h ec o n t r o la n dp r e v e n t i o no ft h e a c c e p t a n c eo fb r i b e sf r o mt h ec r i m i r m ll a wa n dc r i m i n o l o g y t h i st h e s i si sd i v i d e d i n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r tr e c a l l e d t h el e g i s l a t i v eh i s t o r yo ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s i t p r e s e n t sa n da n a l y z e st h ea n c i e n ta n dc o n t e m p o r a r yh i s t o r yo ft h ea c c e p t a n c eo f b r i b e si nc h i n a , a sw e l l 髂r e l e v a n tf o r e i g ns t a t e s i ta l s os u m m a r i z e st h el e g i s l a t i v e e x p e r i e n c et ot a k eac o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n g t h es e c o n dp a r tp o s e st h ec o n s t i t u t i o no f t h ea c c e p t a n c eo f b r i b e s a u t h o rs t a r t st h e a c a d e m i ca n a l y s i so ft h ea c e e p t a n r eo fb r i b e sf r o mt h el e g a li n t e r e s t sa n do b j e c t i o n o nt h el e g a li n t e r e s t so f t h ea c c e p t a n c eo f b r i b e s ，a u t h o ri n t r o d u c e sv a r i o u st h e o r i e sa t f i r s t , a n ds u m st h a tl e g a li n t e r e s t ss h o u l d h a v ed i r e c ta n ds p e c i f i cf e a t u r e s a c c o r d i n g l y ，a u t h o ra n a l y z e sa n dv a l u e se a c ho ft h ea b o v et h e o r y ，p o i n t i n go u tt h a t t h em a i n s t r e m nt h e o r i e so ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e sh a v es o m ed e f i c i e n c i e si nc h i n a f i n a l l y ，a u t h o rp r o p o s e dt h a tt h el a wb e n e f i t so ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e ss h o u l db e e x p r e s s e da s 。l e g i t i m a t e a c t so fd u t i e st op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ec o m m u n i t y ”， r e v e a l i n gt h er e a ld a n g e rt os o c i e t yo ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s o nt h eo b j e e t i v e a s p e c to ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s ，i ts h o u l db ed i v i d e di n t or e q u i r eb r i b e sa n d a c c e p t a n c eb r i b e s ，i nr e q u i r eb r i b e s ，“f o ro t h e rp e o p l e 。si n t e r e s t s s h o u l d b ea l l i m p o r t a n tp a r to fo b j e c t i v ea s p e c t , a n di ts h o u l db eu n d e r s t o o da sa no b j e c t i v e ，r a t h e r t h a ns u b j e c t i v e l ym e n t a la t t i t u d eo rs i m p l ep r o m i s e b e n e f i tf r o mt h ep r o t e c t i o no f l a w , e r i m e p r e v e n t i o np e r s p e c t i v e ，a u t h o ra d v o c a t e st oi d e n t i f yt h el e g i t i m a c yo fo t h e r p e o p l e si n t e r e s t s ，m a k et h ea c t i o n o f d of o ro t h e r p e o p l e sj u s t i c ei n t e r e s t i m p e c c a b i l i t y t h et h i r dp a r ts e l e c t st w op o i n t so fc r i m i n o l o g ya n dc r i m i n a ll a wt h e o r yt o e x p l o r et h ep r e v e n t i o na n dc o n t r o li n 淄u l e so ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s t h ea u t h o r a n a l y z e st h ec a u s e sa n dc h a r a c t e r i s t i c so fc l i m i n a i sa p p e t i t e ，f o s t e rt h r e em c a s l l r e st o p r e v e n tc r i m i n a l sa p p c t i mo ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s ：e r e c t i n gac o r r e c tw o d d o u t l o o k , r e d u c i n gh i d d e nc r i m eo f t h ea c c e p t a n c eo fb r i b e sa n da t t a c hi m p o r t a n c et o c o n t r o lt h ec o n d i t i o no ft h ec r i m e e s t a b l i s h i n gas c i e n t i f i ca n dr a t i o n a ls y s t e mo f p e n a l t i e si so fg r e a ts i g n i f i c a n e et ot h ep r e v e n t i o na n dc o n t r o lo ft h ea c c e p t a n c eo f b r i b e s a c c o r d i n gt ot h eo w nc h a r a c t e r i s t i c so ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s ，c h i n a s c r i m i n a ll a ws h o u l dr e d u c et h es e v e r i t yo ft h e i rs e n t e n c e s ，a b o l i s ht h ed e a t hp e n a l t y ， a n da d dc r i m i n a lf i n e s m e a n w h i l e ，t h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v eh a r mt os o c i e t yo f e r i r n eo fg i v i n gab r i b ew e r en o tw o r s et h a nt h ec i i m eo ft h ea c c e p t a n c eo fb r i b e s t h u s ，i ts h o u l di n c r e a s et h ep e n a l t yf o rt h eg i v i n gb r i b e s ，t h e r e b yc o n t r o la n dr e d u c e t h eo c c u i t t c h i c eo f t h ec r i m eo f t h ea c c e p t a n c eo f b r i b e s k e yw o r d s ：c r i m eo f b r i b e r y ；c o n s t i t u t i o no f c r i m e ；p r e v e n t i o na n d c o n t r o l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得霉蚴其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：卜彩吏签字日期：a 7 年耳月髟日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解缎承净关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授燃声褥旃学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存，汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：，串经 签字日期：& c ，t 7 年月复占日 学位论文作者毕业去向 工作单位： 通讯地址： 导师签名 y 7 o 蚵 签字日期： z 。7 年哥月2 9 日 电话： 邮编： 引言 引言 贿赂犯罪问题是当前中国社会最受关注的重大问题之一，我国立法界、司法 界和学术界对于惩治和预防贿赂犯罪作了大量的工作。我国刑法对于惩治贿赂犯 罪予以了高度的重视，将其与贪污罪一起采用专章的篇幅予以规定，许多刑法学 者也对贿赂犯罪的研究产生极大的兴趣，分别就受贿罪的构成要件、法定刑完善 和犯罪预防等方面提出各自的理论学说。然而，在实践中近年来有关受贿犯罪的 重大案件层出不穷，既说明了我国政府反腐败工作力度的加大，也表明了当前受 贿犯罪高发的势头并没有得到根本上的遏制。 从受贿罪的产生方面来说，受贿罪作为一种古老的公务犯罪，它与国家公务 活动相伴而生，只要阶级、国家和国家的公务活动存在，受贿罪就有其存在的土 壤。我国是一个十分重视人情的国家，在人际交往中，互相赠予一定的财物是司 空见惯也是为社会所广泛认可的行为，这不仅给犯罪分子行贿受贿提供了最好的 伪装，也给司法实践中对受贿与人情往来的区分和认定带来了相当的困难。与此 同时，我国当前正处在社会转型期，市场经济体制初步建立，与之配套的民主制 度、监督机制、权力制约体系尚不完善，这为权力寻租、权钱交易等行为提供了 大量的可乘之机，这就决定了当前及今后一段时间内我国将仍处在一个受贿犯罪 的相对高发期。 从受贿罪的打击和预防的方面来说，刑法毫无疑问应当是最有力的一个武 器。然而我国刑法在受贿罪犯罪构成和刑罚配置方面都存在不合理、不科学的地 方，尽管对受贿罪的处罚甚重，但却形成了“厉而不严”的立法结构，大大削弱 了刑罚对犯罪的威慑力。此外，学者对受贿罪所做的研究也多倾向于借鉴西方法 治发达国家的立法经验，多主张不论是否为他人谋取利益，只要收受他人财物就 一律构成受贿罪。这种除恶务尽、惩贪到底的想法和决心无疑是值得赞赏的，然 而却忽视了我国当前最大的一个实际情况受贿行为多发，而司法资源相对不 足。如果将所有的受贿行为都犯罪化处理，那么在司法资源有限的情况下，无疑 会导致该类犯罪的犯罪黑数呈爆炸性的增长，倒过来，过高的犯罪黑数又会大大 激发受贿者的侥幸心理，反而鼓励了受贿的发生，于是就形成了欲速则不达的现 象。 墨堕墨竺兰堡坌堑墨墨堕丝! 壅 受贿罪的惩治与预防是一个复杂的系统工程，刑法在其中既要发挥主力军的 作用，也不能不考虑我国实际的政治、经济、文化、社会条件，一味地与国际接 轨或者仅从应然的角度进行的理论构建，在实践中往往不能发挥预期的作用。甚 至还会事与愿违。因此，笔者认为有必要在回顾我国受贿罪立法的历史沿革以及 比较国外立法经验的基础上，从中国的实际出发，对受贿罪的犯罪构成和预防措 施两方面进行细致的研究和探讨，以期能为该罪的立法完善提供有益的启示。 一、受贿罪立法的历史概述 ( 一) 我国受贿罪立法沿革与特点 受贿罪作为公务犯罪的一种，是一定社会历史阶段的产物，它伴随着阶级、 国家和国家的公务活动的产生而产生。由于它是公务活动的执行者为谋求自身利 益而异化手中权力、违反公务活动秩序、违背国家意志的行为，对国家统治秩序、 对社会正常生活具有严重的影响，因而，受贿犯罪历来为统治者所重视，任何朝 代、任何政权组织都密切关注并采取严厉措施予以打击。 1 、我国受贿罪立法渊源与演进 早在我国阶级社会之初的夏朝，俟国家公务活动产生，与之相应的犯罪形 态便同时问世，对应地，规制这类犯罪的法律也随之产生即所谓“夏有乱政， 而作禹刑”。此时，受贿行为就已被法律明确规定为犯罪，并须给予刑事处 罚，“夏书日：昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也”。其中“贪以败官为墨”o 就 是受贿罪的最早形态。商周时期的公务犯罪，可以总结为“三风十愆罪”和“五 过罪”，“五过罪”是西周司法官吏所为之罪，包括“惟官”、“惟反”、“惟内”、 “惟货”、“惟来”，其中“惟货”是指敲诈勒索、行贿受贿，“惟来”是指接受委 托，贪赃枉法。 战国时期，诞生了我国第一部有可靠记载的封建法典法经，其中第 五编杂法中有所谓的“六禁”。“六禁”中“金禁”的内容说：“丞相受金， 左右伏诛，犀首( 将军) 以下受金，则诛”。“受金”就是接受贿赂的钱财，“金 o 左传昭公六年。 o 左传昭公十四年 。周振想，公务犯罪研究综述c m 北京：法律出版社，2 0 0 5 2 1 2 二：墨堕矍兰望塑堕皇塑垄 禁”就是官吏受贿的禁律。商鞅变法，带法经入秦，秦国继承了法经 并不断对其加以充实和完善，但秦汉时期，像受贿罪这样的有关官吏公务犯罪的 法律条文都散布于刑律的各篇之中，而到了魏晋南北朝时期，法典中先后设了“请 赇”、“受赇”、“连制”、“追赃”等篇来规定有关官吏贪污受贿的公务犯罪。受 贿罪等公务犯罪在封建国家的刑律中逐渐形成了单独的篇章，受到了更高的关 注。 及至唐宋时期，我国封建社会的法律制度发展到一个成熟完善的时期，有关 受贿罪的法律规定得到了进一步的发展和充实。官吏是否清廉，不仅事关具体的 行政行为是否合法，更直接影响到封建国家政权的统治效果，因此唐律将规 定有官吏受贿的职制篇放在十分显著的位置，仅名列名例、卫禁篇之后，并 以严刑竣法惩治贪官污吏，唐律设有“受财枉法”、“受财不枉法”、“枉法娶人妻 妾”等罪名。宋朝的刑律宋刑统进一步修改了唐律的体制，将其中规定官吏 犯罪的职制律分为2 2 门，以重刑惩治官吏的犯罪，例如宋太祖、太宗年间， 官吏坐赃者弃市，以赃论罪之官，虽遇赦不得叙，永为定制。 明清时期继承了唐宋职制律，并制定出了系统、专一的惩治官吏公务犯罪的 吏律。明清时期惩治官吏犯罪之法十分细密完备，明太祖信奉“刑乱国用重典” 的理念，把治吏作为治国的重点。明太祖时期的 是选择性客体或者复杂客体。 例如陈兴良教授认为：基本客体是受贿罪肯定要侵犯的客体，即国家工作人员职 务行为的廉洁性，而选择客体是在受贿罪中可能受到侵犯也可能不受到侵犯的客 体，由于受贿罪经常发生在经济活动中。故将受贿罪的选择客体界定为国家经济 管理的正常活动。圆而持复杂客体说的学者认为受贿罪的法益( 客体) 是由多个 客体共同组成，对这多个客体具体内容的理解又各不相同，早期的学者较多地关 注受贿罪对经济建设的侵害，认为“受贿罪既侵犯了国家机关的正常活动， 又侵犯了公私财产的所有权。” 而当前，学者们注意到受贿罪并不一定都发生在 经济生活领域，将公私财产所有权作为受贿罪的客体有失偏颇，倾向于认为：“受 贿罪都有一个共同的本质，都侵犯了职务和职务行为的廉洁性( 公正性) 以 及社会对职务和职务行为的信赖。”固 2 、对受贿罪法益( 客体) 的法理辨析 法益是法律所保护的利益，作为刑法学理论体系中的一个重要概念，法益的 理论一方面揭示了犯罪的本质对法律所保护的一定利益的侵害是一个行为 社会危害性之所在。在另一方面，法益理论与刑事立法紧密相连，保护法益使刑 法具有正当目的性，一个行为是否侵犯( 或威胁) 法益是其是否构成犯罪、是否 应纳入刑罚处罚范围的判断标准。就受贿罪而言，明晰受贿罪所侵犯的法益范围， 不仅仅能够揭示受贿行为的社会危害性和应受惩罚性，更重要的一点在于：通过 法益倒推实行行为，能够使我们弄清到底哪些行为侵犯了受贿罪的法益，而哪些 行为没有侵犯法益，进而可以科学地界定受贿罪的客观方面，使关于受贿罪的刑 事立法更加完善。从这个意义上说，法益是研究个罪的基础，而确立法益构成的 特点则是研究法益的前提条件。 ( 1 ) 法益构成的特点概说 张明楷教授在界定法益的概念时指出，法益必须具有与法相关联、与入相关 联、与利益相关联、利益必须具有可侵害性等特点。回这是从宏观上把握法益的 。季希慧贪污贿赂罪研究 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 4 1 2 9 。陈兴良刑法全书 m 北京：中国人民公安大学出版杜1 9 9 7 1 2 9 8 。吕继贵罪与罚渎职罪的理论与实践 m 上海：上海社会科学出版杜，1 9 8 8 2 3 。何承斌受贿罪客体比较研究 j 西南政法大学学报2 0 0 4 0 6 0 5 1 2 。张明楷法益初论( 2 0 0 3 年修订版) 【m ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 t 6 2 - - 1 6 7 1 1 墨堕矍堕兰里坌堑墨墨堕丝旦壅 特点，笔者以为：除此以外，在微观上，作为具体个罪侵犯的法益还应当具有“具 体性”和“直接性”的特点。 所谓“具体性”是指作为犯罪行为所侵害的利益，应当是客观存在的现实的 产物，不应该是虚幻出来的抽象的东西；此外，法益还应当能够为社会上普通人 的意识所直接感知和认同，不能仅仅是某个人、某个文化团体、政治集团所能感 知或认同的利益。之所以要求法益具有“具体性”的特点，是因为司法机关在处 理具体案件的时候，必须从客观、具体的利益受到侵害出发来衡量行为的社会危 害性，而抽象的、观念中的利益是很难衡量其受损害的大小的。 所谓法益的“直接性”，笔者以为有两层含义，一方面是说明法益必须是个 罪中危害行为所直接侵犯( 或威胁) 的利益，不能将一罪所侵犯的某种利益间接 导致的另一种受损的利益也作为该罪的法益。举例而言，故意杀人行为侵害了被 害入的生命权利，而被害人死亡的结果必然导致其赡养或抚养的直系亲属得不到 应有的照顾。但是在刑法学的意义上，故意杀人罪侵害的法益只能是入的生命权， 而不可能是被害人亲属的受赡养( 抚养) 权。因为后者不具有法益的直接性。因 此，其只是在刑事案件的民事赔偿领域有一定意义，而不能影响到刑事案件的定 罪量刑。在另一方面，法益的“直接性”还应包括：法益必须是个罪中危害行为 所直接侵犯( 或威胁) 的利益，不能将为了保障该利益而人为设定存在的利益也 认定为该罪侵犯的法益。例如在入室故意杀人案件中，危害行为直接侵犯的法益 是人的生命权，而公民住宅不可侵犯权在该案中是一种为了保障人的生命权而存 在的利益，由于不具有法益的直接性，因此，我们不能将住宅不可侵犯权也认定 为入室故意杀人案件中的法益。 ( 2 ) 关于受贿罪法益的学说之评析 笔者上述关于法益构成的条件的论述并非毫无意义的理论空谈，而是想以此 为标准考察国内外关于受贿罪法益的各种学说，分析其合理性与否，进而探索受 贿罪法益之真正所在。 起源于罗马法的观点认为受贿罪的保护法益是职务行为的“不可收买性”， 这种观点在我国当前学界也颇为流行，渐成通说。“不可收买性说”强调职务行 为与财物的不可交换性，不论职务行为是否正当合法，只要公务员与相对人有权 钱交易的事实甚至是约定，即可认定构成受贿罪。我国的刑法典也似乎采纳了这 1 2 三：墨堕矍翌矍塑壁堕堡墨兰坌堑 种观点，刑法第3 8 5 条规定：国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他 人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。可以说，“不可收买性”说是一种对公 职人员要求最为严格的受贿罪法益学说，但是这种学说是否公正合理? 是否符合 受贿罪的具体事实情况? 这就需要进一步探讨了。笔者以为：根据法益的“直接 性”特点的要求，“职务行为的不可收买性”不应作为受贿罪的法益。“不可收买 性”是职务行为的特点，更是对职务行为的一种要求，它不是一个单独存在的价 值，而是为了保障其它利益( 价值) 的存在而人为创制出来的。正如持“不可收 买性”说的学者自己所论：“防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码、最基 本的措施，就是防止权力与其它利益的相互交换。”。由此可见，职务行为之所以 应当具有“不可收买性”，是为了保障职务行为的正当、合法施行。而在受贿罪 中，职务行为不可收买性的确受到侵犯，但真正决定行为社会危害性的则是由于 职务行为被收买而导致的权力滥用，由此最终受到侵害的则是正当、合法行使权 力时所保护的那部分利益，从这个意义上讲，“职务行为的正当性”要比“职务 行为的不可收买性”更具体，也更深刻地反映了受贿罪侵害法益的本质。综上所 述，“职务行为的不可收买性”仅仅是为了保障职务行为的正当、合法施行，它 不具有独立性。是一种为保障别的利益存在而设定的利益，具有依附性。因此， 抛开职务行为正当性这一“主利益”不谈，而将不可收买性这一“从利益”当作 受贿罪的保护法益是不恰当的。 将“社会对职务行为的信赖”当作受贿罪的法益，这是当前我国不少学者所 持有的观点。他们或将这种信赖解释为“职务行为不可收买性”的内容之一，或 将这种信赖认为是受贿罪侵犯的复杂客体的一部分。信赖说看到了受贿罪对社会 产生的恶劣影响，从更广泛的角度论证了受贿行为的社会危害性。然而，将这种 “社会对职务行为的信赖”解释为受贿罪的法益却缺乏合理性。笔者以为：根据 法益的“直接性”特点要求，法益必须是个罪中危害行为所直接侵犯( 或威胁) 的利益。但是，在受贿罪的犯罪过程中，受贿行为并不会直接侵害到社会对职务 行为的信赖关系。这是因为；首先，受贿行为一般情况下是在当事人之问秘密进 行的，当事人总会采取一切措施隐藏、掩盖他们之间的权钱交易，社会公众不可 能迅速、全面、准确地了解受贿罪的过程，也就谈不上因获悉职务行为被收买而 。张明楷法益初论( 2 0 0 3 年修订版) 叫 北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 6 2 7 1 3 墨堕墨竺兰里坌堑墨墨堕丝! 塞 对职务行为失去信赖。其次，从人的感情变化过程来考察，社会公众之所以会对 职务行为失去信赖，是因为公众能直接感受到职务行为的不正当施行，由于不正 当、不合法的职务行为，导致公众切身利益受到损害，这种客观损害反映于人的 主观意识中，即直接导致社会公众对职务行为失去信赖。再次，受贿行为往往会 导致职务行为的不正当施行，而职务行为的不正当施行必然导致公众对其信赖关 系的缺失，也就是说，社会对职务行为失去信赖是受贿行为引起的结果的结果， 这种信赖关系是受贿行为侵害其法益的过程中间接侵害的一种利益。正如本文前 边例子中所说，不能将被害人亲属的受赡养( 抚养) 权作为故意杀人罪的法益， 同理，将社会对职务行为的信赖当作受贿罪的法益也是不准确的。 关于受贿罪的法益还有其它几种学说，比较有影响的是“廉洁性说”，但是 如前文所述，这种观点对于“廉洁性”的具体含义尚不明确，对于“廉洁性”的 理解，也存在“职务行为的廉洁性”和“公务人员的廉洁制度”的争论。由此可 见，关于受贿罪法益的“廉洁性说”尽管具有一定的合理性，但是仍然是一个不 够成熟的学说，需要进一步的明确和完善。此外，个别的早期学说将受贿罪的法 益解释为国家机关的正常管理活动、公私财产所有权等，这些学说由于有明显的 缺陷。已经被当前的刑法学者所批判，在此不再赘述。 3 、受贿罪法益新论 根据法益应当具有关联性、具体性、直接性的特点要求，笔者以为：受贿行 为侵犯的法益应当等同于正当、合法的职务行为所维护和保障的那部分社会利 益。由于受贿行为，职务行为被收买而失去了正当性，直接导致这部分社会利益 受到侵害，进而影响到社会对职务行为的信赖关系。归根结底，受贿罪的法益应 当是正当、合法的职务行为所保障的社会利益，也就是职务行为的正当性，两者 是具体与抽象的关系，虽然表述上不同，但却具有内在统一性。其理由如下： 第一，将“正当、合法的职务行为所保障的社会利益”作为受贿罪的法益， 符合法益的具体性特点要求。国家通过刑法禁止和处罚受贿行为，规范职务行为 的运作，归根结底是为了确保社会的正当利益能够得到职务行为的有效保障。而 这种社会正当利益是具体的、客观的利益是被非正当的职务行为所侵害的利益， 具有可侵害性。因此，在受贿罪中不论是刑事立法还是实行行为，都最终指向了 “正当、合法的职务行为所保障的社会利益”，将其作为受贿罪的法益是符合法 1 4 三：墨堕矍翌矍塑堕箜塑墨兰坌堑 益理论的。 第二，。正当、合法的职务行为所保障的社会利益”是受贿罪所直接侵害的 社会利益，符合法益直接性的特点要求。笔者一直以为，利益的样态复杂多样， 即使就一罪而言，危害行为也不可能仅仅侵犯单纯的一种社会利益。受贿罪是一 种与职务行为相关联的犯罪，而职务行为所指向的更是纷繁复杂的社会利益，因 此受贿罪侵犯的利益关系也就不止一种，在这多种利益关系中找出一种作为受贿 罪的法益，就必须坚持法益的直接性原则。在多种受贿罪的法益学说提及的利益 中，“正当、合法的职务行为所保障的社会利益”是与受贿行为最具直接关联的 利益。相对而言，“不可收买性说”所认为的“职务行为不可收买性”是对职务 行为的一种要求，或者说是从应然的角度描述了职务行为的一个特点，它是为了 保障职务行为的正当而被创制出来的一种价值，不具有独立性。而“信赖说”认 为受贿罪的法益是“社会对职务行为的信赖”，但是“社会对公务行为的信赖不 是法益，而是通过保护职务行为的公正性所产生的一种反射性效果。”。故而抛开 职务行为正当、合法性不谈，将受贿罪的法益解释为其它的各种利益关系都是舍 本求末的。 第三。将“正当、合法的职务行为所保障的社会利益”作为受贿罪的法益， 能够与受贿罪的犯罪构成理论相衔接。在犯罪构成要件中，与犯罪客体( 法益) 联系最为紧密的是犯罪的客观方面，犯罪客体( 法益) 的范围决定了属于构成要 件的犯罪客观行为方式，只有侵害到犯罪客体( 法益) 的行为才能构成犯罪的客 观方面，反之，即使该行为具有一定的社会危害性，如果没有侵害到特定的法益， 也不能作为某罪的犯罪客观方面。因此，在受贿罪中，由于受贿罪的法益可以概 括为“职务行为的公正性”，与之相适应，受贿罪的客观方面应当表述为：“国家 工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益的行 为。”这里强调为他人谋取利益的“不正当性”正说明了受贿罪的实行行为在客 观上损害了职务行为的正当性或者说损害了社会的正当利益。当然，这里对受贿 罪客观方面的设定仅仅是依据受贿罪的法益而推导出来的，仅仅是与笔者关于受 贿罪法益的观点相衔接一致，而将“为他人谋取不正当利益”作为受贿罪的客观 方面的内容，这种观点的实质合理性、它对于划定受贿罪的范围、区分罪与非罪 。【日僧根威彦刑法各论【l i ，弘文堂 9 9 0 2 8 3 受贿罪的学理分析及其防控研究 的界限、对于司法实践可能产生的影响等内容，将在下文加以论述。 ( 二) 受贿罪客观行为要件的界定 犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、 危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。犯罪客观方面在犯罪构成的四个 要件中居于主导地位，其中危害行为是一切犯罪构成要件的核心要件，犯罪构成 中的其他任何一个要件，都是从不同角度、不同程度上来表明危害行为的社会危 害性已经达到犯罪程度，刑法分则中个罪的罪状也主要是对该罪客观方面的描 述。因此，对受贿罪的研究就不能不重点考察受贿罪的客观方面。根据我国刑法 第3 8 5 条的规定，受贿罪的客观方面表现为：国家工作人员利用职务上的便利， 索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其中“索取 他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”是受贿罪的危害行为， “利用职务上的便利”是实施危害行为的客观条件。 1 、关于非法收受或索取财物 不法财物的获得是受贿罪晟明显的标志，也是我国据以定罪量刑的重要标 准。根据行为入获取不法财物的方式和主观态度，一般将其划分为索取和非法收 受两种类型。 所谓“索取”，顾名思义，是指行为人主动向他人索要、勒索并收受财物， 其基本特征是索要行为的主动性和交付财物行为的被动性。o 行为人主动出击， 以暗示甚至是明示的方法，主动向相对人提出一定财物的要求，这是索贿行为的 重要特征。对于交付财物行为的被动性，应当理解为交付人应邀交付财物，而非 主动交付。但不能据此将“被动性”理解为违背交付人主观意愿。尽管索贿行为 带有一定勒索性质，但是却不能否定“交易性”仍然是索贿的重要特征，索贿者 以明示或暗示的方式，使对方意识到，如果满足其要求，将会通过其职务行为得 到好处，反之，会利用职权为自己造成损害。相对人认可了这种交易条件，并 支付约定的财物，使受贿人完成索贿行为。需要注意的是，我国刑法使索贿行为 入罪并不要求索贿人为他人谋取利益，但在索贿中，这种潜在的“交易性”仍是 。马克昌犯罪通论 m 武汉：武汉大学出版杜1 9 9 9 1 3 5 o 高铭喧、马克昌：刑法学 m 北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 0 6 3 6 o 高铭暄：刑法专论下篇聃 北京：高等教育出版社，2 0 0 2 8 2 2 1 6 二，受贿罪犯罪构成的梳理与分析 存在的，行为人为他人谋利是其索取贿赂的砝码，这种谋取利益可能是现实的利 益也可能是长远的利益，可能是物质利益也可能是非物质利益，可能是合法利益 也可能是非法利益，这些都不影响索贿的成立。但是如果完全没有为他人谋取利 益的行为或者意愿，双方没有达成交易的条件，仅仅是行为人单方索取贿赂，并 到此为止的话，那么该行为就失去了“交易性”这一重要特征，因而似乎更应当 理解为敲诈勒索罪而非受贿罪。 所谓“非法收受”是指行为人对他人给付的财物不应接受而予以接受。其基 本特征是给付财物行为的主动性、自愿性和收受财物行为的被动性。收受型的 受贿在受贿罪中占有较大比例，是最常见的受贿罪犯罪形态。由于行为人在收受 财物时的被动性，决定了他的主观恶性较索贿要小，因而刑法在其客观要件的配 备上也更加慎重，只有为他人谋取利益的收受行为，才构成受贿罪。对于收受财 物的时间，笔者认为，既可以是在为他人谋取利益之前，也可以是在为他人谋取 利益之后，再行收取。正如在商品交易中，货到付款和款到发货不影响买卖行为 的性质一样，不论行为人收受财物的时间如何，只要是拿自己的职务行为去和他 人交换财物，都应当构成受贿罪。 2 、受贿罪的职务性“利用职务便利”要件 受贿罪与其他贪利型犯罪的一个重大区别就在于本罪的职务性上，也就是说 受贿罪必须是担任一定职务的人，利用职务上的便利条件才能实施本罪。利用职 务便利是实施本罪的客观条件，在受贿罪的客观方面中，不论是索取或非法收受 他人财物还是为他人谋取利益的行为都与职务性密切相关。脱离了职务性，犯罪 人既无力为他人谋取利益，也不足以使相对人交付一定的财物。因此，利用职务 便利是受贿罪的一个重要要件。在实践中，利用职务上的便利受贿的行为主要表 现为以下几种情况：一是公务人员积极执行或将要执行自己的职务行为，即实施 其职务上有权实施且应当实施的行为，为他人谋取利益，索取或收受贿赂。这是 较常见的受贿方式；二是公务人员以积极实施或将要实施在其职务上能够实施但 不应实施的职务行为，为他人谋取利益，索取或收受贿赂；三是公务人员以消极 地不实施或将不实旌自己的职务行为，为他人谋取利益，索取或收受贿赂。o 。高铭喧、马克昌：刑法学皿 北京：北京大学出版杜、高等教育出版社2 0 0 0 6 3 6 o 肖扬主编：贿赂犯罪研究 m 北京：法律出版杜，1 9 9 4 1 8 6 - 1 8 7 1 7 墨堕矍塑堂里坌堑墨苎堕丝竺塞 有关所利用的职务便利的时效性问题，笔者以为不仅包括行为人利用当前所 担任的职务的便利，在一定条件下还应该包括利用过去所担任以及未来将担任的 职务的便利条件。“利用过去职务的便利”和“利用将来职务的便利”分别属于 职后受贿和职前受贿。职后受贿表现为行为人在担任公职时为他人谋取利益，通 过明示或暗示的方法与相对人达成协议，在其离任后收取财物作为报酬；职前受 贿则具体表现为行为人在担任公职之前与行贿人约定行贿受贿，即行为人以自己 将要担任的公职作为筹码，索取或收受他人财物，并在担任公职之后为他人谋取 利益。职前受贿与职后受贿的重要特点在于行为人受贿与任职不在同一时间段 内，甚至约定或收受贿赂与为他人谋取利益的行为之间问隔相当长的时间，但这 都不能否认该行为权钱交易的性质，也不会降低改行为的社会危害性。因此，笔 者主张不论是职前受贿还是职后受贿都应当追究刑事责任。此外，对于职前受贿 和职后受贿的即遂标准，笔者认为，由于只有被收买的职务行为实际地实施之后， 才会侵犯到受贿罪的法益，因此对于职前受贿和职后受贿，不论收受他人财物与 利用职务便利为他人谋取利益两个行为之间间隔有多长，只有这两个行为都实旅 完毕，方可认定为即遂。 3 、关于“为他人谋取利益”要件 根据我国刑法，“为他人谋取利益? 是构成收受型受贿罪的必备要件，这也 是我国刑法中较为独特的立法形式。纵观国外许多国家的立法，一般构成受贿罪 都只要求索要或收受财物或者物质性利益即可，不要求为行贿人谋取利益，如果 行为人接受贿赂后，为他人实施了不当的职务行为，一般作为受贿罪的加重犯， 加重处罚。因此，学界对于“为他人谋取利益”是否应当成为受贿罪的构成要件? 如果成立，该要件的性质是什么? 谋取利益的范围又是什么? 存在着许多理论争 执，笔者将对这些问题进行一些初步的分析和探讨。 ( 1 ) 有关“为他人谋取利益”要件的两个理论争执 对于“为他人谋取利益”是否应当成为收受型受贿罪的构成要件，在我国学 界是存在争论的。我国刑法第3 8 5 条将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成 要件。最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行) 也明确规定，非法收受他人财物时，必须同时具备“为他人谋取利益” 的条件，才能构成受贿罪。据此，学界的通说也就认为：收受贿赂者构成犯罪， 三：墨堕矍! ! 翌塑壁竺塑里量坌堑 必须同时具备收受他人财物和为他人谋