（国际法学专业论文）论我国民商事判决在域外的承认与执行.pdf

论文提要 国家间民商事判决承认与执行是国际法和国际私法领域内的重大问题， 一般包括内国对外国民商事判决的承认与执行，以及内国民商事判决在外国 的承认与执行。前者可以称之为域内承认与执行，后者可以称之为域外承认 与执行。由于民商事判决属于内国法范畴，涉及国内民事诉讼规定的事项， 故各国一般均侧重从国内民事诉讼法规定对外国民商事判决承认与执行；虽 然有关国际条约就国家间民商事判决承认与执行作了种种协调努力，但理论 与实务均着重探讨一国对外国法院民商事判决承认与执行。 但是，一国解决了对外国法院民商事判决承认与执行，并不必然导致该 国民商事判决就可以顺利在域外得到承认与执行。就我国的情况来看，我国 法院民商事判决在域外的承认与执行情况不容乐观。 本文以我国法院民商事判决在域外的承认和执行问题为视角，试图研究 民商事判决在域外承认与执行的理论和实务诸问题。本文首先从域内承认与 执行和域外承认与执行的比较出发。探讨了域外承认和执行的概念、理论基 础、与域内承认和执行的区别，分析了域外承认与执行的法律依据、范围、 条件、程序、拒绝和救济，并对我国法院民商事判决在英美法系、大陆法系 国家以及在香港、澳门特区以及台湾地区的承认( 认可) 和执行进行了实例 分析，并对完善域外承认与执行的措施提出了建议，同时，对构建我国民商 事判决在域外执行的理论体系进行了初步的探索。 关键词： 判决域外承认与执行依据范围条件程序拒绝 a b s t r a c t i n t e r - n 撕0 n sr e c o g n i t i o n 锄de n f b r c e m e mo ff b r e i g nj u d g m e n t si sa n 呻o r t 珊1 ts u b j e c tb o t l lmp u b l i ci n t e m a t i o n a ll a wa r e aa n di np r i v a t e i n t e m a t i o n a ll a wa r e a s j i l c et l l ec i v i la n dc o m m e r c i a lj u d g m e m si i l v 0 1 v e d o m e s t i cc i v i lp r o c e d u r a ll a wi s s u e s ，m a n yj u r i s d i c t i o n sm a k ep r o v i s i o n s f o rm e1 1 e c o g n i t i o no re n f b r c e m e n to ff b r e i g nj u d g m e n t si 1 1m e i rc i v i l p r o c e d u r a ll a w 舢t h o u g hs o m ei n t e m a t i o n a lc o v e n a n t sh a v em a d eg r e a t e 怕r t si 1 1h a r m o n i z m gi i l t e r 。一s t a t er e c o g i l i t i o na l l de n f b r c e m e n to ff o r e i g n j u d g m e n t s ，p e o p l es t 丑le i n p h a s i z et l l er e c o g n i t i o no re n f o r c e m e n to f f o r e i 弘j u d g m e n t so fo n ec o l l i l 叼t h e o r e t i c a l l ya i l dp r a c t i c a uy i ts e e m s t h a to n c ea c o u n 旬咿s 0 1 v e sm ep r o b l e m so nr e c o g n i t i o no re b f c e m e n to f f o r e i g nj u d g m e n t s ，m ee x t r a t e r r i t o r i a le n f o r c e m e mo fi t sd o m e s t i cc i v i l a j l dc o m m e r c i a lj u d g m e n t sw i l lb er e s o l v e da sw e l l t h i sm e s i s m a i n l y d i s c u s s e s血ee x 扛a t e r t i t o r i a l r e c o g n i t i o n a i l d e n f b r c e m e n to fc h i i l e s ec i v i la 1 1 dc o m m e r c i a lj u d g m e n t s i ts t u d i e sm e c o n c e p t 誊1 e o r e t i c a l t e s t so fm ee x 仃a t e i r i t o r i a l r e c o g n i t i o n a i l d e 耐b r c e m e n t ， d i f f b r e n c e sb e t w e e n“e x t r a t e r r i t o r i a le n f o r c e m e n t a 1 1 d t e r r i t o r i a le n f o r c e m e n t ”i ta i s oa n a l y s e sm el a wo fr e c o g n i t i o na n d e n f o r c e m e n t ，m es c o p e ，t h ec o n d i t i o n st l l ep m c e d u r e ，m er e f u s a l sa i l d r e l i e f so fe n f b r c e m e n t ，e c t i te x a i n i n e ss o m ep r a c t i c a li s s u e s ，i 1 1 c l u d i n g m ee n f o r c e m e n to fc h i n e s ec i v i la n dc o m m e r c i a lj u d g m e n t si n c i v i lo r c o m m o nl a wj 血s d i c t i o n sg e n e r a l l y ，a n dm ee 1 1 f o r c e m e n ti l lh o n gk o n g ， m a c a ua l l dt 缸w a i li np a n i c u l 札i t m a l 【e ss u g g e s 怕n sf b r p o s s i b l e i m p r o v e m e n t s a n d枷e n d l n e n t so fe x 扛a t e r r i t o r i a l r e c o g n i t i o n a n d e 衄d r c e m e n to fo l l rc i v i la i l dc o i 衄e r c i a lj u d g e m e n t s t h ep a p e rd e a l s w i t t lt h ee x 仃a t e r r i t o r i a le n f b r c e m e n to fc i v i la n dc o m m e r c i a lj u ( k m e n t s o fo n e c o u n 时t h r o u 曲an e wp o i n to fv i e w e s p e c i a l l yb a s e du p o n l e p e r s p e c t i v eo ft l l ee x 仃a t 酬t o r i a le n f b r c e m e n to fc h i l l e s ec i v i la n d c o m m e r c i a lj u 电m e m s i ta l s op m p o s e st h ei i i 晌d u c t i o no fm e o r e t i c i 耐h s t n l c t u r eo ft h ee x 仃a t e f r i t o r i a le 砌 o r c e m e n to fc h m e s ec i v i la n d c o m m e r c i a lj u d g m e n t s k e v w o r d s e x 订a t e r r i t o r i a lr e c o g n i t i o na i l de 耐b r c e m e n n 出e o r e t i c a lt e s t s m es c o p e t h ec o n d i t i o n s m ep m c e d u r c m er e f u s a l s 导言 我国加入世贸组织后，充分利用世贸组织提供的国际经贸机制，广泛地参与国 际、区域问的竞争和合作。2 0 0 5 年，我国进出口贸易总额达到1 ，4 2 万亿美元，增 长2 3 2 ；实际利用外商直接投资6 0 3 亿美元；年末国家外汇储备达到8 1 8 9 亿美元 l 0 伴随着我国有步骤地开放金融、保险、电信、商业、运输、建筑、旅游以及中 介服务等领域和统一、公开、自由竞争的市场机制的建立，国内企业、外国企业、 合资企业等各种市场主体之间在产品、技术、人才、资本等方面的竞争将更加公开 和激烈，利益冲突也会加剧，这必然会引发众多的矛盾和纠纷，导致起诉到法院的 各类案件尤其是涉外案件在数量和类型上有较快增长，案件情况也会变得更加复杂 多样。2 民商事案件方面，金融、保险、证券、融资、租赁等新类型案件将会以较快 速度增加。企业破产、劳动争议纠纷等案件也会呈上升趋势。民商事案件会向群体 性、复杂性、跨国化和广泛性方向发展，集团诉讼也将可能出现。目前中国实施涉 外案件集中管辖的中级人民法院共有1 0 4 家，并设立2 3 个海事审判派出法庭。数字 表明，自2 0 0 1 年1 月至2 0 0 5 年6 月，各级人民法院和海事法院共受理一审涉外商 事海事案件6 7 3 4 7 件，审结6 3 7 6 5 件。因对华投资呈现的主体多元化、交易集约化、 法律关系复杂化等特点，产生了大量涉外商事海事纠纷以及新类型的国际投资贸易 纠纷。3 对我国这些民商事判决，如果被执行人或者被执行的财产不在我国领域内，就 不可避免的遇到我国法院裁决在域外的承认与执行问题。对这个问题解决的程度如 何，将直接影响到我国涉夕 经济管理体制和机制的完善、贸易和投资便利化水平的 提高、贸易争端的有效机制的健全等诸多方面，也是建立我国国际贸易政策支持和 服务体系、完善投资协调机制和风险控制机制的迫切要求。4 尤其是2 0 0 6 年之后， 国务院总理温家宝3 月5 日在十届全国人大四次会议上作政府工作报告，h n p ：“w w w s i 雎c o m c n2 0 0 6 年0 3 月0 5 日0 9 ：2 7 新华脚 2 入世后我国涉外案件数量将有较快增长 h t t p ：n e w s e a s t d a 斗c o m ，e p u b i i s h ，g b ，p 印e r l 4 8 2 0 0 “1 2 0 ，c l a s s 0 1 4 8 0 0 0 0 3 ，h w z 5 4 1 8 0 8 h n 3 中国将规范涉外案件审判尺度使司法统一w w 砒g s c n c o m c n ，2 0 0 6 3 81 5 ：3 2 ：3 7 来源：中新网 4 国务院总理温家宝3 月5 目在十届全国人大四次会议上怍政府工作搬告，h n p w w s j n 钆c o m c n2 0 0 6 年0 3 l 我国加入世贸组织过渡期将基本结束，妥善解决我国法院判决在域外的承认与执行 的问题就更加紧追。 但是，有关我国法院民商事判决在域外的承认与执行的问题研究甚少，许多夹 杂在我国法院对外国法院民商事判决的承认与执行的论述里。外国法院民商事判决 的域内承认与执行，与内国法院民商事判决的域外承认与执行，是一个问题的两个 方面。由于民商事判决属于内国法范畴，涉及国内民事诉讼规定的事项，故各国均 从首先国内民事诉讼法规定对外国民商事判决承认与执行；虽然有关国际条约就国 家间民商事判决承认与执行作了种种协调努力，但理论与实务均着重探讨一国对外 国法院民商事判决承认与执行。似乎只要内国解决了外国法院民商事判决承认与执 行问题，则内国法院民商事判决就可以顺利在域外得到承认与执行。很少直接从本 国出发，研究本国法院民商事判决在域外的承认与执行。 然而，在实务领域，内国法院对外国法院民商事判决承认与执行，与内国法院 民商事判决在域外得到承认与执行既是两个相互关联、又是两个不同的法律问题。 内国法院对外国法院民商事判决承认与执行，是域内承认与执行的问题：而内国法 院民商事判决在域外如何得到承认与执行，则是域外承认与执行的问题。域外承认 与执行与域内承认与执行的关联性在于，域内承认与执行体现内国的司法主权，域 外承认与执行在很多方面要遵循域内承认与执行的理论和规则。域外承认与执行与 域内承认与执行的不同在于，其请求执行、执行对象、执行依据和执行程序存在许 多差别，且对一个国家而言，其对外国法院民商事判决承认与执行，并不导致其民 商事判决在该外国自动得到承认与执行。 为此，笔者结合多年涉外商事审判工作的实践，试图在国家间法院判决的承认 与执行的框架内，抽取我国法院的民商事判决如何在域外得到承认与执行的问题， 展开深入研究。这个研究思路是否妥当，还需各方同仁批评指教。 月0 5f 10 9 ：2 7 新牛网 2 第一章域外承认和执行概述 第一节域外承认和执行的概念 一、国家间民商事判决的承认与执行 国家间民商事判决承认与执行是国际法和国际私法领域内的重大问题。正如黄 进教授所说，一般说来，一国法院在国际民事诉讼中依法作出的有效判决的承认与 执行问题，涉及在内国法院的承认与执行，和在外国法院的承认与执行两个方面。5 因此，实际上来看，一国法院的民商事判决在另一国获得承认并予执行，是不同国 家法院的判决之间相互承认和执行的问题。所以，所谓国家间民商事判决承认与执 行就是指，主权国家之间在一定条件下相互承认对方法院民商事判决在本国的效力， 需要采取强制执行的，则给予执行的一种司法合作行为。6 国家间民商事判决的承认与执行，强调相互间的承认和执行，这个概念的确立， 避免了从单方面研究外国法院判决承认与执行的局限，也为保护内国法院判决的当 事人在域外实现其判决权利提供了一个视角。 二、外国法院判决的域内承认与执行 一国法院的民商事判决在另一国获得承认并予执行，在国际上，一般称为“承 认和执行外国法院的民商事判决”( r e c o g n i t i o na 1 1 de n f o r c e m e n to ff o r e i g nc i v i l c 哪m e r c i a 】i u d g 搠e n t s ) 。我国的国际私法教科书和国际民事诉讼法教科书均采用这 种说法。如黄进教授主编的国际私法认为，国际民事诉讼中法院判决的承认和 执行，是指有关机构对一国法院就国际民事诉讼案件所作的判决的法律效力予以承 认，并在必要时采取措施，予以强制执行，主要从外国法院判决在内国法院的承认 5 黄进主编：国际私法，第6 8 3 页。 6 宣增益：国家问判决承认与执行( 博士学位论文) ，第1 页。 3 和执行这一角度来探讨这一问题。7 而在李双元教授主编的国际私法学中，则将 外国法院判决在内国领域发生法律效力的事实，称为外国法院判决的承认和执行。5 为什么多年以来人们仅从外国法院的判决在域内承认和执行这一角度，来研究 一国法院的判决在另一国获得承认和执行? 一般认为，由于世界各国对于内国法院 在国际民事诉讼中依法作出的有效判决在内国的承认与执行问题，作了与内国法院 在国内民事诉讼中依法作出的有效判决在内国的承认与执行完全相同的规定，而且 目前国际社会有关国际和国内立法特别就外国法院判决在内国法院的承认与执行作 了极为明确的规定，所以，一般而言，学界与司法界较多研究外国法院的判决在内 国的承认与执行问题。9 三、内园法院民商事判决的域外承认与执行 从上述概念出发，如果从一个国家的司法角度来分析，国家间民商事判决的承 认与执行包括两个方面，一是内国法院对外国法院民商事判决的承认与执行，二是 内国法院的民商事判决在外国法院的承认与执行。笔者将前者称之为域内承认与执 行，将后者称之为域外承认与执行。 ( 一) “域外”的范围 “域外”在国际法上指的是一个主权国家之外，在这里，还包括在一个多法域 国家内不同法域之间，如在英国，就英格兰而言，把苏格兰和北爱尔兰法院的判决 当作外国法院的判决一样看待。1 0 但是，在法国，对于法国的领事法庭作出的判决， 以及被保护国的当地法院作出的判决，如果在法国执行，都要有法国法院予以承认 7 黄进主编：国际取法法律出皈杜，2 0 0 5 年2 月第2 舨，第6 8 3 页。 8 李双元主编：国际私法学，北京大学出版社，2 0 0 0 年1 1 月出版，第5 8 8 页。 9 黄进主编：国际私法，第6 8 3 页。谢石松教授也是同样的观点。参看谢石松：国际民商事纠纷的法律解 决程序，广东人民出版社1 9 9 6 年第l 版，第4 3 l _ 4 3 2 页。 捣【英】科林斯主编：戴西和莫里斯论冲突法，2 0 0 0 年英文第1 3 版第3 页、第2 8 页。转引自李双元主编 中国国际私法通论，法律出版社2 0 0 4 年2 月第2 版，第5 7 l 页。 4 的裁定书，但另一方面，凡是法国法院的判决都可以在被保护国境内执行。“在我 国，内地与香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区之间法院的判决的相互 认可与执行，即“区际司法协助”问题，不是“外国”法院之间的问题，但从不同 的独立的司法管辖区域而言，也是对各自司法管辖区域外的判决承认与执行。所以， “域外”的含义应该包括“司法管辖区域外”的意思。 需要指出的是，就主权国家与国际组织来看，某些国际组织的法院，如联合国 国际法院、欧洲联盟法院等所做的判决，不需要内国法院任何特别的承认就可以在 缔约国产生效力；埋但是，内国法院的判决能否得到联合国国际法院、欧洲联盟法 院的承认，目前尚未见相关资料阐述。 需要说明的是，一个主权国家内不同法域之间判决的承认与执行，与国家问判 决的承认和执行存在的前提不同，毕竟，前者是在一个国家的主权范围之内，不是 主权国家之间的问题。所以，区际法院判决的承认与执行在其理论基础和具体做法 上与国家间判决的承认与执行有区别，本文将在后面的章节中进一步分析。 ( 二) “民商事”的范围 各国关于民商事的界定并不统一。”采取民商分立的国家将公司法关系、票据 法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等归纳为商事关系，而将婚姻家庭 关系、继承关系、债权关系、物权关系等归为民事关系：采取民商统一的国家则将 债权关系、物权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系、公司法关系、票 据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等归为民事关系。本文使用“民 商事”一词，试图涵盖不同法律制度下的民事和商事关系。 在本文中，民商事一词用来表述通过诉讼解决的民商事争议。民商事争议主要 通过民事诉讼( 还有仲裁) 解决，在刑事诉讼中也有对民事请求的解决，在行政诉 讼中也存在民事请求的问题。 关于民商事争议，一般是指私人之间发生的争议，不包括公权力机关对私人的 “李取元、谢石松著：国际民事诉讼法概论武汉大学出版社2 0 0 1 年7 月第2 版，第“9 页。 李双兀、谢石松著：国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社2 0 0 1 年7 月第2 版，第“9 4 5 0 页。 ”刘力著：国际民事诉讼管辖权研究，中国法制出版社2 0 0 4 年3 月第l 版，第2 页。 5 强制行为。1 9 6 8 年布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约第l 条规 定：“本公约适用于民商事案件，而不问管辖的性质。本公约不适用于：( 一) 自然 人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承；( 二) 破产、清偿协议及其他类似程序； ( 三) 社会保障；( 四) 仲裁”。1 4 1 9 8 8 年的卢加诺公约第l 条做了类似的规定，并 强调：“本公约特别不得适用于税收、海关或行政事务”。1 5 1 9 7 1 年海牙民商事案 件外国判决的承认与执行公约第1 条则将“民商事”案件做了下列排除性规定： “本公约不适用于主要决定下列事项的判决：( 一) 人的身份或能力，或家庭法上的 问题，包括父母子女之间和夫妻之间的人身和财产的权利和义务问题；( 二) 有关法 人的存在或成立，或者法人机构的职权；( 三) 关于扶养义务问题；( 四) 有关 继承问题：( 五) 有关破产、清偿协议问题，或者类似的诉讼程序，包括由此可能引 起的并且与债务人行为有效性有关的判决；( 六) 社会保障问题：( 七) 关于核能所 造成的损失或损害。本公约不适用于责令支付一切关税、税款或罚款的判决”。1 6 上 述所列公约的条文里，将“自然人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承”等事项 排除在民商事事项之外，主要是从管辖权角度作的排除，这类事项当然是民事事项。 至于“破产”、“社会保障”属于公权力介入私权的事项，税收、海关或行政罚款事 务本身就属于行政权力事项，故排除在民商事之外。关于核能所造成的损失或损害 问题，由于其损失或损害巨大，且各国法律规定不一，对核能使用的价值取向不同， 也不列入民商事范畴。仲裁已有承认与执行的仲裁方面的国际公约调整，且仲裁不 属于法院判决，当然不列入上述公约之中。 在2 0 0 5 年通过的海牙协议选择法院的公约中，对民商事事项的规定更为狭 窄。该公约第2 条是该公约适用范围的规定。 该条规定： 1 、公约不适用于下列排他性选择法院协议：为人身的、家庭及家庭成员目的的 自然人行为；雇佣合同，以及集体合同。 2 、公约不适用于下列事项：自然人的地位和法律能力、扶养义务、遗嘱与继承、 “李双元、欧福永、熊之才编：国际私法教学参考资料选编( 中册。程序法) ，北京大学出版社2 0 0 2 年9 月第1 版，第1 0 8 6 页。 ”李双元、欧福永、熊之才编：国际私法教学参考资料选编( 中册，程序法) ，北京大学出版社2 0 0 2 年9 月第1 版，第1 1 8 4 页。 1 6 李双元、欧福永、熊之才编：国际私法教学参考资料选编( 中册，程序法) ，北京大学出版社2 0 0 2 年9 月第1 版，第1 1 1 3 页。 “a r t 2o f c o n v e n t i o no f c h o i c eo f c o u r t a g r e e m e n t 6 破产、重组以及类似事项、旅客和货物的运输、海洋污染、海事请求的责任限制、 共同海损、紧急救助、反垄断法( 竞争法) 事项、核损害赔偿责任、自然人导致的 人身损害、非基于合同关系产生的对有形财产的侵权和不法行为的损害赔偿请求、 不动产的物权与租赁、法人的有效、无效与鳃散，以及法人机构决议的效力、除版 权及相关权利以外的知识产权的效力、对除版权及相关权利以外的知识产权的侵犯 ( 但是涉及上述权利的合同违约导致的对侵权的处理程序除外) 、公共登记中申报的 效力。 3 、根据第2 款，如果一个事项仅作为初始问题而不是作为处理程序的目标加以 排除，则不得从公约的范围中排除。仅作为辩护的第2 款项下的排除事项，如果不 是处理程序的目标，则不得从公约的处理程序中排除。 4 、公约不适用于仲裁及其相关程序。 5 、仅根据一个国家包括一个政府、一个政府机构或者任何替国家服务的人作为 一方当事人的事实，不得从公约范围中排除。 6 、本公约不对国家及国际组织本身及财产享有的特权和豁免产生任何影响。 从协议选择法院的公约的规定来看，其制定公约的初衷是，上述事项不能 由当事人协议选择管辖的法院，即不属于当事人协议选择的范围，而不是说，上述 事项不属于民商事范围。 不同国家对有关民商事问题的刑事判决和行政判决”的承认与执行有不同的态 度。1 9 在美国，可以授予刑事法院依据民事法律作出的判付判决以及行政机关处理 民事争议所作出的判决以许可书，在英国，刑法的判决不能登记，在意大利，在刑 事诉讼中所作出的包括对民事问题的判决都不能成为请求承认和执行的标的。但在 匈牙利，依据匈牙利执行外国判决法第2 条的规定，可以发给规定罚款的支付， 或财产的没收，或在某一民事请求中作出判决的某一刑事判决当事人一个执行令状。 与上述国际公约的规定不同，就民商事判决的域外承认与执行来看，民商事的 范围既包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等商 事事项，也包括婚姻家庭关系、继承关系、债权关系、物权关系、知识产权关系等 8 这罩的行政判决包括行政机关处理民商事争议所做的判决。笔者注。 9 李双元、谢石松著：国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社2 呻1 年7 月第2 版第4 5 2 4 5 3 页 7 民事事项；在双边司法协助条约或协定有特别列明的情况下，还包括刑事和行政判 决中有关赔偿或给付的事项。 ( 三) “判决”的范围 国家间法院的判决，在司法实践中不仅限于判决一种形式。1 9 7 1 年海牙民商 事案件外国判决的承认与执行公约第2 条规定：“本公约适用于由一缔约国法院做 出的所有决定，不论请求国在诉讼程序上或在决定中称作为判决、裁定还是执行命 令”。因此，判决一词还包括法院的裁定、调解书、经法院认可的和解书、诉讼费用 的裁决、公证机关就特定事项作出的决定、法院在刑事案件中就损害赔偿问题所做 的判决等等。” 在我国与外国签订的司法协助协定或者条约中，采用的是“裁决”而不是“判 决”一词。其范围包括法院作出的判决、裁定、决定和调解书、和解书。如中国与 吉尔吉斯司法协助条约2 1 第1 6 条规定：“应予承认与执行的裁决：一、缔约双方应 依本条约的规定，在各自境内承认本条约生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决， 其中依裁决性质应予执行者，则予以执行：( 一) 法院的民事裁决：( 二) 法院对刑事 案件中有关损害赔偿作出的裁决：( 三) 仲裁裁决。二、本章所指的法院裁决，在中 华人民共和国方面系指法院作出的判决、裁定、决定和调解书；在吉尔吉斯共和国 方面系指法院作出的判决、裁定、决定和法院批准的和解书，以及法官就民事案件 的实质作出的决定”。 本文在相同的外延和内涵上使用“判决”和“裁决”一词。在进行一般概括时 从约定俗成，使用“判决”一词，其范围包括法院作出的判决、裁定、决定和调织 书、和解书。在引用具体条文时，如该条文使用“裁决”一词，则用“裁决”。 ( 四) 承认与执行 李硬元、台彭年、张茂、欧福永著：中国国际私法通论，法律出版社2 0 0 4 年1 月出版，第5 7 2 页 2 1 中华人民共和国和吉尔占斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约，1 9 9 6 年7 月4 日签署。 8 由于一国法院的判决只能在该国主权范围内产生效力，如果所涉及的被执行人 在域外，或者涉及的财产在域外，则会产生请求外国法院执行的问题。 承认是执行的前提。2 2 承认是外国法院对内国法院判决的法律效力的确认。有 人认为，是外国法院赋予内国法院判决与该外国法院判决具有相同的法律效力。2 3 从 法律性质上看，是外国法院依据其国内法授予内国法院的判决在该外国具有法律效 力的行为，从而保证了内国法院判决在诉讼法和实体法上的效力。2 4 其功能在于， 防止判决一方当事人在外国就相同事实在相同当事人之间提起新的诉讼。 执行则是外国法院在承认内国法院判决的基础之上，对该内国法院判决中财产 部分的判决，依据该外国国内法赋予其强制执行的效力。其功能在于，保障胜诉当 事人的判决权利得以实现。 所以，从上述意义上讲，国家间基于国际条约和互惠原则相互承认和执行法院 的判决，实质上是一种相互赋予权利的行为。 对那些不具有财产内容的判决，只需承认，无须执行，如单纯的离婚判决：有 些判决具有财产内容，不仅需要承认，而且需要执行。对某些具有执行力的判决， 是否无须承认而直接由外国法院执行，有人认为，有些判决根本就无需通过承认而 直接予以执行。”比如，有关临时和保护措施的执行问题，布鲁塞尔关于民商事案 件管辖权及判决执行的公约第3 l 条就不要求申请执行的判决须具有终局的效力， 而只要求具有执行力即可。但是，笔者认为，在执行之前，同样产生承认的问题， 只不过，接受请求的外国法院在这些情况下，不需要另行作出对内国法院判决效力 的确认书而已。 第二节域外承认与执行的法理基础 在当今世界各个主权国家之间，国家问法院的判决并不能自动得到相互承认和 执行。在传统国际法上，一个主权国家没有义务执行另一个主权国家法院的判决。 2 2 美国第二次冲突法重述，第5 章 2 3 宣增益：国家间判决的承认与执行( 博士学位论文) ，第2 页。 2 4 李双元、谢石松著：国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社2 0 0 1 年7 月第2 版，第4 4 4 4 4 5 页。 2 5 宣增益：国家间判决的承认与执行( 博士学位论文) ，第2 页。 9 这是因为，裁定民事案件的判决只是在作出这些判决的法院所属国领域内发生法律 效力的国家行为。2 6 但是，为什么一个主权国家法院的判决需要得到另一个主权国 家的承认和执行? 对此，不同法律制度的国家和学者有不同的看法。2 7 一、有利于国际礼让，国家间相互尊重 一个主权国家要承认和执行另一个主权国家的判决，仅仅是出于国家间相互尊 重和国际礼让。2 8 这是1 7 世纪荷兰著名学者胡伯创立的国际私法理论，原本用来解 释本国适用外国法的问题，后来为许多国家用来解释本国对外国法院判决的承认与 执行。在国际法上，“礼让”的一般意义就是国家之间友好地处理一切事务。因此礼 让不仅仅适用于国家的决策行为，同时也适用于司法机关。1 8 9 5 年美国最高法院在 希尔顿诉盖伊特案中，曾对“礼让”的含义做了这样的阐述：“在法律上，礼让既不 是绝对的义务问题，也不是纯粹的礼貌和好意，而是出于国际义务和便利的考虑， 对一国允许另一国在本国领土内的立法、执法或司法行为，以及对本国公民或其法 律保护的其他人的权利的一种承认”。” 长期以来，美国国际法律制度中的司法政策一直倾向礼让原则。但是，何谓礼 让，美国或外国法院从未提供礼让的具体概念，也遭到了不少学者的批评。尽管如 此，礼让说在现代西方国家特别是普通法系国家仍得到相当普遍的运用。 二、保障当事人的“既得”权利 在一个国家合法取得的权利在任何其他国家都应当得到承认或执行，是为了保 证国际民商事法律关系的稳定性，这种保护不是基于对外国法域外效力的承认，而 是对依外国法取得的权利予以承认和保护。3 0 这是英美普通法国家长期坚持的一种 2 6 李双元、谢石松著：国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社2 0 0 1 年7 月第2 版，第4 4 4 页。 ”韩德培、肖永半编著：国际私法学，中国社会科学出版社、人民法院出版社2 0 0 4 年1 月出版，第3 5 6 3 5 7 页。 搏曲广清、欧福永著：国际民商事诉讼程序导论，人民法院出版杜2 0 0 4 年1 月出版，第5 0 3 页。 2 9h 1 t o nv g u y o i ，1 5 9u s ，1 1 3 ，1 6 2 ( 1 8 9 5 ) 3 0 曲广清、欧福永著：国际民商事诉讼程序导论，人民法院出版杜2 0 0 4 年1 月出版，第5 0 3 页。 1 0 国际私法理论。 对此，法国学者皮耶也提出了批评，根据外国成立的既得权是由于国内适用外 国法而存在的，但根据外国判决而取得的权利，则必然经过国内法院的承认，因此， 承认外国判决同国际私法原来意义上的既得权的概念是不同的。3 1 三、保障判决确定的债务的履行 当具有合法管辖权的外国法院已判定一方当事人有权要求另一方当事人支付一 笔金额或履行一定债务，实际上就赋予了判决债权人的一种法律上的权利，支付这 笔金钱就成了法律上一种债务，可以通过债务诉讼使之在内国履行。3 2 这也是英美 普通法国家的观点。 如果就法院判决确立一种债务关系来看，这种债务关系与私人契约所确立的债 务关系有很大区别：前者是国家通过强制权力做出的一种命令；后者则是当事人双 方通过协商达成的共同意思表示，将二者混为一谈显然是不恰当的。” 四、一事不再理，防止浪费诉讼资源 在民事诉讼中，对一个相同的民商事争议，不应在两个以上法院处理，否则， 既浪费国家的诉讼资源，也耗费了当事人的诉讼资源。这一原则在各国的国内民事 诉讼中得到了普遍确立。 将该原则适用于国家间民商事判决承认和执行领域的，是美国著名国际私法学 家里斯教授。他认为，承认外国判决的是“一事不再理”。所谓一事不再理的内涵， 按照里斯的解释，包括以下内容：( 1 ) 公共政策要求终结诉讼；( 2 ) 任何参加争辩 的人都应受争辩结果的约束；( 3 ) 业已审结的问题应被视为当事人之间问题已得到 妥善解决。”在他看来，在承认与执行外国判决方面，一个国家的利益在于“拒绝 ”转引自董立坤：“略论对外国法院判决的承认与执行”，中国社会科学，第2 期( 1 9 8 5 ) 。 3 2 曲广清、欧福永著：国际民商事诉讼程序导论，人民法院出版社2 0 0 4 年1 月 f i 版，第5 0 3 页。 3 3 宣增益：国家间判决的承认与执行( 博士学位论文) ，第8 9 页。 3 4 s e e r e e s e ，t h es t a t u s i n t l l i s c o u n l 叮o f j u d g m e n l s r e n d e r e d a b r o a d ，5 0 c 0 】u m l r e v7 8 3 ( 1 9 5 0 ) 转引自宣增 1 1 浪费其司法资源去重新审理在其他地方业已得到公平审理的案件”，足以构成承认或 执行外国判决的理由。由此，终结诉讼具有公和私两个方面的性质。里斯的这种观 点在美国第二次冲突法重述中得到了充分的反映。斯密特教授也认为，“对承认外国 判决来说，一事不再理原则似乎是唯一符合逻辑和令人满意的，且正确的解释。”不 过他同时谨慎地指出，一事不再理原则适用于内国判决时比适用于外国判决时更具 说服力。” 五、实现互惠互利 根据中国学者的阐述，国家间判决的承认与执行，既不是国际礼让，也不是对 既得权的保护，更不是履行债务，而是出于实际需要，并基于互惠关系实现互利。拍 按照这种理论，由于当今世界各国之间经济、文化和民间往来的日益国际化， 全球贸易的一体化，以及互联网的迅猛普及，各国都会产生其有大量涉外因素的民 商事案件，产生了在不损害国家主权的前提下，加强司法领域内国际合作的客观需 求。为妥善处理国际民商事案件，保护各国当事入的正当权益，促进各国间友好关 系的发展，需要国家间承认和执行法院的判决。 根据这种理论，国家间判决的承认与执行要坚持国家主权，并以互惠关系为前 提。何为互惠关系? 实践中分为国际条约互惠、国内立法的法律上互惠和事实上的 互惠。”即国家间判决的承认与执行要有国际条约，或者要有国内立法上的规定， 如果没有国际条约，则要看外国是否有承认和执行内国法院判决的事实，来决定是 否承认和执行外国法院的判决。 诚然，在国际条约互惠的前提下，缔约国之间一般能相互承认与执行对方国家 法院的判决。但是，在法律互惠和事实互惠的情况下，内国是否承认外国法院的判 决是不确定的，也经常产生争议。如果国家以没有互惠而拒绝承认和执行外国法院 益：国家问判决的承认与执行，第l o 页。 s e es m n i i l t e m a t i o n a lr 黜j u d i c a t aa n dc o i l a l e m le s t o p p e i i nl h eu n i t e ds t a l e s ，9u c l alr e v 4 4 ( 1 9 6 2 ) 转引臼 宣增益：国家间判决的承认与执行，第1 0 页。 3 6 曲广清、欧福永著：国际民商事诉讼程序导论，人民法院出版社2 0 0 4 年1 月出版，第5 0 3 5 0 4 页。 斩齐湘泉：论法院判决、裁决域外承认与执行中的互惠原则，载于中国国际私法与比较法年刊2 0 0 0 年 ( 第3 卷) ，第6 6 1 4 页。 1 2 的判决，当事人就成了国家政策的牺牲品。3 8 所以，包括美国在内的一些国家放弃 了互惠原则。3 9 综上所述，如果从功能上来看，无庸质疑，国家间判决的承认与执行具有有利 于国际礼让、国家间相互尊重、保障各国当事人的正当权利、保障判决确定的债务 的履行、实现一事不再理、防止浪费诉讼资源以及在各国间实现互惠互利的作用。 第三节域外承认与执行与域内承认与执行的比较 外国法院民商事判决的域内承认与执行，与内国法院民商事判决的域外承认与 执行，是一个问题的两个方面。 由于民商事判决属于内国法范畴，涉及国内民事诉讼法规定的事项，故各国均 首先从国内民事诉讼法规定对外国民商事判决承认与执行；虽然有关国际条约就国 家间民商事判决承认与执行作了种种协调努力，但理论与实务均着重探讨一国对外 国法院民商事判决承认与执行。理论论述都夹杂在对外国法院民商事判决承认与执 行之中，似乎只要内国解决了外国法院民商事判决承认与执行问题，则内国法院民 商事判决就可以顺利在域外得到承认与执行。研究者很少直接从本国出发，探讨本 国法院民商事判决在域外的承认与执行。 然而，在实务领域，内国法院对外国法院民商事判决承认与执行，与内国法院 民商事判决在域外得到承认与执行既是两个相互关联、又是两个相互区别的法律问 题。内国法院对外国法院民商事判决承认与执行，是域内承认与执行的问题；而内 国法院民商事判决在域外如何得到承认与执行，则是域外承认与执行的问题。域外 承认与执行与域内承认与执行的关联性在于，域内承认与执行体现内国的司法主权， 域外承认与执行在很多方面要遵循域内承认与执行的理论和规则。域外承认与执行 与域内承认与执行的不同在于，其请求执行、执行对象、执行依据和执行程序存在 许多差别，且对一个国家而言，其对外国法院民商事判决承认与执行，并不导致其 民商事判决在该外国自动得到承认与执行。 弼同卜注。 3 9 同上注，第6 1 4 6 1 7 页。 一、域外承认与执行与域内承认与执行的关联性 具体而言，域外承认与执行与域内承认与执行的关联性在于： ( 1 ) 共同的理论基础 域外承认与执行与域内承认与执行都从“礼让说”、“既得权说”、“债务说”、“一 事不再理说”、“互惠说”等理论出发，探讨国家问法院判决的承认与执行，针对的 是同一理论问题。 ( 2 ) 共同的执行对象 对域外承认与执行的被请求国而言，承认与执行的是外国法院的判决；对域内 承认与执行的被请求国而言，承认与执行的也是外国法院的判决。 ( 3 ) 相同的法律规则 域外承认与执行与域内承认与执行都遵循相同的法律依据，包括国内法、双边 条约、多边国际公约和互惠原则。 二、域外承认与执行与域内承认与执行的差异 但是，从一个国家的角度来研究，由于域外承认与执行与域内承认与执行的方 向不同，二者实际上存在很大差异： ( 1 ) 执行对象的差异 就一个国家而言，域外承认与执行的对象是内国法院的判决，而域内承认与执 行的对象是内国执行外国法院的判决。 ( 2 ) 被执行人与被执行财产的差异 就一个国家而言，域外承认与执行的被执行人和财产在该国家的境外，而域内 承认与执行的被执行人和财产在该国境内。 ( 3 ) 请求执行不同 就一个国家而言，域外承认与执行的申请人是本国法院判决的胜诉人，或者是内 国法院提出请求；而域内承认与执行的申请人是外国法院判决的胜诉的当事人，或 者由外国法院向本国法院提出请求。 1 4 ( 4 ) 适用法律不同 域外承认与执行适用的是外国法，域内承认与执行适用的是本国法。 ( 5 ) 理论适用的差异 由于本国承认与执行外国判决，并不自动导致外国承认与执行本国法院的判决， 所以在多数场合，本国在没有条约依据的情况下，首先看外国是否承认与执行了本 国法院的判决，并以此作为本国法院承认与执行外国法院判决的前提。所以，不管 是“礼让”、“既得权”、“债务”、“一事不再理”，还是互惠原则的适用，其前提首先 是看外国是否给予本国礼让、互惠，是否首先承认本国法院判决的效力，是否首先 对本国法院“一事再理”。 第四节域外承认与执行的意义 一、理论意义 现有的国际私法和国际民事诉讼法教科书均集中于内国法院对外国法院民商事 判决承认与执行这一角度，这方面的论文和著作可谓汗牛充栋，但是，内国法院民 商事判决在域外如何得到承认与执行的问题论述颇少，不能不说是这一领域的重大 遗憾。 传统的教科书将域内承认与执行理解为域外承认与执行，并放在一起进行论述， 混淆了两者的区别。如在李双元、谢石松教授撰写的国际民事诉讼法一书中， 将我国民事诉讼法第2 6 6 、2 6 7 、2 6 8 条的规定列为“我国关于判决域外承认执行” 一节中。4 0 其他学者的著作也都大致采取类似的说法。其实，我国民事诉讼法第2 6 6 条是关于我国民商事判决在域外承认与执行的规定，第2 6 7 条和第2 6 8 条则是外国 民商事判决在我国的承认和执行的规定。 将域内承认与执行等同于域外承认与执行，其理论不足在于： 其一，不利于保护内国的司法主权。这是因为，域内承认与执行本身是内国司 法主权的产物和体现，而域外承认与执行是内国司法效力的延伸。如果将域内承认 4 0 李双元、谢石松著：国际民事诉讼法概论，武汉大学出版杜2 0 0 1 年7 月第2 版。 1 5 与执行等同于域外承认与执行，逻辑上就会得出内国需要接受外国的司法效力的约 束这个结论。 其二，不利于保护内国的当事人。尽管域内承认与执行和域外承认与执行的请 求人有可能是