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帮助犯的性质及其刑事责任研究 中文提要 帮助犯的性质及其刑事责任研究 中文提要 帮助犯是复杂的共同犯罪类型之一，建国以来，由于我国两部刑法典对共同犯罪 人均采取作用为主、分工为辅的分类法，以分工分类法析出的共同犯罪类型之 帮助犯，无论在立法上，还是理论上都始终处在边缘化地带。研究帮助犯的性质及其 刑事责任是推动立法的发展和指导司法的实践所必需的。因此，本文从帮助犯性质及 其刑事责任的基础理论出发，结合我国刑事立法、司法，借鉴其他国家或地区理论， 对帮助犯的性质及其刑事责任进行了初步研究。全文内容涉及帮助犯的性质及其刑事 责任的一般理论探索与特殊问题厘定，对帮助犯性质及其刑事责任进行了系统梳理， 某些问题进行了新的探索，以期对我国立法与司法的完善敬一份建言 关键词：帮助犯性质刑事责任 作者：李连武 指导导师；李洪欣 墨苎! 竺兰坐些! 望竺璧竺竺! 望竺型坚! 竺坐! ! 些苎型! 竖垡竺竺! 竺! 竺堡 r e s 咖h o f m e n a 船觚d 秭m i i l a l 呦i 坶o f m e 灿崦 n l i i l a l a b s 仃a c t t h c 枷雌c f i i n i n a li s 咖eo ft h ev a l i sc 0 咖c i i i m s ，s i n l l l ef b u n d i 】n go f p r c ，o 叫c o u m 叮h a sb 啪a d o p 咖g ，a m o n g 咖r 咖c r i l l 血i a lc o d c s ，t h es a m el e 萄s l a 吐v e t e 知皿l dd i “d el l l et y i 瑚o f 咖m o n 咖s i n w l l i c ht h ei n d i v i d l l a la i m i n a r si o i e m a k c sad i f f 翻i c ef b rm i 丘埘血gt h es p e c i f i ct y p eo fc o 蝴nc r i m ec o m p 鲫c dw i 血 m d i v i d u mc i i m i n 扑sw o f k s o ，w e t h 盱曲呛l e 酉s l a l i o n l h e 呱t l l ea i d i n gc r i l n i 埘 删n g 厅o mt t l ew o f k d i v i d i n gn l e t l l o di sa l w a y ss i t l l 砷c di nt l l ee d g e t br e s e 眦ht l l e 衄t i l 柚d 蒯n a ll i a b i l i t yo fm ca i d i n gc r i l i l i n a li s i m p e f a t i v et op i 眦m c d c v e l 叩i n e n t o fi e 百s l a n 柚dt o g l l i d c t 量i ej u d i c i a l 肿枷c e s o ，b e g 锄w i t h 峙 f o 明d a m t a lt l l 硎龉o n 也en a n 胎a n d 面m i n a ll i a b m t yo ft l l ea i d i n gc r i n l i n a l ，c o m b i n e d _ w i mc r i i i l i l l a l1 e g i s l a 6 0 na n dj u s d c e ，a n d 出o w no no t h 盯c o u n n y s ( o rz o n e s ) l e v a m t h i s p a p 盯h 勰ar 璐瑚畎ho n 也em a l i l ma n da i 玎血i a l “a _ b i l i t yo f t h ea i d i n gc l i 玎埘t h e n 咖t v 锄t o 珥o b ct h eg 盯a ln l 矗懿o nt h em i l i l 托锄dc l i m i n a ll i a b i l i t yo f 山ca i m n g a i n l i l i a i 勰dt 0d e 蠡m 惦曲忙r e l e v 觚ts p e c i a ll i 出i l i t yo 也ea i d i l i gc r i n 】i l l a l 锄dh 勰an 州 脚f o r 龇i s s u i n 硎c rt h a ti t 啪d oa 咖协u 岫t o 删缸哪咖8 c r i l i 船ll e g i s n a 缸o n ga n d j u s d w r i t t e n b y 鼬鲫r y i s e d b y u u a n w u u i o n g - x j n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果。也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名辑日期：掣 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所，国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名 导师签名 ：李蛐日期：逸：丝：兰 趣丛一日飙型2 ：丝：至 帮助犯的性质及其刑事责任研究引言 引言 帮助犯罪属一种特殊的共同犯罪类型，有其独特的犯罪性质、刑事责任理论。国 外或其他地区的历史传统多是以分工分类法将共犯罪人区分为正犯、教唆犯、帮助犯， 帮助犯属于一种法定的共同犯罪形态。我国立法传统则多采作用分类法，将共同犯罪 主要作主犯、从犯的区分。新中国两部刑法继承了传统，将共同犯罪分为主犯、从犯、 胁从犯和教唆犯，立法上将帮助犯作为从犯的一个下位概念予以规定( 1 9 9 7 年刑法 第2 7 条第2 款) ：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，其中起“辅助作 用”的从犯就是帮助犯的规定，对于这一点，理论界也存在否定的观点。可见，在中 国绝大部分历史时期，帮助犯始终处在立法、理论的边缘地带。但是，古今中外区分 共同犯罪形态的目的是一致的，都是为了准确地追究犯罪人的刑事责任。比较两者的 优劣，分工分类法有利于认定犯罪性质，但不利于量刑；而作用分类法有利于犯罪的 量刑，却不利于认定犯罪的性质。结合两者的优点，我国作出了以作用分类为主，以 分工分类为辅的立法方式，将教唆犯列入共同犯罪形态的法定类型。不可思议的是， 同样也出现类似问题的帮助犯为何“不入流”? 从长远的观点来看，帮助犯登“大雅 之堂”，作为我国一类法定的共同犯罪类型是必然的，这是准确认定帮助犯的性质及 追究帮助犯刑事责任所必需的。 帮助犯的研究在国外及一些地区颇具规模，新中国刑法学界对其研究虽少但也没 有停止过。遗憾的是，由于所持的观点、立场不同，古今中外对于帮助犯的性质及其 刑事责任理论研究出现了偏差，甚至迥异的结论。在共同犯罪理论的基础上，在前人 先辈研究的理论指导下，结合我国国情如何认识帮助犯的性质及其刑事责任? 带着这 种疑问，选取“帮助犯性质及其刑事责任研究”作为自己的硕士学位论文。在研究的 过程中，面临巨大的挑战，该课题不仅涉及整个共同犯罪理论，而且涉及刑法领域中 各个方面的知识。有时面对一个问题，冥思苦想很久，甚至陷于绝望之中，但是，当 自己对一个难题有了答案之时，又感到无比的欣慰与自豪。就是在这种绝望与希望之 中，自己坚持了下来。这个经历让我深深地感到自己是多么的无知和浅薄，也正是这 段经历让我体验到了思考的快乐，激励我在今后的学习中更加努力 帮助犯的性质及其刑事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 第一部分帮助犯性质的一般概述 第一章帮助犯性质认定的理论基础 帮助犯不是孤立的个体，只有置于共同犯罪之中才有其存在的价值与意义，其何 以存在? 与其他共犯存在何种关系? 这是研究帮助犯性质的根本问题与理论依据。归 纳起来主要有两大问题：其一，帮助犯的成立范围共同性，就是帮助犯存在的依 据；其二，帮助犯的本质归属性，就是帮助犯的与其他共犯的关系。 第一节帮助犯成立范围行为的共同性 共同犯罪较单独犯罪复杂得多，研究共同犯罪必须要研究其共同的是什么。在共 同犯罪中，尤其是有帮助犯、教唆犯参与时，更为复杂，所以研究帮助犯必须要弄明 白其成立的的基础，也就是以什么为共同，对于这个根本性的问题，刑法理论界争议 较大，形成形形色色的观点。 一、大陆法系学术观点 大陆法系刑法学说大致形成以下几种观点：犯罪共同说、行为共同说、共同意思 主体说1 ( 一) 犯罪共同说 犯罪共同说，是一种客观主义的共同犯罪理论，其代表人物有德国刑法学者毕克 迈耶、日本刑法学者小野清一郎、泷川幸辰、大冢仁、大谷实等学者。该学说认为， 犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪就是两人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害。其 所谓的“共同”，就是以同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加工，所以，犯罪 1 对于犯罪共同说和行为共同说的对立范围，存在不同的认识，有学者认为是共同正犯特有的问恿，如本村龟二， 福田平、香川达夫等学者；但是也有学者认为，广义的共犯也涉及这一问题，如日本学者山中敬一，川端博等学 者，我国有学者持此种观点，如张明楷、陈家林等。笔者赞成后种观点，因为广义的共犯也涉及到罪名的从属性 的问题，这个问题正是犯罪共同说和行为共同说所要解决的问题例如，甲声称欲伤害丙，约乙在门外望风，甲 进屋后却杀害了丙。甲、乙是否是共犯，成立何种罪名的共犯，犯罪共同说和行为共同说的立场不同。则结论也 是对立的 2 帮助犯的性质及其刑事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 共同说又叫犯意共同说。2 该学说还主张，共同犯罪是指二人以上的行为人，共同实 行一个特定的犯罪构成要件的犯罪。是否成立共犯，除了考察犯罪行为人是否具有共 同犯罪意思外，还应以客观的犯罪事实作为认定共犯的基准。因此，在不同的犯罪事 实，或不同的犯罪构成要件间，不可能成立共同犯罪。3 在犯罪共同说内部又有完全犯罪共同说与部分犯罪共同说的对立。前者认为，只 有在共同实现一个或同一的故意犯的场合才是共犯。后者主张，即便是两个以上的人 共同实施横跨不同构成要件的行为，只要这些构成要件是同质或重合的时候，也应当 认为是共犯。例如，甲声称要盗窃常在外地工作的丙家的财物，要求乙为其提供撬 门的犯罪工具，当甲撬门后进行盗窃之时，丙突然赶回，甲为抗拒抓捕，当场使用了 暴力或暴力相威胁。坚持完全犯罪共同说认为甲、乙构成抢劫罪的共犯，不过，乙按 盗窃罪之刑处罚；坚持部分犯罪共同说则认为甲、乙在重合限度内即盗窃罪的限度内 成立共犯，但是由于甲的行为转化为抢劫罪，故甲应认定为抢劫罪( 不成立数罪) 。 ( 二) 行为共同说 相对于犯罪共同说的是行为共同说，该观点是主观主义的共同犯罪理论，与近代 学派的立场相适应，其代表人物有德国学者布黎、日本学者牧野英一、宫本英修、本 村龟二等。该学说从犯罪是犯人恶性的表现的观点出发，认为共犯中的“共同”关系 不是以二人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系。5 这一学说的基础是成 立犯罪应根据犯人各自的情况单独进行论述，共犯不过是在实施犯罪行为一点上共同 而已，所以，共同实行的意思以及共同实行的事实并不重要；对于犯罪结果而言，具 有物理或心理上的因果关系的行为，就具有共犯关系的见解。由此可见，行为共同 说认为数人的共同行为可以跨越数个犯罪而实施，不以构成同一构成要件为必要条 件，承认即使在不同构成要件问也可以构成共同犯罪。例如，甲、乙相约共同前往某 派出所盗窃，甲盗窃枪支，乙盗窃财物，犯罪共同说认为，甲、乙不构成共同犯罪( 如 果甲、乙之间也没有互相帮助) ，是单独犯罪；行为共同说则认为，此种情况甲、乙 也构成共犯关系，不过应分别定为盗窃枪支罪和盗窃罪 ( 三) 共同意思主体说 该学说为日本学者草野豹一郎所倡，得到值松正、齐藤金作等学者的支持此学 2 马克昌著比较刑法原理外国刑法学总论 p 6 5 3 ，武汉大学出版社。2 0 0 2 年1 0 月第l 版 【台j 黄村力著刑法总则比较研究欧陆法比较 p 1 9 卜1 9 7 。三民书局，中华民国八十六年再版 4 【日】大谷实著，黎宏译刑法总论，p 3 0 l ，法律出版社2 3 年7 月第l 版。 马克昌著比较刑法原理外国刑法学总论 p 6 5 4 ，武汉大学出版社。2 0 0 2 年1 0 月第l 版 转引【日l 大谷实著，黎宏译刑法总论 p 3 0 2 ，法律出版社，0 3 年7 月第l 版 3 帮助犯的性质及其刑事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 说认为，共犯共同的是二人以上有责任能力者，在意思联络下形成的一体，称为的“共 同意思主体”，就是二个以上的犯罪行为人共同谋议，为实现某一特定的共同犯罪目 的，结合为同心一体进而分工合作而形成的。这个共同体中的任何一人实施的犯罪行 为，均视为此共同意思主体的活动与行为，其他所有共同谋议的行为人，因为有共同 犯罪的意思，也应共同承担共同正犯之罪。7 据此，帮助犯虽在共同犯罪关系中起不 重要的作用，他以帮助正犯为特征，但是，以共同意思主体说，即使不承担实行行为， 如果参与了谋议，对犯罪的成立起重要的作用，应成立共同正犯。 二、中国大陆的学说观点 我国大陆刑法学着对此问题也进行了较为深入地探讨。有学者认为，共同犯罪只 能以同一犯罪构成要件为前提，否定不同犯罪构成可以成立共同犯罪的观点。指出， 不同构成要件之间不能成立共同犯罪，并不否认二人以上实施不同的犯罪之间具有重 合性质的情况下，在重合的限度内可以成立共同犯罪。8 此观点实际上就是日本学者 所主张的部分犯罪共同说，张明楷教授进一步指出：“只要二人以上就部分犯罪具有 共同的行为与共同的故意( 具有重合性质) ，便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前 提下，又存在分别定罪的可能性”还有学者立足于共同犯罪的现象以及处理共同犯 罪司法实践的客观要求出发，认为行为共同说不适当的扩大了共同犯罪的范围，而犯 罪共同说又不适当的缩小了共同犯罪的范围，认定共同犯罪的成立范围应采取主客观 相统一的原则，建立了共同犯罪故意和共同犯罪行为的辩证统一的主客观统一说1 。 三、理论辨析 以上各种观点，无疑在推动共同犯罪理论的发展上，具有重要的历史和现实意义 处在不同的历史时期，站在不同的角度上，每种学说都有其合理性的一面，同时也存 在一定的局限性。共同犯罪的共同性问题决定了共同犯罪的成立范围，反映了一国对 共同犯罪现象所采用的刑事政策，决定了刑法对共同犯罪现象的评价范围，当然不同 的理论学说也决定了帮助犯的成立范围对于这样一个根本性问题，我国刑法理论与 实践在帮助犯制度上应作何抉择? 笔者认为，应当建立在共同犯罪、帮助犯罪现象本 身的客观现实基础上，在国家对共同犯罪的刑事政策的指导方针下，结合我国刑事立 7 【台l 黄村力著刑法总则比较研究欧陆法比较 p 1 9 卜2 ，三民书局，中华民田八十六年再版 。赵秉志主编犯罪总论问题探索p 4 9 4 ，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第l 版 9 张明楷著刑法学 ( 第二版) p 3 1 8 ，法律出版社，2 3 年7 月第l 版。 m 陈措良著刑法适用总论 ( 上卷) b 4 6 7 ，法律出版杜，1 9 9 9 年6 月第l 版 4 帮助犯的性质及其刑事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 法及相关的刑法理论来确立科学的共同犯罪、帮助犯罪的共同性。 犯罪共同说，是资产阶级上升时期的客观主义共犯理论。资产阶级为了宣扬资产 阶级民主思想，反对封建专制，反对封建社会的罪行擅断，在共同犯罪的刑法理论上 推出犯罪共同说。主张成立共犯罪要具备：二个以上的刑事责任能力者：对于同一犯 罪的共同犯罪行为；对于同一犯罪的共同犯罪意思从而限制了刑法不适当地扩大对 共同犯罪的评价，缩小了共同犯罪的成立范围。该学说将共同犯罪的共同性建立在犯 罪和犯罪构成上，其基本内核是正确合理的。然而，完全犯罪共同说认为，犯罪构成 完全相同、罪名完全相同，结果导致不适当的缩小了共同犯罪的范围，容易造成罪名 与刑罚脱节 行为共同说，是资本主义向帝国主义转化时期的主观主义共犯理论，该学说放宽 了共犯成立条件，认为共犯只要具备二人以上，有共同行为这两个条件就可以成立共 犯。将有无责任能力者的共同行为，有无故意者的共同行为，都作为刑法评价对象的 共同犯罪。这种不适当的扩大共同犯罪的范围与当时的社会背景相适应的此时期， 资本主义社会矛盾日益加剧，共同犯罪大量出现，统治者为了适应打击镇压共同犯罪 的需要，推出了行为共同说作为理论根据。显然，此种学说在当今已不合时宜，违背 了刑法的谦抑性原则，背离了既要保护社会更要保障人权的刑法价值取向，也偏离了 我国宽严相济、区别对待的刑事政策环境同时，该学说也不符合我国刑法的犯罪构 成理论。共同犯罪与单独犯罪在犯罪构成上并没有区别，只是别于犯罪事实上，共同 犯罪的构成也必须符合犯罪构成理论。根据我国刑法总则规定，共同犯罪是二人以上 共同放意犯罪；我国刑法理论认为，任何犯罪必须是符合犯罪构成的行为，因此，共 同犯罪就是二人以上共同故意的实施了符合犯罪构成的行为。刑法在总则规定共同犯 罪，并不是拟制新的犯罪构成要件，而是作出有别于单独犯罪的犯罪事实规定。共同 犯罪所指的“犯罪”，仍然是指类型化后，分则条文具体规定的某种特定犯罪。换言 之，共同犯罪就是多个共同犯罪人，在共同故意下实施的罪名相同，构成要件相同的 特定犯罪，行为共同说正是与此结论相悖可见，行为共同说既不能适应我国现实的 国情，又与我国刑法规定和刑法理论相悖。 主客观统一说，是我国学者将主客观统一的原则这一刑法理念，运用到认识共同 犯罪共性问题上的体现。主客观相统一作为认识问题的原则、方法，是不容置疑的， 而将主客观统一作为共同犯罪的共性问题之所在，是值得商榷的，其并未寻找出共同 犯罪共性的本质究竟在哪里，标准含糊，因此，帮助犯罪的共性依此理论也无法具体 帮助犯的性质及其刑事责任研究 第一部分帮助犯性质的一般概述 界定。 共同意思主体说的弊端也是显而易见的，该学说不加区别地对待共同犯罪人，难 以体现区别对待原则，既不符合主客观一致原则，也不符合罪责刑相适应原则。 笔者认为部分犯罪共同说理论是合理的，主要基于以下理由：首先，部分犯罪共 同说可以科学合理的认定共同犯罪现象，既不象行为共同说过份的扩大共同犯罪范 围，也不象完全犯罪共同说不适当的缩小共同犯罪的范围，其对于共同犯罪的认定是 适中的，符合我国当前既要打击犯罪又要保护人权的需要，同时和惩办与宽大相结合、 宽严相济的刑事政策相吻合例如，在甲的要求下，乙同意为甲的盗窃行为望风，并 依约而行，但甲进屋盗窃时，发现屋内主人在家，随即抢劫，乙对此一无所知。若否 定甲、乙共同犯罪“，则甲构成抢劫罪，而乙因为没有实行行为，难以被认为犯罪， 显然是不合理的。因为若甲实施盗窃，乙构成共犯，而甲实施了类型一致，但更为严 重的犯罪抢劫罪，乙却不被认为是犯罪，放纵了犯罪。若认为乙单独构成盗窃罪， 也与刑法理论相悖，因为乙根本没有实施任何实行行为，皮之不存，毛将焉附? 完全 犯罪共同说认为甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪，但对乙按照盗窃罪的法定刑处罚，违 背罪刑相适应的原则，也是不适当的将本无抢劫故意与行为的乙认定为抢劫罪，扩大 了共同犯罪的成立范围，故不可取。而以部分犯罪共同说，甲、乙在盗窃罪的范围内 成立共同犯罪，由于甲的行为成立抢劫罪，故认定甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪之 所以可以这样重合定罪，乃是因为两罪名在质上有一定的共同性，例如抢劫与盗窃都 同属于财产型犯罪。形式上看，似对甲、乙分别单独定罪；实质上，甲、乙建立在共 同犯罪的基础来认定的，排除这一基础，则难以认定乙的行为构成盗窃罪，更难以将 其作为盗窃罪的共同犯罪的从犯处理。 其次，部分犯罪共同说符合我国刑法的规定。刑法第2 5 条第1 款：“共同犯 罪是二人以上共同故意犯罪”该条并不意味着只有二人以上的故意内容完全相同时， 才成立共同犯罪，没有否认二人以上实施的犯罪之间具有重合性之情况下，在重合的 限度内成立共同犯罪的可能。因为在该重合部分上，行为人有着共同故意与共同行为， 而重合部分本身也是刑法所规定的犯罪，所以，至少在重合部分的犯罪上认定为共同 犯罪。 再次，部分犯罪共同说也完全符合主客观统一的认识原则。部分犯罪共同说，是 ”有学者认为这是严格的完全犯罪共同说观点的结论所谓的严格的完全犯罪共同说，就是认为共同犯罪共同 的是共同故意实施周一犯罪。数人实旅的犯罪必须完全一样才成立共同犯罪，如果有差别，即使两罪之间存在基 本派生关系、身份的加重减轻关系或者构成要件之间存在重合部分，也不成立共同犯罪【参见陈家林共同正 犯本质问题研究) ，载赵秉志主编刑法评论) ( 5 ) p 1 3 l ，法律出版社，2 0 舛年9 月第l 版】 6 帮助犯的性质及其刑事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 对犯罪共同说的发展，不再仅仅是客观主义理论，主观上要求有共同的故意，客观j 三 要求有共同的行为。我国犯罪构成理论，是主客观相统一的构成要件的有机结合，坚 持部分犯罪共同说就是坚持了主客观相统一原则。 第二节帮助犯本质归属性 此处所谓帮助犯的本质、归属性是指帮助犯与正犯的关系，换言之，帮助犯的成 立是否以正犯实行犯罪为前提。此问题是关涉到帮助犯的定罪量刑的基础性问题之 一，因此探讨帮助犯的本质对研究帮助犯同样具有重要的意义。 一、学术观点 对于包括帮助犯在内的狭义共犯与正犯的关系，一直存在争议，主要形成以下几 种观点：( 一) 从属性说，该学说是一种客观主义的共同犯罪理论，多为旧派所主张， 其代表人物有德国的比克迈耶、梅耶、贝林格、麦兹格和日本学者泷川幸辰、小野清 一郎等人所主张。也有新派学者赞成此说，如德国的李斯特。共犯从属性说认为，成 立狭义共犯及其具有可罚性的前提，是需要正犯者实施了一定的行为”也就是说， 共犯的成立及可罚是以正犯实施了一定的行为，且正犯的行为成立犯罪并具有可罚性 为必要条件，简言之，共犯从属正犯在赞成共犯从属性说的基础上，对于共犯从属 于正犯的强弱程度上也有差异，有学者将其分为最小限度从属形式、限制从属形式、 极端从属形式和最极端从属形式四种。最小限度从属形式，是正犯的行为只要具备构 成要件该当性，即可成立共犯。限制从属性形式，是正犯的行为既要具备构成要件的 该当性还要具备违法性，才可成立共犯，而不要求具备有责性极端从属性形式，则 是正犯的行为具备犯罪构成要件该当性、违法性、有责性三要件时，共犯方可成立 最极端共犯从属性形式，就是正犯不仅具备犯罪构成要件该当性、违法性、有责性三 要件外，正犯还因为身份关系所具有的刑罚加减或免除事由的效力及于共犯。”( 二) 独立说，一般认为，该学说是主观主义共犯理论，主要为现代学派所主张，代表人物 主要有德国学者布黎、拉格拉和日本学者牧野英一、本村龟二等。该学说曾为某些旧 派学者主张，如德国的宾丁、柯拉等共犯独立性说认为，共犯是由于共犯者的固有 行为而形成狭义的共犯并带有可罚性的。“此种学说看来，犯罪是行为者恶性的表现， 1 2 【日】大冢仁著，冯军译刑法概说( 总论) 第三版p 2 4 2 ，中国人民大学出版社2 3 年1 月第l 版。 1 3 转引【台l 黄村力著刑法总则比较研究欧陆法比较p 2 0 3 _ 一2 0 4 ，三民书局，中华民国八十六年再版 【日】大冢仁著，冯军译刑法概说 ( 总论) 第三版p 2 4 2 ，中国人民大学出版社2 3 年1 月第l 版 7 帮助犯的性质及其刑事责任研究 第一部分帮助犯性质的一般概述 教唆犯的教唆行为或帮助犯的帮助行为，都表现了教唆者或帮助者的反社会性，教唆 犯或帮助犯独立成立犯罪而受到处罚，并非是从属于正犯的。( 三) 折衷说，本观点 认为，共犯中的教唆犯是引发正犯实施犯罪的罪魁祸首，恶性并不亚于正犯，有独立 处罚的必要，主张采共犯独立性说。同时认为，帮助犯由于基于帮助他人犯罪的意思， 本身没有自为犯罪的意思，且其行为是属于犯罪构成要件以外的行为。其主观恶性和 客观危害性而言，帮助犯都比正犯轻，从属于正犯于情于理都是妥当的，因而主张采 共犯从属性说。“( 四) 二重性说，该学说是我国学者提出的，认为教唆犯既具有从 属性又具有独立性的二重性。又有学者将此种观点推及适用到组织犯、帮助犯，认为 他们都具有这种二重性，提出共犯从属性与独立性统一说的观点“一方面认为共犯 者的行为因为其本身就具有社会危害性的犯罪性，其可罚性基于自身的行为，因而具 有独立性；另一方面，共犯的行为只有与实行行为( 正犯行为) 相结合。其犯罪性才 能得以说明，又体现了共犯的从属性。( 五) 不确定说，我国也有学者认为在我国刑 法中所规定的教唆犯与帮助犯，既不能用独立性说说明，也不能用从属性说说明，更 不能用二重性说说明”。该学者认为，在一部刑法里，共犯是不可能具有二重性的， 同时认为，在我国，犯罪的本质是侵害法益，而不是行为人的反社会性格，所以不存 在独立性说的理论根据。而从属性说又难以说明我国刑法第2 9 条第2 款规定的即使 被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯也应当处罚，也就是说，教唆犯的成立不 易被教唆者着手实行犯罪为前提 二、理论辨析 从属性说，如同犯罪共同说，是资产阶级上升时期的共犯理论，限制了共犯的成 立条件，较之封建刑法中共犯概念的模糊不清和共犯规定的刑事责任相比具有进步意 义。然而，该学说忽视了共犯的独立性，过于绝对化了其从属性，有悖予共犯的客观 事实，不适当的缩小了共犯的刑事责任范围，一定程度上放纵了犯罪，不利于惩治犯 罪、恢复社会正义独立性说，如同行为共同说，是资本主义向帝国主义转化时期产 生的，与资产阶级加强镇压需要相适应。然而该学说只强调共犯独立性而忽视其从属 性，不适当的扩大了共犯的刑事责任的范围，与刑法谦抑原则背离，不利于保障人权 因此，该观点的缺陷较大。折衷说意图弥补前两种观点的不足，将教唆犯和帮助犯区 别对待，分别采取独立性说和从属性说。然而其局限性也是着眼于一个方面，并将其 廿【台l 黄村力【著刑法总则比较研究欧陆法比较，p 2 0 卜5 ，三民书局，中华民国八十六年再版 埘陈兴良著刑法适用总论) ( 上卷) p 4 6 4 ，法律出版社，1 9 9 9 年6 月第l 版 ”张明楷著刑法学，( 第二版) p 3 加一3 2 4 。法律出版社，2 3 年7 月第l 版 8 帮助犯的性质及其删事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 绝对化。另外，教唆犯与帮助犯都是通过正犯对法益的侵害，并没有实质的区别，而 却作此不同的对待也是不妥的不确定说认为一部刑法难以两全从属性和独立性，同 时认为在我国现行刑法规定中，从属性和独立性均难以解释教唆犯和帮助犯的规定。 此观点是机械地坚持一种学说、片面地看问题的产物。实际上，从属性难以解释之处 正是独立性可以说明的；而独立性难以解释之处，则是从属性存在的余地。从另一个 角度来看，论者恰恰是论证了共犯的二重性。二重性说坚持主客观统一的原则，辩证 统一地对待共犯属性问题，既符合共犯的客观事实，也符合我国刑法的规定。对于共 犯既具有从属性，又具有独立性，在事实层面上判断基本能达成共识。然而，刑法是 否有必要对此事实作出肯定的评价，正是共犯从属性、独立性争议的根本所在。 笔者认为，在我国，帮助犯应当具有二重性，也有必要用刑法予以明确，主要基 于以下几点理由：( 一) 帮助犯具有二重性是坚持主客观统一原则的必然选择。共犯 从属性与独立性分别是从客观方面或主观方面考虑的，都不够全面。坚持主客观相统 一就应当坚持从属性与独立性相统一( 二) 犯罪的本质不仅仅是侵害法益，而应是 侵害法益与人身危险性的有机结合( 侵害法益是主要的，人身危险性是次要的。否认 人身危险性对犯罪本质的影响，是无法理解主观因素作为犯罪构成的要件，也无法理 解诸如累犯等处罚情节) 可见，坚持帮助犯的二重性，完全符合犯罪本质的要求。 ( 三) 帮助犯具有从属性基本达成共识，而对于帮助犯是否也具有独立性，存在较大 分歧。焦点主要集中在是否值得动用刑法肯定该事实，“扩大”帮助犯的成立范围。 换言之，实际上是刑法谦抑原则理解上的争议。笔者认为，帮助犯千差万别，社会危 害性、人身危险性都有较大的不同，肯定帮助犯的独立性，并非意味着就对所有帮助 行为者都作为犯罪对待，因为根据我国刑法第1 3 条但书的规定，可以捧除部分帮助 行为者的犯罪性和可罚性，不会与刑法的谦抑原则相悖。如果否定其独立性，势必放 纵犯罪，与刑法的谦抑原则的初衷是背道而驰的。( 四) 帮助犯的二重性也符合我国 刑法的规定。我国现行刑法并未对帮助犯作出一般规定，在立法论上讨论帮助犯与正 犯的关系，无疑具有重要意义在解释论上，帮助犯也是符合二重性的。现行刑法第 2 7 条第l 款规定：。在共同犯罪中起次要作用或其辅助作用的，是从犯”对从犯的 处罚，第2 7 条第2 款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”对从犯处 罚是以自身行为根据的，并未比照主犯来规定其刑罚，可见立法者意在突出帮助犯的 独立性。同时，帮助犯的行为并未规定在具体犯罪行为中( 帮助行为单独规定为犯罪 的，此时已不再作为帮助犯的帮助行为，而是所规定罪的实行行为，如协助组织卖淫 罪) 。换言之，帮助行为不是犯罪构成的实行行为，必须结合正犯的行为来认定。故 9 帮助犯的性质及其刑事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 从定罪意义上看，帮助犯具有从属性。最后，在我国，教唆犯具有二重性学界基本认 同，帮助犯与教唆犯同属共犯，两者并无质上的差别，故而两者在与正犯关系的性质 上也应该是相同的二重性。国内之所以对帮助犯与正犯关系上存在争议( 事实上， 国外也是如此) ，在于刑法未对其作出明文规定，笔者建议将来立法可在帮助犯的规 定时作出明确的规定，以免司法实践上的混乱 帮助犯的性质及其刑事责任研究 第一部分帮助犯性质的一般概述 第二章帮助犯性质的历史嬗变 犯罪作为自然状态是伴随人类社会的存在而存在的一种社会现象，具有悠久的历 史，然而以制度的形式确立并完善这种行为犯罪性质却经历了一个漫长的历史演变过 程，共同犯罪尤其如此。作为共同犯罪的一个种类一帮助犯的性质认定也同样经历 了从自然意义的事实判断到社会意义的价值评判的立法过程，其完善过程也是一个的 漫长历程，考察帮助犯性质的历史嬗变，对于研究帮助犯，无疑具有重要的意义。 第一节国外刑事立法中帮助犯性质 一、大陆法系帮助犯性质演变 西方法制史上，对共同犯罪人的分类以共同犯罪分工为标准，从犯( 帮助犯) 始 终是共同犯罪人的一类，考察帮助犯的性质必须以共同犯罪的性质中寻找。 古代的奴隶制社会时代，共同犯罪作为一种社会现象，远早于法律条文中共同犯 罪制度的规定，因为，是否需要将共同犯罪这种社会现象置于法律层面加以评判，不 取决于这种共同犯罪社会现象本身，而是取决于一定的政治需要，也决定于立法者的 法律意识水平。奴隶制社会，统治者为了维护其统治，盛行罪行擅断主义，当政者完 全随心所欲的运用刑罚利剑打击犯罪，没有规定共同犯罪制度的必要，自然也没有帮 助犯罪制度。另外，立法者的法律意识水平还没有发达到对共同犯罪人进行细致区分 的程度。因此，古罗马社会以前，古代奴隶制国家刑法中，诸如著名的汉莫拉比法 典、中亚述法典和赫梯法典都没有关于共同犯罪的规定也是必然的西方共 同犯罪制度发端于古罗马法，尽管发达的古罗马成文法中也没有共同犯罪的一般规 定，但据著作家的记载，帮助犯己作为共犯的一个类型”不过罗马法对于包括帮助 犯在内的共犯不问其协力如何，均科以同等及全部之刑罚。”由于对各共同犯罪人科 处同一删罚，其刑事责任均等，因而在法律上对共同犯罪人作这样的区分并无意义 但是这种责任均等主义，却被后世刑法学者认为是近代法国刑法关于共犯责任规定的 直接渊源。 西方中世纪，统治者逐渐认识到共同犯罪对社会危害比单独犯罪更为严重，有必 李光灿、马克昌、罗平著论共同犯罪 p 1 5 中国政法大学出版社，1 9 盯年4 月第l 版 挣转引陈兴良刑法适用总论( 上卷) p 4 5 _ 4 铂，法律出版社。1 9 朔年6 月第l 版 1 1 帮助犯的性质及其刑事责任研究 第一部分帮助犯性质的一般概述 要在法律上对共同犯罪加以专门规定。但这种规定也只是偶然出现在个别记载中，并 未形成一般规定。例如萨利克法典第1 0 、1 3 、1 4 条中，都涉及共同犯罪问题。 中世纪后期，意大利的刑法理论对共同犯罪的发展起到了积极的促进作用，刑法学家 从注释学的角度开始区分正犯”与共犯的概念，将共犯进一步区分为三类：教唆犯、 单独的精神帮助犯和行为帮助犯。不过意大利刑法也无共同犯罪的一般规定，仅在个 别罪名中有所涉及。伴随社会的发展，共同犯罪危害日益严重，统治者迫切需要对共 同犯罪加强控制为共同犯罪制度的规定创造现实基础。随着刑事案件经验的积累、刑 法学理论的发展，立法者的法律意识已经达到细分共同犯罪人的程度，为共同犯罪制 度的规定奠定了理论基础。例如，1 3 5 6 年查理四世的黄金诏书，虽然仍没有对共 同犯罪作出一般规定，但已经明确提出“协助者”，“党徒”和。同谋”等包括类似帮 助犯的共犯的概念。“尽管规定很不完善，但它是西方关于共同犯罪的早期的法律形 式。到了1 5 3 2 年德国加洛林纳法典，共同犯罪制度得到进一步发展。该法典第 1 1 7 条：“明知系犯罪行为而帮助犯罪行为者，则无论用何方式，均应受刑事处分， 其处分按行为者之刑减轻之。”明确地区分了帮助犯与实行犯，并对帮助犯采取责任 减轻原则，该规定对后世区分正犯与共犯( 狭义) 及对共犯( 狭义) 在罪责上采取减 轻原则产生深远的影响。 1 7 9 1 年法国刑法典，史无前例地在总则中规定了共同犯罪制度，是一个伟大 的创举，到了1 8 1 0 年法国刑法典用了5 条的篇幅规定了共同犯罪制度，将共同 犯罪人区分为正犯与从犯，且分别作了详细的规定。然而法国刑法典将教唆犯纳 为从犯，未加区分帮助犯与教唆犯，将两者混为一谈，是立法一大缺憾。该法典对从 犯的处罚规定与正犯同刑，实行责任平等原则，使得区分正犯与从犯的意义不大。说 明法国刑法典虽有很大的进步意义，但同时也存在很大局限性1 8 7 1 年德国 刑法典将教唆犯从从犯中独立出来，单独作为共同犯罪人的一类，较法国刑法典 有所进步。另外， 德国刑法典对从犯采取得减主义，该法典第4 9 条规定：“从犯 之刑，照可适用为其帮助之犯罪法律定之。但得按照犯罪未遂予以减轻”。这种区分 从犯、教唆犯，并对从犯的责任上采取得减主义的规定符合共同犯罪的客观事实，具 有一定的科学性，至今仍为很多国家所沿用。 资本主义发展到帝国主义时期，犯罪大量增加，传统的旧派刑法理论与立法难以 解决这种严峻的社会现实，为了打击犯罪、保护社会，刑法的价值取向又有所偏移， 为了论述的必要如果没有特别强调，后文中的正犯与实行犯系同一概念 2 1 李光灿，马克昌、罗平著论共同犯罪 p 1 5 ，中国政法大学出版社，1 9 盯年4 月第l 版 1 2 帮助犯的性质及其刑事责任研究第一部分帮助犯性质的一般概述 表现在共同犯罪的刑法理论上，就是共犯独立说、行为共同说的登场。某些国家在刑 事立法上采用此主张时，出现了新的倾向，如1 9 0 2 年挪威刑法典完全采共犯独 立性说，取消了共同犯罪人的分类。不过大多数国家刑法典没有采取这种激进的立法 例，而是吸收了共犯独立性说，在传统的共同犯罪立法的基础上予以改进。 俄罗斯刑法的规定独具特色，发展并丰富了共同犯罪的刑法理论和刑事立法。从 1 9 1 9 年苏俄刑法指导原则到1 9 2 6 年的苏俄刑法典，苏俄刑事立法首次确立 共同犯罪的形式概念，将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，还分别规定了实 行犯、教唆犯和帮助犯的概念。( 现行1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典第3 3 条将共同 犯罪人分为：组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯) 如1 9 2 6 年苏俄刑法典第1 7 条第3 款规定了帮助犯的定义：“以建议、指点、借给工具和排除障碍等方法帮助实 施犯罪，或者藏匿犯罪人或湮灭犯罪的，是帮助犯。”对共犯的处罚采取独立科刑制， 而不以实行犯为转移：量刑原则上要把参加程度与危害程度结合起来考察。这些规定 对促进共同犯罪理论和共同犯罪立法，无疑意义重大。然而，将“隐匿”行为不加区 别的归为帮助犯，有客观归罪之嫌。1 9 5 8 年苏联1 5 个加盟共和国刑事立法纲要 第一次对共同犯罪的一般概念下了定义：“两人以上故意共同参与犯罪的，就是共同 犯罪”。从主观上限定成为共犯只有故意实施了共同犯罪，对以前不合理地将任何隐 匿行为均作为帮助犯的规定加以矫正。 纵观大陆法系对帮助犯性质的认定历程，帮助犯性质认定是一个从无到有，不断 细化，反复不断的漫长过程，这既与立法水平有关，也与统治者的统治需要有关，同 时也是保护社会保障人权的需要 二、英美法系帮助犯的规定和演变 关于共同犯罪的立法，英美法系与大陆法系存在较大区别。从法官的判例发展而 来的普通法，原则上将行为人没有实施犯罪行为( 构成要件行为) 的教唆和共谋作为 与犯罪未遂并列的不完整罪来处理的。这一传统的根源在于英国中世纪打击决斗行为 的实践。由于法官对决斗罪十分敏感因而逐渐在司法实践中开始惩罚企图决斗和唆 使、协助策划 在实行犯罪， 而故意予以帮助，实行犯( 正犯) 则并不知悉这一情况的情形。片面帮助犯在实践中 经常出现，如何处理，争议较大。作为指导实践的理论，对此问题的意见不一，存在 肯定与否定两种截然对立的学说：肯定说承认片面帮助犯的成立，如日本学者牧野英 一指出：“盖共同加工的意思属于犯人之心理的事项，其相互交换或共犯者的双方有 此交换，不过是外界的事项。故予辈认为，作为共犯的主观要件的此意思，在其片面 的场合，尚可成立。在这种场合，对于有此意思的一方，生共犯的效果。”“持肯定说 的还有宫本英修、前苏联学者a h 特拉依宁、我国台湾地区学者甘天贵、蔡墩铭、 大陆学者陈兴良、马克昌等。否定说，否定片面帮助犯的成立，如西原春夫认为：“因 为作共同成立要件的意思流通，必须是相互的。例如，甲知道乙的犯意，单方面参与 乙的犯罪，这种片面的共犯的场合，不成立共犯；从而甲的参与，除了其本身独立成 立某些犯罪的场合，甲为无罪。”持此该观点的还有冈田庄作、植松正、草野豹一郎， 我国学者赵秉志、张明楷等 笔者赞同肯定说，认为应当承认片面帮助犯，基于以下理由： ( 一) 理论上，片面帮助犯符合共同犯罪理论。否认片面共犯的学说认为，片面 共犯在主观上不符合共同犯罪的全面、相互的共同认识本质。这是对共同犯罪主观本 质特征的曲解，共同犯罪主观本质特征，是在故意的前提下，共同犯罪人主观上有联 系，这种联系的方式既可以是全面、相互的，也可是片面、单方的如陈兴良教授所 畜，共同犯罪的共同故意，是指共同犯罪人不仅认识到自己行为与结果以及两者之间 因果关系外，还需要互相的认识( 全面共同故意) 或单方面的认识( 片面共同故意) “共同犯罪的理论并未要求必须是全面、相互的认识，只要求共同犯罪人主观故意上 存在着联系。全面共同故意固然存在联系，片面共同故意也是有联系的，两者之间不 是联系有无的区别，而是联系的方式不同，并没有本质区别，仅是量上存在差异。由 此可见，片面共同犯罪完全符合我国共同犯罪的理论。 ( 二) 实践中，承认片面帮助犯是防止片面帮助者逃避刑事责任的需要。片面帮 h 【日l 牧野英一著日本刑法) p 3 9 5 ，有斐闭，1 9 1 6 年版 酤【日】西原春夫著刑法总论 p 3 3 4 成文堂，1 9 7 7 年版。 一陈兴良著刑法适用总论 ( 上卷) p 铷，法律出版社，1 9 卵年6 月第l 版 帮助犯的性质及其刑事责任研究第二部分帮助犯的特殊性质 助犯在实践中大量存在，例如甲明知乙在屋内欲行强奸丙，为防止丙逃脱，甲将门从 外锁上，乙对此一无所知。又如，甲明知乙在追杀丙，却在丙逃生的路线上故意设置 障碍，欲使乙容易追上丙。显然，乙在主观上并未与甲有联系，乙构成单独犯罪，并 无异议。但是对于甲如何认定? 却存在争议。笔者认为，首先应当肯定甲的行为具有 刑事可罚性，也就是犯罪性。因为，侵害法益是犯罪最重要的本质特征，甲的行为加 速、促进了实行犯乙对法益侵害的进程，故甲的行为也具有侵害法益的性质，否认其 犯罪性，即伤害了公众的法感情，也会造成不平等现象。但是，甲的行为并不是分则 的犯罪构成要件行为实行行为，追究其刑事责任的依据是什么? 有学者认为，可 以间接正犯论处。”这种观点有待商榷，问接正犯是指将他人作为工具予以利用而实 现犯罪，被利用者的行为不构成犯罪( 至少不构成利用者实现的犯罪构成要件) 显 然，乙的行为构成犯罪，且甲要是定罪，也只能定与乙同样的罪名，间接正犯理论不 能解决此问题。若否认片面帮助犯，则甲的行为就不构成共同犯罪。同时，甲的行为 不是刑法分则所规定的构成要件行为( 指如乙构成同一罪名的犯罪构成要件行为，当 然可能构成其他犯罪构成的要件行为实行行为，但这是另外一回事) ，无法追究 甲的刑事责任，显然放纵了犯罪，使犯罪分子有机可乘。若是承认片面帮助犯，就能 够解决这一难题，甲构成片面帮助犯( 乙不构成共同犯罪) 。由此可见，片面帮助犯 是现实存在着的，承认片面帮助犯是追究其刑事责任的需要。 ( 三) 法律或判例上，国内外都予以承认。如泰国刑法第8 6 条规定：“于他人犯 罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯犯罪人不知帮助或便利 之情者亦同”我国台湾地区“刑法”第3 0 条也有类似的规定：“虽他人不知帮助之 情者，亦同”在日本、韩国判例也均承认片面帮助犯，韩国大法院1 9 7 4 年5 月2 8 日7 4 d 0 5 0 9 ( 总览，刑法3 2 一1 9 ) ：“帮助犯，它以正犯为前提。即没有正犯的反复 行为是不能构成帮