（国际法学专业论文）禁止反言在国际法中的适用问题研究.pdf

摘要 ii 摘摘 要要 随着近现代国际法的发展，禁止反言在解决国家领土争端、海洋划界、国籍 关系和外交保护等方面发挥着越来越重要的作用。 特别是在国际法院和国际仲裁 中的运用更是促进了国际法学界对该理论的研究。但我们也注意到，由于禁止反 言来源于英美契约法并与其中的诚实信用和缔约过失等理论有诸多相同之处， 这 在某种程度上也约束了其在国际法中的发展。 其适用范围也大多限制在国内法的 领域。虽然在先前的研究中也有国际法学者对该问题有所涉猎，但大多只是从某 一方面进行研究，并未在国际法领域进行系统和全面的研究。由此，笔者对禁止 反言在国际法适用中的一系列问题展开了较为系统讨论， 以期为国际法的发展寻 求更为切实可行的方向指引。 同时也希望以此引起更多国际法同行对该理论问题 的关注。 关键词：关键词：禁止反言；诚实信用；单方允诺 abstract iii abstract with the evolution of the modern international law, the principle of estoppels plays an increasingly important role in the resolution of territorial disputes between states, the maritime delimitation, the nationality matters and the diplomatic protection. in particular, its use in the practice of the international adjudication and arbitration has furthered the research of the field. nevertheless, its also noted that that the theory which originated from the common contract law shares lots of similarities with the good faith theory and the fault in the making of the contract. has restrained the development of to a certain extent in the international law. its application was also limited in the domain of the domestic law. although some scholars of the international law in their research wrote of this question, no thorough and complete study was yet made. so this article discusses systematically the issues in the application of the principle of estoppels in international law in order to advance its theoretical framework in the international law. key word: estoppels ; good faith; unilateral promise 学位论文独创性声明 i 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得 南昌大学 或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名（手写） ： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。 本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库 ，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名（手写） ： 导师签名（手写） ： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 第 1 章 引言 1 第第 1 章 引言 章 引言 禁止反言作为国际法的一般法律原则，在解决领土争端、海洋划界、国籍关 系和外交保护等方面发挥着重要的作用。 特别是禁止反言在国际法院和国际仲裁 的裁判中的确立，更是引起了大多数国家的重视。于是，本文试从禁止反言原则 的基础理论着手，在国内法和国际法两个领域中对该原则的产生、发展及其适用 等方面进行比较，以期找出该原则在国际法中的真正内涵。本文也结合了大量国 际法院已有判例和相关事件， 为探索该原则在国际法领域的适用范围寻找法律依 据，也为界定和拓展其适用范围提供预期指引。最后，本文重点分析了该原则适 用过程中存在的困惑和问题，并对其解决进行了探讨，从而对该原则的进一步发 展做了大胆的前景分析和预测。 第 2 章 禁止反言的基本理论问题研究 2 第第 2 章 禁止反言的基本理论问题研究 章 禁止反言的基本理论问题研究 2.1 国际法中禁止反言的概念及构成要素国际法中禁止反言的概念及构成要素 2.1.1 禁止反言的概念禁止反言的概念 禁止反言在普通法中亦称排除原则， 是指基于一方由于其自身的行为使之不 得主张有损他方的权利，他方有权信赖这种行为而行事，此时允诺方不得反悔。 简言之，就是不得出尔反尔。 在现实中有“禁止翻约” 、 “禁止翻供” 、 “禁止反 悔” 、 “不得自食其言”和“不得自驳”等多种表达方式。但“禁止反言”的表述 是一种比较正式且被广泛认可的一种法律术语。最早产生于中世纪的英国，因其 具有“公平” 、 “正义”的特性而在衡平法中找到了广泛的适用环境，以后逐渐发 展成为英美契约法中的一项重要原则。因此，英美法系对该原则的研究也比较完 备和细致，单从禁止反言的类型上就有允诺禁反言、误述禁反言、财产所有人禁 反言和习惯禁反言等多种形式。 随着禁止反言在国际审判和国际仲裁中的频繁运用， 其在国际法中的地位显 得日益重要。然而当前国际法领域对禁止反言的规定还处在起步阶段，对禁止反 言的相关理论的介绍还比较笼统。如“承认在作出这种单边声明的国家和被承认 国之间引起禁止翻供。 ” “有理由认为，任何法律体系都应接受这样一条规则， 即一个人作出或赞同一项声明， 而与其有关的另一个依据这项声明改变了自身的 地位，则应禁止前者就有关情势作出不同的声明。 ” 同时，我们也注意到，在国 际法领域尚没有禁止反言的明确概念， 所出现的概念要么借用了英美法系国家国 内法的一些规定，要么通过繁琐的叙述表述。例如，曾经出现过这样一种说法， “一个国家基于善意和公正的要求，对于任何一个具体的事实或法律情况，应当 采取前后一致的法律立场，以免其他国家由于它前后不一致立场而遭到损害。所 以，如果一个国家对一个具体问题已作出一个表示或行动，并且其他国家因信赖 其表示或行动而对该国承担义务或予以权利或利益时， 该国即不得采取与其以前 的表示或行动相反的法律立场。对于这种与以前的表示或行动相反的法律立场， 其他国家可以反对，国际法院和仲裁庭应予以驳斥。 ” 虽然这个规定比较详细， 张卫彬.论海洋划界中的禁止反言原则j.常熟理工学院学报(哲学社会科学).2008(1),p68. legal status of eastern green land (denmark-norway) , georg schwarzenberger , international law , vol. 1,stevens参见卡斯塔尼达著:联合国决议的法律效力(英 文版).1969 年. 第 2 章 禁止反言的基本理论问题研究 10 要对相对方的行为、契约或沉默使自己产生信赖，对是否产生实质的损害方面并 不要求。 由此可见，国际法中的禁止反言并不是国内法中禁止反言的简单借鉴，而是 进一步发展了国内法中的禁止反言。 第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 11 第第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 章 禁止反言在国际法中的适用现状 3.1 禁止反言的适用主体研究禁止反言的适用主体研究 3.1.1 国家国家 国际法学家奥本海曾经提到， “国家是国际法的主要主体。这就是说，国际 法主要是规定各国的国际行为的法律作为通例， 只有国家才是国际法所产生 的权利和义务的主体，而国际法通常不直接对一个个人，如外国人或大使，设定 权利和义务。 ” 从国际法院和国际仲裁庭的判例中我们就会发现， 禁止反言的适用主体大多 也是发生在国家之间。外交代表的代理行为看似个人的行为，但这与个人作为禁 止反言的主体还是有着明显的区别的。 此时的他们也不能被视为禁止反言的国际 法适用主体，他们的行为后果也只能有国家承担。正如，国际法院对东格陵兰案 的判决一样，由于挪威曾在许多双边或多边条约中承认格陵兰是丹麦的殖民地， 并且挪威外交大臣艾赫伦在 1919 年给丹麦公使的信中也曾承诺不反对丹麦对整 个格陵兰的主权要求。因此，国际法院的法官根据外交大臣是代表国家，艾赫伦 的信也应视为挪威政府向丹麦政府发出的保证，而做出了对丹麦更为有利的判 决，其实也是承认了丹麦对格陵兰的主权。因此，法院据此认定挪威不得反悔， 否则就是对禁止反言的违反。 3.1.2 其他适用主体的研究其他适用主体的研究 国家是国际法的主要主体，但却不是唯一主体。随着一般法律原则在国际法 一些新的分支和领域中的适用和发展， 一般法律原则在国际法的一些新领域已被 证明是非常有用的。 并且也使原来适用于国内的法律规则越来越多的适用于国际 关系，逐渐形成了既适用于国内的法律规则也适用于国际法的法律规则。特别是 近年来出现的适用于个人、商业公司、环境污染和资源分配方面的国际法规则， 一些适用于个人权利、合同赔偿、有害行为责任或关于公共财产使用的限制等国 内法规则恰当地适用于国际法领域。 下面我们主要就当前已经适用或将来可能适 用的主体进行分析。 第一，国际组织 詹宁斯,瓦茨(英)修订.奥本海国际法(第 1 卷第 1 分册) m.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社.1995 年 12 月,p10. 第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 12 当前国际组织作为国际法的主体是没有争议的， 但能否作为禁止反言的适用 主体，各方的观点现在还处于探索阶段。但笔者认为，这些争议主要是对主体认 定的差异造成的。当前国际组织有政府间的国际组织和非政府间的国际组织之 分。政府间的国际组织作为国际法主体已经得到了普遍的认可，特别是近年来联 合国在解决国际争端和推进国际法发展方面更是发挥了积极的作用， 使人们对政 府间的国际组织有了比较全面的认识和全新的了解， 人们也越来越认识到国际组 织虽然不是超国家的，但它在现实中的地位却是无与伦比的。因此， “这种政府 间的国际组织是国际法的适用主体，因而受国际法一般规则、国际组织的组织法 或它们作为缔约方的国际协定对它们所设定的任何义务的约束。 ” 所以，禁止反 言原则是应该适用于国际组织的。 正是基于此， 英国学者伊恩 布朗利认为， “在 国际共同体中，一个法律主体的合法利益如果被另一个主体所侵犯，就会产生不 同形式的责任，这与国内社会是相同的。 ” 根据权利义务对等原则，国际组织如 果违反了对其有拘束力的国际规范，就要承担国际法上的相应责任。同时他还在 国际法院审判时指出， “国际组织可以拥有广泛职能，包括缔结条约、管理领土、 使用军队和提供技术援助。若国际组织拥有不同成员国的法律人格，而且其职能 如果掌握在国家手中可能产生责任，那么把责任归咎于国际组织，原则上是合理 的。 ” 笔者认为，规范国家责任的国际法规则，在经过必要的修改后，原则上也 适用于国际组织。联合国秘书长曾就联合国的责任问题指出， “国家责任原则被 普遍认为也适用于国际组织。一项损害，只要是由于违反国际义务而造成，并且 又可归因于国家或国际组织,那么必定涉及到该国家或该国际组织的国际责任和 损害赔偿责任。 ” 就禁止反言而言，无论是政府间的国际组织还是非政府间的组 织在能否适用禁止反言的规则方面是毋庸置疑的，只不过它们所做出的承诺、默 认等行为本身就是一个集合体的共同决定，而这种决定本身就具有相对的稳定 性。因此，国际组织违反禁止反言的情况相对较少。这也是我们至今尚未发现国 际组织违反禁止反言的一个重要原因。 第二，个人能否作为禁止反言的主体问题 虽然个人能否作为国际法的主体问题在国际法领域经过了长期的争论。 当前 比较流行的看法认为， 在很多情形下， 国际法可能已经为个人创设了权利。 但是， 这一权利属于某个具体国家，并由于国内法的实施而为个人所享有。特别是在国 际战争犯罪中对战争发动者的刑事责任的承担也在某种程度上仿佛支持了这一 看法。但笔者认为，此时个人的主体地位仅仅是一个特例，并不能把这一个例推 詹宁斯,瓦茨(英)修订.奥本海国际法(第 1 卷第 1 分册) m.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社.1995 年 12 月,p12. ian brownlie, system of law of nations state responsibility, 1983,p115. 伊恩布朗利(英).国际公法原理m.法律出版社.2003 年 8 月第 1 版,p758. 联合国秘书长 1996 年报告第 6 节。 第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 13 广至国际法的全部适用范围内。 究竟个人能否作为禁止反言的适用主体呢？笔者认为在当前的情况下， 还不 太适合作为国际法的适用主体。主要是基于以下原因：首先，当双方当事人均为 个人时，很明显这主要适用英美法系的禁止反言原则，在大陆法系国家也有缔约 过失和诚实信用等类似的法律规定约束个人的行为。其次，当一方为个人另一方 为国家的情况下能否适用禁止反言呢？笔者认为， 通常情况下它们的关系都受国 内法的管辖，如果单纯依据禁止反言则不能达到好的法律效果，也不会得到相关 国家的承认和认可。所以，以现行各国国内法为基础是不适合适用禁止反言的。 综上，国际组织适合适用禁止反言解决国际争端，但由于其自身的特性反而 约束了其适用。个人则不适合作为禁止反言的适用主体用以解决国际纠纷。 3.2 禁止反言在当前国际法中的适用领域探析禁止反言在当前国际法中的适用领域探析 3.2.1 在领土主权的创设与转移方面的适用在领土主权的创设与转移方面的适用 禁止反言原则在国际法中占有重要的地位， 它在国际法院受理的领土争端案 件中发挥了重要的作用。 特别是与国际法所认可的承认、默认和构成主权证据 组成部分的许可的结合，使这一原则的适用范围得到了前所未有的扩展。因为在 领土转移的过程中往往与国家的承认和默认有着某种联系。 所谓承认是指一个国 家接受某种特殊情况而作出的积极行为，它可以包括在所有有关的情况之中，甚 至其接受的内容可以与条约的有关条款不一致。 至于承认能否产生禁止反言的 效力，一般而言，禁止反言可以通过先前的承认而产生，无论是口头的还是书面 的。 对于条约能否适用禁止反言的问题， 笔者认为麦克奈尔的观点比较有说服力， “即条约的争端一方对于另一方权利的公开承认可以创设与禁止反言的相同的 效力。 ” 在现实中，承认大多采用单方面明示宣告的形式或出于明确规定的割让 条约条款中。正如在东格陵兰案中，艾赫伦所代表挪威政府的声明就起到了明确 承认的作用。 “而默认也具有与承认同样的作用，但它产生于不存在的抗议的行为，这种 抗议原本是可以合理预料到的。在适当场合中，法庭将推断对一竞争者主权的承 认。 ” 在隆端寺案中，国际法院就是基于泰国政府长期对隆端寺地区默认为柬埔 寨所有而判决泰国败诉。当然，当前对这种长期默认行为在举证方面还存在着许 伊恩布朗利(英).国际公法原理m.北京:法律出版社.2003 年 8 月第 1 版,p161. 张卫彬.论海洋划界中的禁止反言原则j.常熟理工学院学报(哲学社会科学).2008(1) ,p68-73. 英国国际法年刊m.牛津:牛津大学出版社.1957(33),p197-p207. 同上. 第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 14 多问题。 如这种默认行为的证据应该怎样认定？是应该有主张权利信赖陈述方举 证还是应该有构成禁止反言的一方举证呢？并且当前国际上对默认的法律效果 的认定还有不同的标准。以 1984 年美国诉加拿大的缅因湾划界案为例，当加拿 大认为美国勘探和租让石油、天然气行为，应该被视作默认中间线为两国海岸管 辖权界限的依据，并以此作为禁止美国反悔的证据时，国际法院分庭却在审视有 关事实细节后认为，尽管美国对加拿大的态度显得模糊，但根据这些事实不能得 出美国默认了以中间线划分乔治沙洲大陆架的结论， 加拿大也不足以援用禁止反 言和默认理论驳斥美国的主张。显然，国际法院这一做法也从某种程度上加深了 对默认理论援用的分歧。而一般认为，默认只有在符合某种条件下才能包括在禁 止反言之内。因为长期默认一般只是对事实和法律权利进行的辅助性的解释，所 以它对具体的案件审理就不具有决定性。同时，默认所产生的禁止反言的后果还 要结合其他情况，因为在许多情况下，默认只是主权证据的一部分并不能对具体 案件起直接决定作用。但也有例外，在隆端寺案中，由于大多数的证据都是模糊 的， 国际法院在审理之后发现， 长期的默认应该被认为对案件的审理具有决定性。 它本身虽然不是权利的渊源， 但它对事实和法律文件的辅助性解释方面却发挥着 重要作用。 而禁止反言则不同，由于禁止反言对具体适用情况定性比较明确，同时又具 有先前存在的“善意和一致原则”为基础，就容易被当事双方认可。禁止反言原 则可以包括要求政府依据一个事实上并非出于本意的宣言。综上，笔者认为，任 何具有法律意义的陈述或行为，包括承认和默认都可以产生禁止反言的效果，但 在运用禁止反言处理领土争端时必须谨慎使用。 3.2.2 在国籍关系认定方面的作用在国籍关系认定方面的作用 国籍是指一个人作为某一个国家的国民或公民的资格。 具有一国国籍的人与 其国籍所属国有着稳定的法律联系， 基于这种法律联系， 他接受该国的法律管辖， 享有和承担该国法律为本国人所规定的权利和义务。因此，国籍对个人和国家都 具有重要的意义。 首先， 国籍是一个国家确定某人为其国民或公民的根据。 其次， 国籍是确定一个人的法律地位的重要依据，是个人与国际法发生联系的必要纽 带，也是国家对本国公民实行外交保护的法律依据。国家对侨居在国外的本国人 有权予以外交保护，并有义务接纳其回国。不具有国籍的外国人或无国籍人就处 于外国人地位， 国家对于外国人既无权予以外交保护也无义务接纳其入境。 再次， 国籍对于国家行使管辖权具有重要的意义。 因为国家行使管辖权必须首先根据国 籍区分外国人和本国人。 国籍问题涉及国家主权和重要利益，按照现行国际法，国籍问题原则上属于 第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 15 每个国家的国内管辖事项。在“诺特鲍姆案” 中，列支敦士登争辩说，危地马 拉已经承认列支敦士登的入籍法令，而国际法院并没有采纳其观点，我们从国际 法院的判决可以看到， 所有这一切均不显示危地马拉承认授权诺特鲍姆的入籍是 列支敦士登享有任何权利行使保护。同时，根据“实际国籍原则”也否认了除德 国国籍以外的其他国籍，进而确认了根据出生地主义取得的国籍。 3.2.3 在国际交往中的代理与代表行为的适用在国际交往中的代理与代表行为的适用 国家机关的行为包括国家元首、政府首脑、行政部门首长以及外交代表所实 施的行为。但是，国内法的经验表明，国家的法律界限不是简单划定的。参加国 际会议的国家代表团成员或者国家向外国政府派遣的特别使团成员， 都可能被赋 予特别的权力。有一个非常明显的例子是， “国际法推定，外交部长在缔结条约 和作出单方声明时，其行为对他所代表的国家有拘束力。 ” 在东格陵兰案中国际 常设法院对挪威政府的外交代表艾赫伦的口头声明以及书信产生了相当于挪威 政府的效力的后果，最终才导致了国际常设法院作出了对丹麦有利的判决。 同样， 也使我们联想到当前东南亚各国外交代表近年来对我国的南海诸岛主 权归属上，也存在着同样的问题。以越南为例，在过去相当长的一段时期内，越 南政府及其外交代表就多次声明南沙群岛属于我国的领土。 如 1956 年和 1958 年 越南政府外交部及总理范文同曾先后发表声明，称越南政府同意中国政府对东 沙、西沙、中沙和南沙群岛享有主权的声明。特别是 1958 年 9 月当我国政府发 表中华人民共和国关于领海的声明 ，并在该声明里明确规定“这项规定适用 于中华人民共和国的一切领土，包括东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛 及其其他属于中国的岛屿”时，他们并没有提出反对。并在同年的 9 月 14 日他 们的总理范文同在与周恩来总理会见时，郑重表示： “越南民主共和国政府承认 和赞同中华人民共和国政府 1958 年 9 月 4 日关于领海决定的声明” ， “越南民 诺特鲍姆案：诺特鲍姆出生于德国，其父母是德国人，依德国国籍法，他出生时即取得德国国籍，1905 年他离开德国，开始在危地马拉定居，并把危地马拉作为其事业的中心。从 1905 年到 1933 年，他依列支 敦士登国籍法，申请入籍。依照列支敦士登国籍法，外国人入籍，必须已在该国居住至少 3 年，但在某些 例外情况下可以免除这个限制。列国王准予他不受此条限制，并于 1939 年 10 月准予入籍。而按照德国国 籍法，他同时丧失德国国籍。当时，德国已挑起第二次世界大战。1939 年危地马拉驻苏黎世总领事在诺特 鲍姆的列支敦士登护照上签证，准予其重返危地马拉。他返回危地马担后，即向危政府申请将其登记簿上 的国籍由德国改为列支敦士登，并经过危政府批准。此后，他一直在危地马拉活动。1941 年 12 月，危地 马拉向德国宣战，德国被列入敌国。1943 年 11 月，诺特鲍姆被危警方以敌国侨民为由逮捕，后被移交给 美国当局，1944 年 12 月，危地马拉当局撒销了把他登记为列支敦士登公民的行政决定，随后扣押和没收 了他在危地马拉的财产。1946 年，诺特鲍姆在美获释，他向危地马拉驻美领事申请回危，遭到拒绝，随后 他赴列支敦士登定居。1946 年 2 月，他又向危政府提出撤销 1944 年作出的关于取消对他的国籍登记为列 国籍的行政决定的请求，也遭到危国拒绝。1951 年 12 月 7 日，列支敦士登向国际法院提起诉讼。参见： eastern greenland case (1933), pcij,ser.a/b, no.53, p.71; mcnair, law of trea ties, pp.735； 1969 年维 也纳条约法公约第 7 条第 2 款第 1 项。 第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 16 主共和国政府尊重这项决定” 。 这就证明其总理对我国做出的承诺对该国具有法 律效力，该国也不应该在将来在提出相反的声明或领土要求。 由此可见， 在国际交往中的代理和代表行为将对该国产生产生着实际的法律 效果，该效果的产生正是基于潜在的禁止反言的运用。所有这些都表明，禁止反 言对规范国际交往中的代理和代表行为起着至关重要的作用。 3.3 禁止反言适用的法律后果分析禁止反言适用的法律后果分析 由于禁止反言的法律后果将对信赖陈述方和构成禁止反言的一方产生非常 重要的影响。所以，笔者将在下面对这两个方面分开论述，并对各自产生的法律 后果进行分析。 3.3.1 禁止反言对信赖陈述方的法律后果禁止反言对信赖陈述方的法律后果 禁止反言主要是为了保护信赖陈述方的利益，一旦禁止反言方违反其承诺， 信赖陈述方就有权要求采取下列补救措施： 第一，要求禁止反言方继续履行或停止不法行为所产生信赖的陈述内容。禁 止反言的适用条件之一就是一方依据另一方的陈述而做出了自己的行为， 从而改 变了本应执行的其他行为。所以禁止反言方对信赖陈述方的影响是可想而知的， 也正是基于对禁止反言方的这种信赖而可能失去更好的商业机会或对相关国家 利益造成损害。因此，在信赖方所采取行为给信赖陈述方造成损害而又无法使其 损害恢复原状时， 切实可行的救济方式就是要求禁止反言方及时的改正自己的行 为， 继续履行自己的先前认可的陈述， 从而使信赖方的利益得到及时有效的保证。 第二，请求恢复原状。信赖国可以根据国际法有权要求违反禁止反言的另一 方恢复不法行为以前所存在的原状。 特别是牵涉到领土主权和国籍关系问题时往 往可以恢复到原来的状态。 从某种程度上， 恢复原状作为一种赔偿形式比较合理， 也使信赖方的利益从根本上得以维护。 但在有些情况下也可能对行为国产生不公 正，因此，是否以恢复原状方式给予赔偿要受一定条件的限制。首先，恢复原状 要在事实上可行。 如果恢复原状已经在事实上不可能或者恢复原状对信赖方造成 明显的不公时，就不应该再坚持这种救济方式。其次，恢复原状这种救济方式要 受国际法强行性规则的制约。因为任何国家都不得违反国际法的强行性规定，而 对另一国采取不法行为。 否则， 这一行为将会受到国际社会的反对和禁止。 再次， 恢复原状应该综合考量，最大限度的实现对当事双方的公平和公正。特别是在司 法判决中，国际法院往往会当事国所提供的证据进行综合分析。同时，还要对是 周总理会见越南总理.人民日报n.1958 年 9 月 22 日. 第 3 章 禁止反言在国际法中的适用现状 17 恢复原状和赔偿损失之间进行平衡。从而，找到一种能为当事双方都能接受的结 果。 第三，请求赔偿损失。这里涉及到致害信赖这一相关概念，所谓致害信赖就 是指一方因信赖另一方所作的陈述而采取的相应行动，由此而给自身造成了损 害，信赖方有权请求陈述方赔偿的行为。当陈述方拒绝履行其先前所作陈述时， 对于给信赖方造成的损害必然牵涉到损害赔偿的法律救济问题。从某种程度上， 这也从体现了禁止反言对公平、公正追求的初衷。这种救济方式往往是在恢复原 状和继续履行两种救济方式都不能实现的情形下才实施。 因为对于禁止反言的本 质而言，信赖国无非是想通过这一原则使禁止反言的一国恢复到先前承诺的状 态，从而最大限度的保护本国的权益。而一旦在继续履行和恢复原状都不能得以 实现的时候，请求赔偿损失就成为保护自身利益的最有效方式。 3.3.2 禁止反言对构成禁止反言一方的法律后果禁止反言对构成禁止反言一方的法律后果 与信赖陈述方的权利相对应，禁止反言方应承担下列法律后果： 第一，禁止其提出与先前陈述相反的主张并赔偿信赖方的利益损失。因这一 点是与上文所述的信赖方的法律救济途径相对应，这里就不再展开论述。 第二，及时承担国家责任。也就是我们通常所说的执行国际法院和仲裁庭的 裁判的法律后果。国家责任有多种，除有我们上文所论述的继续履行、恢复原状 和赔偿损失外还应包括其他的救济方式。如保证不重犯和道歉等方式。在国际法 院判决结果已经做出的情况下还要及时执行， 除非该国具有相反的证据证明国际 法院作出的判决有误而提出上诉的情形。 第 4 章 禁止反言在国际法适用中的困惑 18 第第 4 章 禁止反言在国际法适用中的困惑 章 禁止反言在国际法适用中的困惑 4.1 禁止反言的证据适用问题禁止反言的证据适用问题 4.1.1 禁止反言的证据来源禁止反言的证据来源 禁止反言的证据来源主要由承认、默认、单方声明以及条约等形式。需要特 别说明的是， 虽然条约也是禁止反言的证据来源， 但考虑到条约当前主要是受 维 也纳条约法公约的调整，这里我们就不再赘述。伊恩布朗利教授认为， “承 认、 默认和构成主权证据组成部分的许可以及禁止反言原则构成了一个相互关联 的问题，很难确定他们之间的区别。 ” 由此可见，承认、默认和许可都与禁止反 言有着紧密的联系。由于我们本节主要探讨的是禁止反言的证据来源问题，所以 我们接下来主要研究与证据来源有紧密联系的承认、默认和单方允诺三个问题。 一般来说，广义的承认包括默认，但考虑到两者在国际法领域特别是在禁止反言 的适用过程中是有所不同，所以笔者采取了分开探讨的方式进行分析。接下来主 要分析作为禁止反言证据来源的几种形式： 第一，承认。从形式上看，政府承认可以采用多种方式。然而，常见的政府 承认的形式主要有明示承认和默示承认两种。 明示承认是通过一种明确表示承认 意思的正式通告或宣告来实现的， 默示承认则是通过一些虽然未明确提到承认但 却无可置疑地表示承认意思的行为来实现的。 我们这里主要论述明示的承认， 将在文中下一部分对默示承认进一步论述。 广义的承认是指国家对于在其对他国 的关系中产生的任何事实和情势的一种接受。 因此，在一国的对外交往关系中 承认具有特殊的意义， 无论是作为国际法的手段还是给予承认的国家的一种政治 行为，承认都具有很大的重要性。 一般来说，承认既可以采取单方明示宣告的 形式，也可以规定在双边或多边的条约的条款中。而根据张卫彬教授的看法，禁 止反言一般是指一方在作出或者同意一个特别声明以后， 另一方有权信赖这种行 为并且认为它的这种立场不会改变， 同时确信在采取相应的行动时其利益不会受 到损害。具体的做出形式有书面形式、口头形式甚至是条约的形式。从这一定义 中，我们也可以看出，常见的各种外交声明、一国对另一国地图的承认以及一国 对另一国主权管辖事实的承认等行为都可以作为认可禁止反言的依据。所以，从 伊恩布朗利(英).国际公法原理m.北京:法律出版社.2003 年 8 月第 1 版,p161. 吴源. 略论政府承认的性质兼评相互承认理论. 王铁崖.国际法m.北京:法律出版社, 1995 年版,p78. 詹宁斯,瓦茨.奥本海国际法m.王铁崖等译.北京:中国大百科全书出版社, 1995 年版,p95. 第 4 章 禁止反言在国际法适用中的困惑 19 这个意义上说承认当然具有禁止反言的效力。 第二，默认。从上文中可以知道，默认主要是指通过一些虽然未明确提到承 认但却无可置疑地表示承认意思的行为来实现的。 对于禁止反言是否包括 “默认” 则存在争议， 国际法院在其受理的案件中所持的观点也不尽一致。 例如， 在 1962 年隆端寺案中国际法院认为， “由于大多数证据都是模糊的。长期默认在该案中 具有决定性质，泰国以其行为已经承认柬埔寨所主张的在该寺地区的边界线。 ” 而在 1984 年加拿大诉美国的缅因湾划界案中，国际法院则采取了相反的结论， 它在审查有关事实和细节后认为， 尽管美国对加拿大对这一问题上的态度有些模 糊， 但不能就此就推断出美国已经默认了以中间线作为划分美国和加拿大大陆架 的结论，加拿大也不能就此引用默认和禁止反言理论。显然，国际法院的这种做 法一方面说明了它在海洋划界中适用禁止反言的谨慎态度， 另一方面也引起了更 大的争议。笔者认为，在大多情况下默认都具有禁止反言的效力，只不过有时会 受到某些条件的限制。因为在大多情况下采取默认表达方式的行为，在取证的时 就会遇到许多问题。比如证据比较模糊、默示的行为是肯定的表示还是否定的表 示等。所以，国外有些专家认为， “长期的默认可以被认为具有决定性质：它本 身并不是权利的渊源，而只是对事实和法律文件进行解释。 ” 与此同时，默认要 产生禁止反言的效力还要依赖于一些其他情况，因为在许多情形下，默认只是主 权证据的一部分而不是全部。因此，默认一般不能独立产生禁止反言的效力，要 具有禁止反言的效力还必须具备相应的条件做支撑。 第三，单方许诺。许诺(promise)是一个国家对其它国际法主体作出的负担义 务的意思表示。许诺是一种单方声明，一国借此承诺为他国实施某种行为，而不 以受惠国的对等行为为条件。作出许诺，行为国便承担了义务。然而，早期的国 际法学说和理论并不承认许诺对国家的拘束力。格劳秀斯曾经认为： “使许诺转 变为权利必须有接受。 ” 夸德里(quadry)认为：许诺只是在包含于协定中的条 件下才发生法律效果，从而并无理由用“远为严厉和范围很大的许诺必须履行的 规则”来代替“己经长期确立的条约必须遵守的规则” 。 在拉穆岛案(island of lamu case)中，仲裁人审查了桑给巴尔苏丹的口头声明，承认一项许诺的存在， 但同时做出结论:上述声明不具有强制性，原因是未得到另一方的接受，也就是 说，声明不是条约关系的一部分。 但是，这种学说未能符合国际社会的需要， 因而晚近的学说逐渐倾向于肯定单方许诺的法律效果。 国际法院 1974 年对澳大 伊恩布朗利(英).国际公法原理m.北京:法律出版社.2003 年 8 月第 1 版,p162. jennings, acquisition of territory, p51. 李浩培.国际法的概念和渊源m.贵阳:贵州人民出版社 1994 年 9 月第 1 版,p119. 同上. special rapporteur, first report on unilateral act of states.(a/cn.4/486)para.86. 李浩培.国际法的概念和渊源m.贵阳:贵州人民出版社 1994 年 9 月第 1 版,p119. 第 4 章 禁止反言在国际法适用中的困惑 20 利亚诉法国核试验案的判决充分肯定了单方许诺的国际法效果。 国际法院在判决 中论证道： “以单边行为的方式作出且涉及法律或事实的情况的一些宣言可以有 产生法律义务的效果，这是大家都承认的。这种性质的宣言可以有并且时常有很 明确的客体。当作出宣言的国家有意按照宣言的语句受其拘束时，这种意思就赋 予其所采取的立场以法律义务的性质， 该国从此以后就在法律上必须以其宣言作 为行为准则。这种性质的义务，即使是在国际谈判的范围以外公开表示和意欲受 其拘束，也有必须遵行的效果。在这种情况下，为了使宣言生效，既无需报答的 交换物，也无须其他国家的嗣后接受，甚至也无须答复和反映，因为这与该国所 作出的法律行为的严格单边性不相符合。 ” 但当前对这一问题的看法在具体的操 作方面仍然存在比较大的争议，其中有些学者认为，如果该声明仅仅针对某个或 某些国家作出的，它的效力是毋庸置疑的。如果是针对不特定的国家作出的，则 必须对有关事实进行审慎的考察。以“北海大陆架案”为例，国际法院在审理过 程中认为，不能轻率地根据某些行为就单方面推定存在一项公约的义务，在这种 情况下，只有行为过程具有高度的一致性才能作出结论。 4.1.2 禁止反言的举证责任问题禁止反言的举证责任问题 从当前禁止反言的表现形式来看，禁止反言行为具有一定的复杂性。禁止反 言的一些表现形式诸如承认、默认甚至单方声明等往往与国际政治有着某种联 系。并且在多数情况下国家的政治行为在国际关系中发挥着重要作用，有时甚至 政治性约定的约束性比法律更为有效和重要。所以，国际法与政治解决手段运用 的冲突就成为困扰国际法学者的一道难题。涉及到禁止反言的举证责任，我们从 上面禁止反言的证据来源分析中的承认、默认或国家的单方声明行为可以看出， 它们大多是国家的单方行为。在这种复杂的国际政治关系中，单单依据国际法来 解决国际问题也是不现实的。 当前国际法院判决或国际仲裁庭裁决结果的执行大 多还是依赖国家的自动执行。 国际法院规约虽然规定了联合国安理会作为国 际法院的强制执行机构，但我们从该机构的性质上就能看出，安理会是具有明显 政治性的机构。这就会产生大国与小国、强国与弱国因国际地位不同而有不同的 执行效果的问题。因此，涉及到举证责任问题，特别是国家的承认行为、默认行 为都具有极强的隐蔽性，又加上国家在本国内部本身就具有最高的统治力，就使 相对方的另一国在本国取证大大增加了难度。 如果说让国际法院进行取证也会存 在很大问题， 因为国际法院的受理原则是当事国双方自愿且同意的情况下才能由 国际法院受理，而一旦当事国发现对自己不利的后果后，还能否再提交国际法院 审理就成了一个问题。所以，从当前情况看，国际法院应该分不同案件规定不同 李浩培.国际法的概念和渊源m.贵阳:贵州人民出版社 1994 年 9 月第 1 版,p119. 第 4 章 禁止反言在国际法适用中的困惑 21 的举证责任， 并对拒绝举证的当事方采取相应的措施和承担不利的法律后果作出 规定，才能更好的解决国际争端。 具体到禁止反言的相关案件，特别是涉及到承认、默认和单方承诺的行为， 应该由信赖陈述方举证可能更为合适。作为利益攸关者，首先它能在自己利益受 到损害的一开始就注意到这一损害行为。其次，由于现在科技和媒体的发展，对 于举证方来说举证要更为容易和便利。 4.1.3 禁止反言的证据认定问题禁止反言的证据认定问题 由于涉及到禁止反言允诺方独特的表达方式，承认、默认、单方允诺等行为 在表现形式的多样性和举证的困难等方面，无形之中也增加了其证据认定的难 度。 允诺方的行为可以是明示的也可以是默示的， 可以是书面的也可以是口头的， 有时甚至还通过条约的形式表现出来。所以，国际法院和仲裁机构只有对禁止反 言当事双方的证据做了充分的认定之后才能作出公正合理的判决或裁决结果。 同 时，我们也注意到，禁止反言的一些表现形式也为国际法院和仲裁庭的认定增加 了难度。比如，一国的默认或承认行为或单方允诺行为，得到了另一方当事国的 认可，但由于形势的变化允诺国或默认国又重新作出了自己的反悔行为。但相对 的另一方当事国并没有立即作出明确反对的表示， 能不能认为是对允诺国后行为 的认可？如果不是对后一行为的认可， 那么相对当事国需要在多长的时间的内作 出相反的表示？等等这一系列的问题都为国际法院和仲裁机构的认定增加了难 度。 4.2 禁止反言作为国际法一般法律原则的统一和细化问题禁止反言作为国际法一般法律原则的统一和细化问题 4.2.1 国际法对一般法律原则认定标准的理论分歧国际法对一般法律原则认定标准的理论分歧 国际法的一般法律原则是包含禁止反言原则在内的诸多原则的综合，要对 禁止反言原则有一个详细的了解， 对国际法的一般法律原则进行一个总体上的把 握就显得尤为重要。 目前国际上对一般法律原则能否作为国际法的独立渊源是有 分歧的。主要有以下两种看法。即否定说和肯定说。 第一，否定说。 在否定说里有两种不同的表现形式，我们对其将进行详细的分析。 首先，将一般法律原则与其他国际法渊源相混同。 其代表人物主要是前苏联和一些东欧国家的国际法学者， 他们把一般法律原 则解释为从国际法条约和国际习惯得出的国际法一般原则， 而不是各国国内所共 第 4 章 禁止反言在国际法适用中的困惑 22 有的一般法律原则。 他们认为经济基础不同的各国不可能在国内法上有共同的一 般法律原则。 当前比较有代表性的是考佩尔马纳斯（koppelmamas） ，他把一般 法律原则与常设国际法院规约第 38 条第 2 项所称“公允和善良”相混同。 他认为一个法官如果把并没有在条约法或习惯国际法中存在的一个法律原则适 用于一个具体的案件而予以判决，这实际上就是适用“公允和善良”原则进行判 决。当然也有一些国际法者认为“一般法律原则就是自然法原则” 。 还有些学者 甚至提出应在规约第 38 条第 1 款中加上“依国际法裁判”几个字来说明“一 般法律原则就是一般国际法原则。 也许正是由于这些学者只承认国际法一般原 则，他们才认为一般法律原则不是独立的国际法渊源。对于这一问题，笔者认为 我国著名的国际法学者李浩培先生的解读是非常有道理的， 他认为将一般法律原 则混同于其他国际法渊源的学说不仅与起草第 38 条规定的准备资料所表明的真 意相违背，而且与该条的文字显然也完全矛盾。这种把明白规定的文字一概 抹杀而任意进行曲解的学说是缺少科学性的。 同时，笔者认为，在规约第 38 条第 1 款中增加“依国际法裁判”也不 太合适。因为增加这几个字只是进一步强调了国际法院的性质，并不能说明一般 法律原则仅包括国际法一般法律原则。另外， 规约所规定的“为文明各国所 承认”的一般法律原则，也使我们没有理由把普遍存在于各国国内法律体系中或 为各种国内法律体系所共有的一般法律原则排除在外。 所以， 把 “一般法律原则” 理解为“国际法一般原则”或与其他国际法原则相混淆的做法是不可取的。 其次，把一般法律原则作为可以创立的一个新的国际法规则的补助资料。 持这种观点的主要有伊恩布朗利、安齐洛蒂、摩勒利、施特雷贝尔等 。 他们的学说虽然并不完全相同， 但他们都认为一般法律原则只是可据以创立一个 新国际法规则的资料。他们都认为规约 （寅）项对国际法院法官的授权，才 使其对所受理的国际争端案件， 在既无国际条约又无国际惯例的情况下适用各国 国内法上所采取的共同原则。 从而他们并不把这种共同原则看成是新的国际法一 般原则，也不把这种原则作为国际法的独立渊源。国际法院法官也仅从类推中得 出这些一般原则具有填补国际法的漏洞，从而用以解决国际争端。我国国际法学 者周鲠生教授也持与上述观点。他认为，任何这种一般法律原则，如果不是在国 李浩培.国际法的概念和渊源m.贵阳:贵州人民出版社.1994 年 9 月版,p104-1