（国际法学专业论文）论离岸银团贷款的法律适用.pdf

分类号u d c 硕士学位论文 艄 密级 论离岸银团贷款的法律适用 o nl a w a p p l i c a t i o n o fo f f s h o r es y n d i c a t e dl o a n 作者姓名： 学科专业： 学院( 系、所) ： 指导教师： 雷娟自炯 国际法学 法学院 梁小尹 论文答辩日期型! 兰：至：列答辩委员会主席 孙i 轸 中南大学 2 0 1 2 年5 月 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果j 也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：重缒日期：三生年月鱼目 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文， 允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：戤l 导师签名望弩日期：边l 年上月皇 摘要离岸金融作为国际金融的一种，具有不同于在岸金融的鲜明特征，即真正的国际性、虚拟性等，从而使得其准据法确定极其复杂，也即离岸银团贷款涉及多个连结因素，问题的解决需要同时适用多个不同的法律，最后也是最重要的是该法律冲突不仅包括私法上的冲突还包括公法上的冲突。离岸贷款是离岸金融业务的重要内容，由于离岸金融市场上的贷款数额一般都比较大，单个银行无法完成贷款任务，因此离岸银行就必须合作，组成离岸银团，向同一借款人在离岸市场上发放贷款。离岸银团贷款通常会涉及到两个以上国家的法律，因此纠纷发生后就会出现法律适用的问题。从宏观上来看，离岸银团贷款的法律适用必须遵循意思自治、最密切联系等传统的法律适用原则外，还有其特有的适用原则，即平衡借贷各方利益原则。从微观上来看，除了主要涉及贷款协议外，根据银团的特性还牵涉到代理、联营等关系的法律适用问题，离岸借贷协议又主要涉及当事人能力的问题，贷款货币及利率的法律适用问题、外汇管制法的适用等。可见，系统全面地研究离岸银团贷款需要综合考虑多方面的因素，不仅要对法律适用的基本问题作一整理，而且还需要结合离岸金融及银团贷款的特殊情况具体分析。关键词离岸金融，银团贷款，法律适用 a b s t r a c t i nc o m p a r i s o nw i t ho n s h o r ef m a n c i a l ，o f f s h o r ef i n a n c i a l 弱o n eo ft h e i n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lh a st h ed i f f e r e n tf e a t u r e ，s u c h 嬲t h er e a li n t e r n a t i o n a la n d t h ev i r t u a lw h i c hm a k et h ed e t e r m i n a t i o no fg o v e r n i n gl a wv e r yc o m p l i c a t e t h e s ec o m p l i c a t i o n sa r et h ed i v e r s i t yo fc o n n e c t i n gf a c t o r s ，t h em u l t i p l i c i t yo f l a wa p p l i c a t i o na n dt h ed u a lf a c t o ro f l a wc o n f l i c t o f f s h o r el o a ni sa l li m p o r t a n t p a r to ft h eo f f s h o r ef i n a n c i a lb u s i n e s s a st h ea m o u n to fl o a n si no f f s h o r e f i n a n c i a lm a r k e ti sg e n e r a l l yg r e a t e r , as i n g l eb a n ki su n a b l et oc o m p l e t et h el o a n t a s k i no r d e rt op r o v i d et h es a m el o a n st ot h es a m eb o r r o w e r , o f f s h o r eb a n k s m u s tw o r kt o g e t h e rt of o r mal o a ns y n d i c a t i o n o f f s h o r es y n d i c a t e dl o a n t y p i c a l l yi n v o l v e st o wo rm o r el a w sb e l o n g i n gt od i f f e r e n tc o u n t r i e s s ot h e a p p l i c a t i o no f l a wo c c u r sw h i l et h ed i s p u t eh a p p e n s f r o mt h em a c r op o i n to f v i e w , t h ea p p l i c a t i o no fl a w o fo f f s h o r es y n d i c a t e dl a wm u s tf 0 1 1 0 w t h e a u t o n o m yp r i n c i p l ea n dt h ec l o s e s tc o n n e c t i o np r i n c i p l e ，a sw e l l 鹤i t ss p e c i f i c p r i n c i p l e ，b a l a n c i n gt h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e sp r i n c i p l e f r o mm i c r op o i n to f v i e w , i na d d i t i o nt om a i n l yi n v o l v i n gi nt h el o a na g r e e m e n t , i ta l s oi n v o l v e st h e a p p l i c a t i o no fl a wo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na g e n t s ，a s s o c i a t i o n sa n ds oo n t h el o a na g r e e m e n tm a i n l yr e l a t e dt ot h ea b i l i t yo ft h ep a r t i e s ，l a wa p p l i e so f l o a nc u r r e n c ya n di n t e r e s tr a t e ，t h ea p p l i c a t i o no ft h ee x c h a n g ec o n t r o la c ta n d s oo n v i s i b l y , s y s t e m a t i ca n dc o m p r e h e n s i v es t u d yo ft h i sq u e s t i o nn e e dt o c o n s i d e rf a c t o r sn o to n l yt h eb a s i cq u e s t i o n so ft h ea p p l i c a t i o no fl a w , b u ta l s ot h es p e c i a lc i r c u m s t a n c et h a tr e q u i r et h ec o m b i n a t i o no fo f f s h o r ef i n a n c ea n ds y n d i c a t e dl o a n s k e yw o r d so f f s h o r ef i n a n c e ，s y n d i c a t e dl o a n ，t h ea p p l i c a t i o no fl a wi i i 目录 摘要i a b s t r a c t i i 绪言1 0 1 离岸金融交易国内外研究现状1 0 1 1 离岸金融交易国内研究现状1 0 1 2 离岸金融交易国外研究现状2 0 2 论文研究的意义3 o 2 1 有利于维护离岸银团贷款市场的秩序3 0 2 2 为离岸银团贷款的当事人选择法律提供理论和实务指导4 0 3 论文的研究方法5 0 3 1 论文的研究方法总述5 0 4 论文的创新点6 0 4 1 明确离岸银团贷款法律适用的本质6 0 4 2 明晰离岸银团贷款与法律适用问题结合的特殊性6 第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究8 1 1 离岸银团贷款的基本问题8 1 1 1 离岸银团贷款的法律概念8 1 1 2 离岸银团贷款的当事人1 0 1 1 3 离岸银团贷款当事人之间的法律关系1 0 1 2 离岸银团贷款的特殊性1 2 1 2 1 离岸银团贷款是真正的国际性贷款1 2 1 2 2 离岸银团贷款具有虚拟性。1 2 1 2 3 离岸银团贷款交易受多国法律管辖1 3 1 3 离岸银团贷款法律适用的复杂性1 3 1 3 1 连结因素的多样性1 3 1 3 2 法律适用的复数性1 4 1 3 3 法律冲突的双重性1 5 第二章离岸银团贷款法律适用基本原则的特殊性之剖析1 8 2 1 平衡借贷各方利益原则1 8 2 1 1 平衡各方利益原则的内涵1 8 2 1 2 平衡借贷各方利益原则在离岸银团贷款法律适用中的特殊性2 0 2 1 3 平衡借贷各方利益原则在离岸银团贷款法律适用中的瓶颈2 1 2 2 意思自治原则2 1 2 2 1 意思自治原则在冲突法上的地位及体现2 2 2 2 2 意思自治原则在离岸银团贷款法律适用中的特殊性2 2 2 2 3 对离岸银团贷款当事人协议选择法律的限制2 5 2 3 最密切联系原则2 8 2 3 1 最密切联系原则在国际私法上的地位及评价2 8 2 3 2 最密切联系原则在离岸银团贷款法律适用中的特殊性3 0 2 3 3 最密切联系原则在离岸银团贷款适用中应注意的问题3 2 第三章离岸银团贷款法律适用具体规则之探究3 3 3 1 离岸银团贷款协议相关问题的法律适用规则3 3 3 1 1 离岸货币的法律适用规则3 3 3 1 2 利息和利率的法律适用规则3 5 3 1 3 当事人能力的法律适用规则3 6 3 1 4 贷款协议所涉外汇管制法的适用规则3 9 3 2 离岸银团贷款代理的法律适用规则4 1 3 2 1 代理一般法律适用规则4 1 3 2 2 离岸银团贷款代理的特殊法律适用规则4 2 3 3 离岸银团贷款中联营的法律适用规则4 3 3 3 1 联营的一般法律适用规则4 3 3 3 2 离岸银团贷款中联营的特殊法律适用规则4 3 结语4 5 参考文献4 6 致谢4 9 攻读硕士学位期间的主要研究成果5 0 硕士学位论文绪言绪言0 1 离岸金融交易国内外研究现状0 1 1 离岸金融交易国内研究现状离岸金融是二十世纪的新生事物，因此关于离岸金融所涉及问题的研究，近年来比较多，但主要集中在经济和金融领域，有的研究甚至将金融的发展与经济的增长联系起来论述等。法律领域的研究则主要集中在离岸金融监管上，而对离岸金融交易的私法问题的研究较少，特别是对离岸金融交易的国际私法问题的研究更少。目前，对国际私法问题进行研究的著述中有零星地涉及国际贷款合同的法律适用。如郭洪俊在国际银团贷款中的法律问题研究一书第七章第一、二节中比较详细地论述了国际银团贷款中的法律选择问题以及准据法的适用问题。张仲伯在其2 0 0 7 年出版的国际私法学一书中论述了国际合同的法律适用的理论、原则等问题。其将国际借贷合同的法律适用原则归结为四个：意思自治原则、最密切联系原则、特征履行地原则及合同自体法原则。并系统地论述了合同法律适用的主观论和客观论、单一论与分割论。并专门对国际贷款合同的法律适用问题进行了论述，其中特别论述了离岸贷款中存在的外汇管制问题。对于离岸金融交易特殊复杂性进行研究的学者主要有中南财经政法大学的韩龙教授，此外还有学者罗国强、鲁国强等，认为离岸金融具有特殊性包括监管的宽松性、交易主体的非居民性、交易货币属于市场所在国以外的国家发行的货币或游离于货币发行国金融循环系统之外的货币等。而离岸银团贷款不仅具有般银团贷款的复杂性，还具有离岸金融交易所具有的特殊性，如交易主体、货币的多国性、多样性。期刊论文中对国际银团贷款的研究也很简单。例如，期刊论文试论国际银团贷款的法律适用仅简单地论述了国际银团贷款法律关系及准据法确定问题，肯定了意思自治原则和最密切联系原则在确定国际银团贷款合同准据法中的地位，但对意思自治的限制问题、国际银团贷款合同外相关问题的法律适用却未提及。如由于离岸金融的特殊性r o s sl e v i n e , f i n a n c i a ld e v e l o p m e n ta n de c o n o m i cg r o w t h ：v i e w sa n da g e n d a , j o u r n a lo fe c o n o m i cl i t e r a t u r e ( 1 9 9 7 ) ，p p 6 8 8 - 7 2 6 硕士学位论文 绪言 所带来的当事人的资格、缔约能力、授权方式、公共秩序的违反、外汇管制、付款的时 间、方式方法、诉讼程序法等。 目前对本文的写作具有参考价值的硕士论文，如优秀硕士学位论文涉外合同之债 的法律适用的比较研究，从横向比较研究了涉外合同的法律适用，包括法则区分说时 代的合同法律适用、意思自治原则相关问题、最密切联系原则等问题；涉外合同法律 适用问题从纵向考察了涉外合同的法律适用。唐海珍论国际商业贷款协议法律适用 中的意思自治原则对意思自治原则在国际贷款中的法律地位、意思自治原则的限制等 问题进行了论述。 当前国内对离岸银团贷款的研究主要集中在离岸银团贷款中银团本身的性质、其所 涉及的法律关系及银团贷款的具体运作，这虽然从表面上来看与法律适用问题无关，但 是仔细分析后会发现，无论是银团的性质、法律关系的性质，还是银团贷款的具体运作 都对法律适用会产生影响。如果将银团视为一个法律实体，会产生该法律实体的行为能 力的法律适用问题，相应的也会关心该实体的贷款履行问题，而并不关心组成实体的各 单独贷款的离岸银行。法律关系的性质不同适用的准据法也就会不同，例如因违约产生 的问题是合同问题还是侵权问题等等， 因此，可以说目前现有的研究为本文深入系统研究离岸贷款法律适用问题奠定了基 础。 0 1 2 离岸金融交易国外研究现状 目前国外学者一方面对离岸银团贷款的研究也主要集中在实体问题银团贷款 的发展、运作，风险、政府政策对离岸贷款的限制等，基本上很少涉及离岸银团贷款的 法律适用问题。例如，r o s sp b u c k l e y 学者在期发表的at a l eo ft w oc r i s e s ：t h es e a r c h f o rt h ee n d u r i n gr e f o r m so ft h en t e r n a t i o n a lf i n a n c i a ls y s t e m 一文中主要介绍 了国际贷款的流向、风险以及离岸银团贷款的兴起、发展、贷款利率的浮动性等。另一 方面，关于合同的法律适用问题要么是一般合同都需解决的问题，要么是其他合同尤其 是买卖合同、保险合同的法律适用问题，而对贷款的法律适用问题较少论及。 从上述分析可以得出，目前国外在这一领域的研究成果在很大程度上与中国相似， 都局限于对实体问题的研究，而对于离岸贷款合同的法律适用问题九乎没有涉及，因而， 2 硕士学位论文 绪言 目前国外对离岸银团贷款法律适用问题的研究还很欠缺的。 0 2 论文研究的意义 0 2 1 有利于维护离岸银团贷款市场的秩序 离岸银团贷款法律适用应当规避风险，保护债权人利益和维护金融市场秩序。离岸 银团贷款作为离岸金融业务的一部分，不仅隐含着一切金融服务业所固有的风险，而且 其作为一种国际融资形式在法律适用方面还存在着定的风险。离岸市场上的当事人来 自不同的国家，使用的借贷货币也是不同国家的货币，由此便产生了离岸银团贷款适用 不同法律体系的可能性。因此包括离岸银团贷款在内的所有国际融资都存在需要处理 好多种法律体系的冲突及解决或法律适用问题。不同国家的法律对同一问题的规定不 同，最终的处理结果也可能大相径庭。因此倘若当事人选择了准据法，则贷款协议就适 用当事人选择的法律或法律体系；若当事人未选择，则法官可根据最密切联系原则选择 应当适用的法律，但问题是，当事人签订贷款协议时是否能够预见协议的法律后果，这 就存在一定的风险，例如，当事入在签订合同时，根据合同订立地的法律合同是有效的， 但是当事人并未预见到合同违反了合同履行地的外汇管制法，导致合同违反了合同履行 地的强制性法规而成为无效合同，不能执行，合同当事人的目的也因此而落空。其次， 在离岸银团贷款争议法律适用过程中，有多种法律可供选择时，应选择有利于债权人债 权实现的法律体系。这是因为一方面离岸融资活动一般都是以信用作支撑，不但单个交 易的顺利进行离不开当事人之间的相互信赖，甚至整个金融信贷市场的发展繁荣都离不 开金融交易参与者的相互信任。另一方面，贷款债权人作为信贷资金的提供者，是金融 市场重要的不可或缺的当事方，且在借贷关系中也是承担借款人还款不能这一最大风险 的人。倘若此类争议诉讼的国际主流倾向于保护债务人利益，那么金融信贷活动不但失 去了其赖以生存的支撑或基础，而且，以后将很少有人愿意将资金投放于离岸信贷市场。 最后，离岸银团贷款的法律适用还应当有利于维护金融市场秩序的稳定。金融参与者对 市场的信任心理，是维护金融市场秩序的主观要件。当事人是市场的参与者，离岸银团 。r o s sl e v i n e ，f i m m c i a ld e v e l o p m e n ta n de c o n o m i cg r o w t h ：v i e w sa n da g e n d a , j o u r n a lo f e c o n o m i c l i t e r a t u i e ( 1 9 9 7 ) , p p 6 8 9 - 7 2 6 3 硕士学位论文绪言 贷款发生纠纷后，当事人通过诉讼解决纠纷的目的就是希望得到一个公平合理的判决， 然任何判决的得出都是有一定的法律依据的，这就要求存在一套相对比较完善成熟的商 事法和金融法律体系，而这样的法律恰可以增强参与者对市场的信任。英国和美国都是 国际著名离岸金融中心所在地，这两个国家不但有成熟的民商事金融法律法规，还积累 了丰富的实践经验，形成了成熟的判例。因此，无论是离岸银团贷款当事人选择法律， 还是法官在当事人没有选择且需要时，应尽可能选择适用法律体系比较成熟的离岸金融 中心所在地的相关法律。 0 2 2 为离岸银团贷款的当事人选择法律提供理论和实务指导 由于离岸银团贷款交易的涉外因素较多，再加上银团贷款本来就是通过一系列合 同联系起来的。因此准据法的当事人自主选择，将会成为关键。到底应当选择何种法律 作为适用法，所选择的法律是否必须与交易有一定程度的联系，法律选择应当遵循那些 规则或原则，才能使离岸银团贷款的风险降到最低? 仅就贷款协议来说，离岸银团贷款 中借贷双方选择的法律主要有：借款人的所属国家的法律；各离岸银行包括牵头行所在 的离岸金融中心以及其总行所在地的法律，借贷协议签订地或履行地所在国的法律；贷 款货币发行国的法律：受理离岸银团贷款争议的法院所属国法律；某个主要的离岸金融 中心所在地法律；当事人双方所属国以外的第三国的法律；国际商事惯例或国际公约。 以上法律当中，大多数都与离岸银团贷款在不同方面有着或多或少的联系，当事人可 以选择其中之一作为准据法也可以选择两个或两个以上分别支配合同的不同方面。但是 当事人所选择的法律是否必须与该贷款交易有一定程度的联系，各国似乎有不同的要 求。有些国家对当事人选择何种法律作为支配法并无限制，然而一些国家把允许当事人 选择的法律限制在一定的范围内即借贷双方选择的法律必须与交易有实质上的联 系。因此，借贷双方在选择时，必须留意其选择的法律是否受到以上限制，还要关心其 选择的法律在适用效果上是否还会受到某些严重影响。尤其是受理争议的法院所在国以 及判决主要执行地和辅助执行地所在国，这些国家的法律对双方当事人法律选择的限制 关系到当事人权利义务的实现。例如：法院国一般对有损其公共秩序的外国法不予适用 并且按其参加的国际货币基金协定第8 条第2 款b 项的规定对与其他成员国实施的 赵一民主编： 国际金融法，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 1 4 屯1 5 页。 4 硕士学位论文 绪言 符合该协定的外汇管制法规相抵触的准据法不适用；等等。另外当事人在合意选择准据 法时，贷款人常倾向于选择自己所在的离岸金融市场所在国的法律或者世界主要离岸金 融中心所在国家的法律，如美国纽约州的法律或者英格兰的法律，这些国家的相关法律 比较成熟，也容易被借贷双方所接受。虽然借款人所属国的法律或者借款人财产所在地 的法律可能倾向于保护借款人的利益，但是如果贷款人希望将来判决能够得到顺利执 行，那么，选择借款人或其财产所在地的法律也是可以考虑的。至于是否可以选择贷款 货币发行国的法律，笔者认为，如果当事人约定贷款协议执行地在货币发行国，那么为 了保证协议的实质有效性和将来的顺利执行选择适用该法也是可行的。 离岸银团贷款协议的法律适用应遵守哪些规则和原则? 贷款协议作为合同的一种， 当然也应当遵守合同的法律适用规则。即如果当事人对支配协议的法律有选择，那么就 应该首先考虑适用当事人选择的法律，如果当事人未选择法律或当事人的法律选择无效 则法院应当依据最密切联系原则或特征履行性原则确定协议应当适用的法律。此外当事 人选择法律还应当遵守法律选择的确定性和法律后果的可预见性原则。 0 3 论文的研究方法 0 3 1 论文的研究方法总述 论文的研究方法有多种，如比较分析法、案例分析法、文献研究法、系统分析法等。 研究不同领域的不同问题以及同一领域的不同问题，甚至同一领域同一问题，如果研究 角度不同，则相应的研究方法也会产生差异。对同一个问题研究的深度不同，亦会影响 到研究方法的选择。为了更全面地对离岸银团贷款的法律适用问题进行更细致更深入地 研究，本文拟采用系统分析法从宏观及微观等两个角度对该问题进行剖析研究。所谓宏 观角度的分析，是指以整个离岸银团贷款的法律适用为总体进行考察，研究整个离岸银 团贷款的总体法律适用原则和法律适用方法，以求从全局上来把握离岸银团贷款的法律 适用。而从微观角度分析问题，主要是以整个问题中的不同小问题分别为中心进行局部 研究，对某一问题细节上的分析或者针对某一问题的小原则并不能适用于大问题中的其 他小问题。所以说，宏观主要是驾驭全局，微观主要是管好细节。 o 刘冰：试论国际银团贷款的法律适用问题。载金融科学中国金融学院院报，2 0 0 0 年第3 期。 5 硕士学位论文绪言 0 3 2 本文的具体研究方法 第一，从宏观上来看，对于离岸银团贷款的法律适用从解决法律冲突上来看，最主 要的不但需遵循三个原则，即平衡借贷双方利益原则、当事人意思自治原则、最密切联 系原则或特征性履行原则 第二，从微观上来看，离岸银团贷款法律适用不仅需要解决并列的三个问题，即贷 款人与借款人之间形成的贷款协议关系的法律适用、贷款人之间形成联营关系的法律适 用以及代理人与贷款人、借款人三者之间形成的代理关系的法律适用：另一方面，代理 与联营关系的法律适用虽然特殊但是非常简单，而离岸贷款协议的法律适用因其中涉及 因素较多显得格外复杂，因此需要单列一章进行详细论述。如贷款协议的法律适用主要 涉及离岸货币的法律适用、利息和利率的法律适用、当事人能力的法律适用、外汇管制 法的适用等问题。 0 4 论文的创新点 0 4 1 明确离岸银团贷款法律适用的本质 离岸金融与国际金融并不是完全相异、毫无关联的两种事物。从逻辑学的角度来说， 两者的关系应该描述为从属关系或者包含关系，即离岸金融属于国际金融中的一种。离 岸金融是纯粹的国际金融，其所有的元素都具有国际性，而在传统的国际金融概念下， 其所有的元素中至少有一项具有国际性即可。可见作为离岸金融业务之一的离岸银团贷 款本质上也是国际银团贷款，只不过其涉外因素是最多的。因此研究离岸银团贷款法律 适用的本质也就是要研究国际银团贷款的法律适用。 o 4 2 明晰离岸银团贷款与法律适用问题结合的特殊性 离岸银团贷款的法律适用问题之所以有其单独研究的意义，不仅因为国际私法学界 和国际金融法学界对该具体问题缺乏完整系统的论述，更重要的是其涉及到一个具有研 究价值的问题，即结合离岸金融的特殊性与银团的复杂性对离岸银团贷款的法律适用问 题在现有的冲突法框架下进行研究。例如，意思自治原则和最密切联系原则是冲突法的 6 硕士学位论文 绪言 基本原则，但在该原则的具体运用中就必须结合离岸银团贷款问题的特点进行研究。再 如，离岸银团贷款协议中会涉及到很多特殊问题如货币、利息及利率、外汇管制等，还 有与贷款协议相关的次要问题，即联营与代理问题，这些问题分散而必要，一般又特别。 因此将这些问题结合离岸银团贷款具体情况进行系统而全面的论述是非常必要的。 7 硕士学位论文第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究 第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究 1 1 离岸银团贷款的基本问题 一方面，将“离岸银团贷款”这一概念及其特征进行解剖分析，明确其基本含义及 特殊性，是进一步研究其法律适用的基础。另一方面，任何法律在本质上都调整人的行 为或者人与人之间的关系，人与人之间都是利益的纷争，法律的任务就是按照社会共同 认知的理念- 公平或者效率，分配利益。因此，离岸银团贷款所涉及的当事人及他们 之间的法律关系，也是研究法律适用的铺垫。 1 1 1 离岸银团贷款的法律概念 “离岸银团贷款 涉及“离岸”“银团”“贷款”三个基本概念。第一，“离岸 英 文中作“o f f s h o r e ”，国际金融中的“离岸”通常应包含在离岸金融中进行解释。传统 意义上离岸金融的概念可归纳为有关货币游离于货币发行国境外所形成的、通常在非居 民之间以离岸货币进行的各种金融交易或资金融通。但由于二十世纪八十年代以来， 美国i b f 的建立改变了传统上对“离岸金融”的狭窄定义，使得人们对这一事物的理解 更为宽泛i b f 条件下的对离岸性理解已不再局限于货币游离于该货币发行国之外， 而扩展到货币游离于该国的国内金融循环系统之外。因此，笔者认为现代意义上的“离 岸金融 可理解为在离岸金融市场上以游离于市场所在国国内货币金融循环系统之外的 该国货币或者外国货币为标的，通常在非居民之间进行的，基本不受市场所在国法律法 规或税收制度限制的、并可享受一定的优惠待遇的资金融通或者金融交易。第二，“银 团 顾名思义为两个或两个以上的银行实体组成的集合体。组成银团的实体一般应具有 实现银团目的相应行为能力，通常是具有法人资格的银行总行或者子行。不具有法人资 格的银行分支机构不能独立承担法律责任一般不应作为银团的当事人，除非有总行的授 权。该论题条件下，银团中的实体应该是具有经营离岸金融业务资格的银行实体。在离 岸市场上所组成的银团贷款业务一般资金需求量巨大，每笔离岸贷款的数量一般都在几 韩龙： 离岸金融的法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 页。 。美国国际银行设施( i 蛔丑a t i 伽i a l b a n k i n g f a c i l i f i c s ) 8 硕士学位论文第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究 千万美元以上，单凭一家银行很难或者根本不能筹集到如此巨额的资金，此外，组成银 团贷款还可以分散风险，使较小规模的离岸银行可以参与到贷款中来，并可促使借款人 更加信守贷款合同，以免面对众多的原告。再者当事人为了降低单一货币贷款的汇率 风险，常常会在贷款协议中约定数种货币或者货币选择条款。因此，无论从货币数量还 是种类上考虑，都要求组成银团的银行大于两家，且这些银行来自不同的离岸金融市场， 至少其所经营的主要币种是不同的，以满足借款人对多种货币的需求。第三，“贷款” 作为主要的传统离岸金融业务之一，是银行对货币需求者的一项资金融通行为。几乎贷 款中的所有事项都是通过一系列合同进行安排的。在离岸金融交易中，贷款合同中除了 确定贷款当事方的权利义务外，通常还会包含法律选择条款及法院管辖条款或仲裁条 款。贷款协议中的法律选择以当事人意思自治为基本原则。但当事人在选择将来支配合 同的法律或者法律体系时，应当尽可能选择自己熟悉，并能够肯定贷款合同效力的法律 或者选择金融法制比较成熟的离岸金融中心所在国的法律或法律体系。此外，影响法院 选择的因素同样影响法律选择问题，因为如果被当事人选择争议管辖的法院也是被选择 的协议适用法所在国的法院，则被选择的法院将拥有融资交易所引发争议的司法管辖 权。这对当事人来说无疑是最有利的。因此在选择适用法时还必须考虑所选择的管辖 法院，法院对外国法的态度是否承认外国法的域外效力，是否仅承认外国私法的效 力或者外国公法及私法的效力均承认，决定了当事人所选择法律的适用情况。另外，如 果当事人对所选择法律并不熟悉且最终无力得到该外国法律的相关信息，则法律适用的 结果主要依赖于法院对外国法的查明以及最终对外国法的理解情况，如果无法查明，则 有些法院会遵循“法院不能拒绝裁判”这一法谚本着公平原则最终适用本国法律或者其 所熟悉适当法律体系进行裁判。因此当事人若希望增加法律适用的可预见性，在贷款协 议中选择法律一定要非常谨慎，以免产生不必要的麻烦，增大贷款的风险。 银团贷款按照不同的标准有多种分类，介于篇幅有限，仅介绍与离岸银团贷款法 律适用有密切联系的贷款方式的分类。按照贷款方式，离岸银团贷款可分为直接离岸银 团贷款和间接离岸银团贷款。前者是指在牵头行的统一组织下，由各发放贷款的离岸银 行组成一个贷款银团与借款人共同谈判贷款条件并签订一份贷款协议，各贷款银行按照 银团贷款合同规定的条件以及贷款额度向借款人发放贷款，贷款的管理和回收由代理行 。伊丽莎白杨布鲁尔： 阿伦特为什么重要? ，刘北成，刘晓鸥译。译林出版社2 0 0 9 年版，第2 、4 、- 5 页。 圆刘冰：试论国际银团贷款的法律适用问题，载金融科学中国金融学院院报，2 0 0 0 年第3 期。 9 硕士学位论文第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究 统一负责的银团贷款。这种银团贷款被称为真正的银团贷款。间接离岸银团贷款，是首 先由牵头行与借款人签订贷款协议，并承担所有贷款，然后由牵头行将其所承担的贷款 转让给各参与行。可见，借款人仅与牵头行之间产生债权债务关系，而与参与行之间 并不直接产生借贷关系。因此，间接的银团贷款不能称为真正的银团贷款，其实质只是 单一的贷款关系。 1 1 2 离岸银团贷款的当事人 离岸银团贷款当事人及其所涉及的主要法律关系。当事人是银团贷款的参与者， 并可能成为法律选择的主体；并且它们之间所形成的法律关系是法律适用的基础，因此 要研究离岸银团贷款的法律适用首先必须明确当事人的法律地位及所形成的主要法律 关系。 离岸银团贷款涉及的当事人包括借款人、贷款行、牵头行、代理行、担保行等。 其中，借款人是指离岸贷款协议的资金需求方；贷款行是离岸资金的提供者，即向借款 人发放离岸货币的协议当事方。牵头行是与借款人签订贷款协议并组织贷款银团的银 行。代理行是全体银团贷款参加行的代理人，是负责与借款人的日常业务联系，管理全 部贷款的一家或数家银行。参加行是指参加银团并按自己的承诺份额提供贷款的银行。 担保行是指以自己的资信向银团贷款行保证借款人履行还款义务的法人。 1 1 3 离岸银团贷款当事人之间的法律关系 这些当事人之间的法律关系是研究银团贷款法律问题的重心。特别是在律适用中， 法律关系不仅为法律适用的基础，且不同性质的法律关系的法律选择标准也是不同的， 如在适用属人法的情况下，根据最密切联系原则或者特征性履行原则，贷款合同适用贷 款人所在地法律，代理合同适用代理人所在地法律等等。其中，最重要的要属牵头行与 借款人之间、借款人与贷款人之间、代理行与其他贷款行之间以及贷款行之间的法律关 系。因为离岸银团贷款主体之间的利益分配虽然以特定的法律为依据，但它们之间法律 关系的定性对其利益分配圆的影响亦不可忽视。 。m a r keh a m p t o n , j a s o np a b b o t t , o 批r e $ a n c ec e n t e r sa n dt e xh a v e n st h er i s eo f g l o b a lc a p i t a l , m 尬m i l l a np r e s s , 1 9 9 9 ，p p 1 0 5 1 0 8 。这种利益分配既包括其利义务的配置，也包括责任的承担。 l o 硕士学位论文第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究 第一，牵头行与借款人、其他贷款行之间的关系。牵头行与借款人、其他贷款行 之间的关系因其在贷款交易中所处阶段有所不同，以签订贷款协议为界限，协议签订之 前，牵头行与借款人之间的关系到底如何定性至今在学理上尚无定论，在大陆法系国 家，它们之间被看作是经纪人合同关系圆，这种关系不同于委托代理关系。其中牵头行 是以自己的名义为借款人组建贷款银团，并且主要关心的是自己的利益。牵头行与其它 贷款行之间的关系无论在学理上还是实践中都难以定论，有学者认为除特殊情况外它们 之间不存在任何法律关系。 协议签订之后，牵头行与借款人之间或者演化为一般债权 债务关系或者演化为银团代理行与借款人之间的关系。牵头行与其他贷款行之间则或 者因其转化为代理行而成立代理关系或者引起转换为普通贷款人而成立贷款人之间的 关系。 第二，代理行、其他贷款银行与借款人之间的关系。非常明确即委托代理关系， 其中，在代理行为贷款行之一时，代理行是全体贷款行组成银团的代理人，银团是被代 理人，借款人是相对人或第三人。 第三，全体贷款行与借款人之间的法律关系是直接建立在贷款协议基础上的借贷 债权债务关系。虽然在银团贷款中，单从表面上看，各贷款人与借款人之间的关系是通 过代理行建立起来的，但实质上，这种关系下的权利义务分配都是通过他们之间的贷款 协议来进行的。因此，代理行仅仅是为了方便贷款协议履行的中间角色，各贷款人与借 款人之间的关系还应当是资金借贷关系。 第四，贷款行之间的关系。有学者认为，贷款行之间构成依附于贷款协议的联营 关系，应当按照联营进行处理。如美国纽约最高法院在c r e d i t f r a n c a i i n t e r n a t i o n a l s av s o c e d a df i n a n c i e r ad ec o m e r e os a 一案中将银团贷款协议归 类为合营企业，认为银团单个成员并不是合格的诉讼当事人，因为在诉讼程序中，它不 能代表银团。 联营企业又可分为法人型联营、合伙型联营以及合同型联营。笔者认为， 在银团贷款尤其是直接银团贷款中，各贷款行之间的法律关系是建立在贷款协议之上的 一种合同关系。合同各方当事人的权利义务是由同一法律文件联系起来的，出于同一目 。郭洪俊：国际银团贷款中的法律问题研究， 去律出版社2 0 0 1 年版，第5 3 页。 o 刘胜题，国际银团贷款法律关系分析，载 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 5 页 o 同上，第5 3 页。 。罗国强：离岸金融法研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第7 l 页。 l l 硕士学位论文 第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究 的，遵守同一套规则。各贷款行共同对借款人承担贷款义务，但这种义务不是连带的而 是各自分开的，每个贷款行的责任都是独立的，对其他贷款行不承担担保责任。由此可 见，贷款行之间的形成的法律关系在承担责任上既不具有法人的特点，又不具有合伙成 员承担连带责任的特点，而是一种普通的合同关系，因此，贷款行之间可以按照合同型 联营关系处理。 1 2 离岸银团贷款的特殊性 由于离岸金融交易不同于一般的金融交易，因此离岸银团贷款也具有不同于一般 银团贷款的特殊性，突出地表现在其真正的国际性、交易过程的虚拟性以及受管辖的 多国性。 1 2 1 离岸银团贷款是真正的国际性贷款 真正的国际性表现在离岸银团贷款关系涉及因素的多国性和影响广泛性。如上所 述，离岸金融并不在各国的国内金融循环体系之内，其主要经营的是外国货币的存贷 款业务，交易对象一般也是外国居民，交易地一般是离岸金融中心，根据美国1 9 8 1 年修改的d 条例的规定，美国金融机构加入i b f 以后应当在美国吸收非居民美元 或者外币存款，并与非居民进行贷款交易。也就是说所谓的两头在外是指存款人和借 款人均为离岸市场所在国的非居民。因此，离岸银团贷款交易一般会涉及到多数国家 的法律政策和利益。如，货币发行国是贷款的最终结算国，该国的货币政策直接会影 响到交易的顺利进行。除此之外，离岸金融交易避开了各国国内严格的金融政策，吸 引了大量的国际资本，刺激了全球经济的增长，加速了资本周转频率，对全球金融自 由化做出了大量的贡献，因此其具有广泛的影响力。 1 2 2 离岸银团贷款具有虚拟性 交易过程的虚拟性表现在金融交易平台的无形性。因为：一方面，它没有任何柜 台设施，也没有任何物理意义上的交易场所，唯一能够确知的可能只是市场所在地而己。 s e e m a r k p h a m p w na n d j a s o n p a b b o t t ，o 狒h o r e f i n a n c e c e n t r e s a n d t a x h a v e n s ，m a c m i l l a n p r e s s ，1 9 9 9 ，p 1 5 1 2 硕士学位论文 第一章离岸银团贷款法律适用理论前提之研究 另一方面，网络技术的发展使得网络系统极其发达，不仅加快了资本在全球的迅速流动 而且无形中增加了离岸金融交易的虚拟性，交易地点和交易时间的确定变得极度困难。 离岸金钱交易从交易谈判开始到交易结束所有的订约步骤如磋商、签字等几乎都在网络 上进行，因此它并不需要双方当事人坐在一张谈判坐上面对面谈判，只需要双方连接互 联网即可用电子邮件工具传递信息即可，从而将相隔千里的交易双方瞬时间联系到一 起，这无疑使得交易地点的确定变得极其困难。交易时间的确定之所以困难，是因为网 络交易只有磋商记录，当事人通过网络进行磋商，而并不面对面进行交谈，磋商过程可 能会形成多个文件使要约邀请与要约并不能明显区分，要约承诺也显得格外模糊。 1 2 3 离岸银团贷款交易受多国法律管辖 不同于国内银团贷款的突出特点就是，离岸银团贷款交易会涉及到更多国家的利 益。离岸银团贷款至少会涉及到借款人国家的利益、贷款人国家的利益、贷款货币发行 国的利益、离岸市场所在国的利益、贷款协议履行地国家的利益等。如果有担保、还会 涉及到担保行为地所在国家的利益。根据国家主权原则，任何国家位于其境内的任何人 或物都享有主权，国家不仅有属人管辖权、属地管辖权，还享有保护性管辖权，而后者 主张在具体的案件中既使根据前两个管辖权本国没有管辖权，但只要案件关系到本国的 利益得失，国家仍对案件向有管辖权。因此，这些国家的法律对一项离岸贷款的有效性、 贷款协议的顺利履行、将来判决的承认与执行都会产生一定的影响，甚至可能产生决定 性影响。 1 3 离岸银团贷款法律适用的复杂性 1 3 1 连结因素的多样性 冲突规范中的连接因素( c o n n e c t i o nf a c t o r ) 又叫连结点( p o i n to fc o n t r a c t ) ， 它起一种桥梁的作用，可以把冲突规范的“范围”与调整“范围的某一特定国家的实 体法规范连接起来。连结点是冲突规范的核心部分，它直接决定了“范围”部分应适用 s e ea l a nch u d s