（刑法学专业论文）论我国刑罚结构的立法完善——以宽严相济刑事政策为视角.pdf

论我国刑罚结构的立法完善 以宽严相济刑事政策为视角 摘要 刑事政策的范畴有广义、狭义和最狭义之分，本文采用狭义的刑事政策 概念，即国家以预防和镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用 的各种制度，对犯罪人以及有犯罪危险的人所采用的刑事上的对策。本文所 称刑罚结构主要指各刑种之间的配置比例以及相互联系的稳定形式。刑事政 策对刑罚结构的调整具有重要的指导意义。本文主要论述在宽严相济刑事政 策指导下，我国刑罚结构的调整问题。2 0 0 5 年，在反思“严打 刑事政策， 借鉴西方两级化刑事政策的基础上，党中央提出了宽严相济的刑事政策，这 一新政策要求刑种多样化，刑罚配置总体轻缓，刑种之间有机衔接。但我国 现行刑罚结构存在诸多缺陷，与宽严相济刑事政策的要求还有很大差距，表 现在：刑罚种类尤其是轻刑种类偏少；死刑罪名过多；管制刑、罚金刑、资 格刑等轻刑罚种类立法很不完善，导致其司法适用率极低；死缓与无期徒刑 缺乏应有的严厉性，一方面使死刑和死缓差距过大，存在断层，另一方面也导 致死缓与无期徒刑的实际刑度过于接近。这种配置比例畸轻畸重、刑种间差 距忽大忽小的刑罚结构严重阻碍了宽严相济刑事政策在刑罚立法领域的贯彻 落实。因此，必须以宽严相济刑事政策为指导，结合我国国情，借鉴西方成 功的立法经验，对现行刑罚结构进行调整和完善。具体措施是：增设社区服 务刑；扩大自然人犯罪的资格刑种类，增加法人犯罪的资格刑；进一步限制 死刑的适用条件；增强管制刑的惩罚性；将罚金刑上升为主刑并扩大其适用 范围；增强死缓的严厉性，死缓犯多次减刑之后，实际执行的刑期不得少于 3 0 年；将无期徒刑分为不可减刑与可减刑两种，死缓犯考验期满以后，多数 转为可减刑的无期徒刑，少数转为不可减刑的无期徒刑，使死缓与可减刑的 无期徒刑平稳衔接；增强可减刑无期徒刑的严厉性，可减刑的无期徒刑5 年 之后可减为3 0 年以上3 5 年以下有期徒刑，多次减刑之后，实际执行的刑期 不得少于2 0 年；将有期徒刑的上限提高至2 0 年，使之与可减刑的无期徒刑 相衔接。 关键词：宽严相济刑事政策刑罚结构立法完善 t h el e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no n t h ep e n a l t ys t r u c t u r eo fc h i n a t a k e i n gt h ep o l i c yc o m b i n i n gl e n i e n c yw i t h s e v e r i t ya sa n g l eo fv i e w a b s t r a c t t h ea r e a so fc r i m i n a lp o l i c yh a sab r o a d ，n a r r o wa n dt h em o s tn a r r o w l y d i v i s i o n ，t h i sa r t i c l eu s e st h en a r r o wc o n c e p to fc r i m i n a lp o l i c y ，m e a n i n gt h ep o l i c y t h a tt h ec o u n t r yu s et h ep e n a l t ya n das i m i l a rr o l ew i t ht h ep e n a l t yt op r e v e n ta n d t h es u p p r e s sc r i m e t h ep e n a l t ys t r u c t u r ei nt h i s p a p e rm a i n l yr e f e r st ot h e d i s p o s i t i o np r o p o r t i o nb e t w e e nv a r i o u sp u n i s h m e n t sa sw e l la st h em u t u a l c o n n e c t i o n c r i m i n a lp o l i c yh a si m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et oa d j u s t m e n to f p e n a l t y t h i sa r t i c l em a i n l ye l a b o r a t e st h ea d j u s t m e n to fp e n a l t ys t r u c t u r eu n d e rt h e g u i d a n c eo ft h ep o l i c yc o m b i n i n gl e n i e n c yw i t hs e v e r i t yi no u rc o u n t r y i n2 0 0 5 ， t h ec e n t r a l p a r t yc o m m i t t e ep r o p o s e dt h ep o l i c yc o m b i n i n gl e n i e n c yw i t h s e v e r i t yu n d e rt h er e f l e c t i o no ft h es t r i k e h a r dp o l i c ya n dt h ei n t r o d u c t i o no ft h e b i - p o l a rc r i m i n a lp o l i c yo ft h ew e s tc o u n t r i e s t h en e wp o l i c yr e q u i r e st h e m u l t i p l i c i t yo ft h ep u n i s h m e n tp l a n t s ，t h el e n i e n tp e n a l t yg e n e r a l l ya n dt h er i g h t jo i n tb e t w e e np e n a l t i e s a tp r e s e n t , t h ep e n a l t ys t r u c t u r ei no u rc o u n t r yh a sm a n y f l a w st h a tl e a dt oav e r yb i gd i s p a r i t yw i t ht h er e q u e s to ft h ep o l i c yc o m b i n i n g l e n i e n c yw i t hs e v e r i t y , i n c l u d i n g ：t h en u m b e ro fd e a t hp e n a l t ya r ee x c e s s i v e l y m a n y ；l i g h tp e n a l t y t y p e ，a s t h e p u b l i c s u r v e i l l a n c e p u n i s h m e n t ，t h e f i n e p u n i s h m e n ta n dt h eq u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n ti sv e r yi m p e r f e c ti nl e g i s l a t i o nt h a t c a u s ej u d i c i a ls u i t a b l er a t et ob ee x t r e m e l yl o w ；t h ep o s t p o n e dd e a t hs e n t e n c ea n d t h el i f ei m p r i s o n m e n tl a c ks e v e r i t y , w h i c hc a u s e sav e r yb i gd i s h a r m o n yb e t w e e n t h ed e a t hp e n a l t y , t h ep o s t p o n e dd e a t hs e n t e n c ea n dt h el i f ei m p r i s o n m e n t t h e d i s p o s i t i o np r o p o r t i o ni sl o p s i d e da n dh i n d e r e dt h ep o l i c yc o m b i n i n gl e n i e n c y w i t hs e v e r i t yc a r r y i n go u ti np e n a l t yl e g i s l a t i o n t h e r e f o r e ，w es h o u l dr e v i s et h e p r o v i s i o n sa c c o r d i n gt ot h ep o l i c yc o m b i n i n gl e n i e n c yw i t hs e v e r i t y , u n i t i n gt h e s i t u a t i o no fo u rc o u n t r ya n da b s o r b i n gt h es u c c e s s f u ll e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo ft h e w e s tc o u n t r i e s t h em e a s u r e sa r e ：a d dc o m m u n i t ys e r v i c ep u n i s h m e n t ；r e v i s et h e a p p l y i n gc o n d i t i o no ft h ed e a t hp e n a l t y ；s t r e n g t h e nt h es t r i c t n e s so ft h ep u b l i c s u r v e i l l a n c ep u n i s h m e n t ；r a i s et h ef i n ep u n i s h m e n ta st h ep r i n c i p a lp e n a l t ya n d e n l a r g ea p p l y i n gs c o p eo ff i n e ；e x p a n d t h e q u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n tt y p e s ； e n h a n c et h ep o s t p o n e dd e a t hs e n t e n c es e v e r i t ya n dt h ea c t u a le x e c u t i o np r i s o n t e r mo ft h ep o s t p o n e dd e a t hs e n t e n c ev i o l a t o r ss h o u l dn o t1 e s st h a n3 0y e a r sa f t e r c o m m u t i n gas e n t e n c em a n yt i m e s ；d i v i d et h el i f ei m p r i s o n m e n ti n t ot w ok i n d ： a l l o w i n gt oc o m m u t e as e n t e n c ea n dn o ta l l o w i n gt oc o m m u t eas e n t e n c e ，a f t e rt h e t e s te x p i r a t i o n 。m o s to ft h ep o s t p o n e dd e a t hs e n t e n c ev i o l a t o r st r a n s f e rt h el i f e i m p r i s o n m e n t w h i c hm a yc o m m u t eas e n t e n c e ，m i n o r i t i e st r a n s f e rt h el i f e i m p r i s o n m e n tw h i c hm a yn o t b ec o m m u t e das e n t e n c e ，w h i c hc a u s e st h e p o s t p o n e dd e a t hs e n t e n c e a n dt h el i f e i m p r i s o n m e n tw h i c hm a yc o m m u t ea s e n t e n c et ol i n ku ps t e a d i l y ；a f t e r5y e a r s ，t h e1 i f ei m p r i s o n m e n tw h i c hm a y c o m m u t eas e n t e n c ec a nr e d u c e3 0t o3 5y e a r si m p r i s o n m e n t ，a n dt h ea c t u a l e x e c u t i o np r i s o nt e r md on o tb el e s st h a n2 0y e a r sa f t e rc o m m u t i n gas e n t e n c e m a n yt i m e s ；r a i s et h eu p p e r l i m i to fs e t t e r mi m p r i s o n m e n tt o2 0y e a r s ，i no r d e rt o c a u s ei tt ol i n ku pr i g h t l yw i t ht h e1 i f ei m p r i s o n m e n tw h i c hm a yc o m m u t ea s e n t e n c e k e y w o r d s ：c o m b i n i n gl e n i e n c yw i t hs e v e r i t y ；c r i m i n a lp o l i c y ；p e n a l t y s t r u c t u r e ；l e g i s l a t i o np e r f e c t i o n， 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立撰写完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个 人或其他机构已经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违 反学术道德规范的侵权行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人愿意承担由本声明而引起的法 律责任。 研究生签名：豸叔榻日期：加7 年6 月啪 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电 子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 除在保密期内的保密论文外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布 ( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。 研究生签名： 豸忠构 各俏嘭 齿西 月 月 雌书冲碑 期 期 1 绪论 1 1 研究的目的和意义 我国刑罚结构总体偏重是不争的事实。一方面，死刑罪名过多，死缓、无期徒刑缺乏 应有的严厉性，使本该判处死缓或无期徒刑的罪犯在重刑思想支配下被判处了死刑立即执 行，导致罪刑不相适应，违背了刑罚的实质公正。另一方面，由于我国的管制刑、罚金刑、 资格刑立法很不完善，加上传统报应主义刑罚观念的影响，许多本可以通过非监禁刑罚方 法就能达到教育目的的罪犯，却常常采用短期监禁刑，不仅浪费了司法资源，而且造成罪 犯之问的交叉感染，增加了罪犯的改造难度。因此，如何利用有限的刑罚资源实现对重罪 的合理打击和对轻罪的有效治理，一直是困扰我国刑事政策以及刑罚立法的一个难题。 2 0 0 5 年，在对犯罪形势j 下确分析和对刑罚效果理性评价的基础上，党和国家适时提出了宽 严相济的刑事政策。本文就是通过全面分析我国现行刑罚结构与宽严相济刑事政策的要求 之间具体存在哪些矛盾和不协调，并提出相应的完善措施，以构筑一个既符合宽严相济刑 事政策要求，又能充分发挥刑罚威慑功能和矫正功能的科学合理的现代刑罚结构体系，从 而为我国刑罚立法的修改和完善提供一定的参考。 1 2 研究的现状 刑罚结构的调整和完善是我国刑法学界一直关注的问题。早在1 9 9 8 年，梁根林教授 就出版了专著刑罚结构论，详细阐述了刑罚结构的概念和类型，分析了我国刑罚结构 的缺陷并提出了相应的完善措施。同时，陈兴良、赵秉志和储槐植等教授也在其专著的部 分章节中论述了我国刑罚结构的缺陷及其完善。总体来说，这一时期主要是从刑罚功能和 刑罚效率的角度来探讨刑罚结构的完善问题，从刑事政策角度对其进行论述的较少。自 2 0 0 5 年宽严相济刑事政策提出以后，公检法系统深入开展了学习和贯彻宽严相济刑事政策 基本精神的活动，刑法学界的许多专家学者也纷纷从宽严相济刑事政策的角度来研究我国 刑罚结构的缺陷与完善，相关的专著有：陈兴良教授的宽严相济刑事政策研究，储槐 植教授的刑事一体化论要，张亚平学者的宽严相济刑事政策方略研究等，相关的 论文有：马克昌教授的“宽严相济”刑事政策与刑罚立法完善，赵秉志教授的当代中 国刑罚制度改革论纲，樊凤林教授的宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善等。 尽管学者们从宽严相济刑事政策角度对刑罚结构的完善做了各式各样的探讨，但这些研究 很少从理论上论述刑事政策对刑罚结构的影响，也很少分析宽严相济刑事政策对我国刑罚 结构的具体要求，笔者试图对此做一尝试性探讨，以期对我过刑罚立法的完善有所裨益。 1 3 研究方法和思路 本文采用了历史考察、实证分析和逻辑分析的方法。具体表现在：通过对中西方刑事 政策及其相应刑罚结构调整的考察，为宽严相济刑事政策下的刑罚结构调整提供经验和借 鉴；在分析刑罚结构缺陷时，列举了一定的统计数据，力求做到有理有据，避免空洞的说 教；从理论上比较详细地阐述了宽严相济刑事政策对刑罚结构的影响，即刑事政策除了在 价值取向上影响刑罚结构以外，还能直接或间接推动刑罚立法的改革和发展，并用这理 论来分析现行刑罚结构的缺陷以及提出相应的完善措施。 本文的基本研究思路如下：从册罚结构、刑事政策、宽严相济刑事政策的概念入手， 探讨了宽严相济刑事政策对我国刑罚结构的要求。根据这一要求，详细剖析了我国现行刑 罚结构在立法上的缺陷与不足，并在反思历史、借鉴西方经验的基础上，提出了完善的具 体措施。论文共分四个部分：第一部分探讨了刑事政策与刑罚结构的基础理论。在考察刑 事政策和刑罚结构概念的基础上，着重论述了刑事政策在价值取向上对刑罚结构的影响以 及刑事政策对刑罚立法改革的推动作用，力求为宽严相济刑事政策下的刑罚结构调整提供 基本的理论支撑。第二部分论述了宽严相济刑事政策的提出及其对我国刑罚结构的影响。 在阐述宽严相济刑事政策背景和基本含义的基础上，详细分析了宽严相济刑事政策对刑罚 结构在刑种数量、刑种配置比例以及刑种衔接性三个方面的具体要求，为研究我国刑罚结 构的立法缺陷以及提出相应的完善措施提供依据。第三部分重点对我国现行刑罚结构在刑 种数量、刑种配置比例以及刑种衔接性方面的立法缺陷做了比较细致全面的分析。第四部 分是本文重点论述的部分，主张以宽严相济刑事政策为指导，在立足国情，借鉴西方先进 立法经验的前提下，对我国现行刑罚结构进行调整，并提出了具体的完善措施。 2 2 刑事政策与刑罚结构的基础理论 迄今为止，学者们对刑事政策概念的理解存在很大分歧，概括起来，大致有广义说、 狭义说和最狭义说。但不管是哪种学说，防止犯罪始终是刑事政策的核心目标。所以，刑 事政策与犯罪以及国家对犯罪所做的反应，尤其与刑罚惩罚政策有着直接的关系。就学科 位置而言，刑事政策优予刑法，它为刑事立法提供方向性的指导。刑罚作为刑法的重要组 成部分，也必然要受刑事政策的指导，具体体现在：刑事政策不仅在价值取向上决定和影 响刑罚结构的走向，而且在刑罚立法上也直接或间接影响刑罚结构的配置和调整。 2 1 刑事政策概念界定 犯罪现象随着人类进入文明社会而出现，对犯罪的防止与控制也在人类社会最初便已 存在，但刑事政策概念的提出及对刑事政策的系统研究，却是启蒙运动之后的事情。一般 认为，刑事政策概念起源于1 8 世纪术1 9 世纪初的德国。最初使用刑事政策概念的是德国 学者克兰斯洛德和费尔巴哈。费尔巴哈之后，刑事政策的研究经过了一段时间的沉寂，直 到2 0 世纪初，德国学者李斯特才将其复兴，并提出了全新的刑事政策概念。李斯特之后， 刑事政策经法国学者马克安塞尔等新社会防卫论者发扬光大，逐渐成为一门有别于刑法 学的独立的科学。 虽然刑事政策研究的历史并不长，但刑事政策概念的种类却非常多，综合起来，大致 可以归为三类，即最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策。 最狭义刑事政策将刑事政策视为国家用刑法惩罚犯罪的技巧、方法，其适用范围大多 限于刑事立法领域，调整手段也仅限于刑罚惩罚措施。这种最狭义上的刑事政策一般为古 典刑事政策学者所主张，例如克兰斯洛德、费尔巴哈等即持这种刑事政策概念。最狭义的 刑事政策认为，犯罪是行为人基于功利计算而自由选择的结果，对犯罪行为进行惩罚，是 为了满足报应或者实现威吓的需要。“按照这种狭义上的刑事政策概念，刑事政策并非一 门独立的学科，而仅仅是一种方法论，是对现行刑法的适用性以及刑法在未来尽可能符合 目的的构想发展进行的评估与探讨。”w 狭义刑事政策是指国家以预防和镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用 的各种制度，对犯罪人以及有犯罪危险的人所采用的刑事上的对策。其范围不仅仅限于刑 事立法，而是扩展到刑事司法、刑罚执行等领域：其调控手段也不限于刑罚措施，还包括 与刑罚有类似作用的各种制度，如保安处分、更生保护等。近年来兴起的刑事和解、转向 处理、社区矫正等，也都属于狭义刑事政策的范围。狭义刑事政策不仅强调对犯罪的惩罚， 而且更关注对犯罪的预防与控制效果。 广义刑事政策是在批判古典刑事政策的基础上，以近代犯罪学理论研究为基础的刑事 苏俊雄刑法总论 m 台湾：大地印刷厂股份有限公司，1 9 9 8 ：9 6 3 政策。广义刑事政策认为，犯罪不仅有个人的原因，也有社会和自然的原因。因此，在应 对犯罪方面，不能仅仅局限于刑罚措施，所有对犯罪的预防与控制有一定联系的政策，如 经济政策、人口政策、居住政策、教育政策、劳动政策等，都属于刑事政策的范围。广义 刑事政策概念的首倡者是李斯特。李斯特吸收借鉴了意大利学派的优秀研究成果，在犯罪 原因二元论即社会因素和个人因素的基础上，重新构建了现代刑事政策。他认为，“在与 犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判地进行评估。 “在与这样的犯罪作斗争方面，社会政策比刑罚及有关处分的作用要大得多。”因此，李 斯特将刑事政策定义为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。w 在李斯特刑事 政策思想的影响下，法国的马克安塞尔提出了著名的社会防卫理论。防卫运动孥持三大 基本观点：一、对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性研究；二、联合所有的人文科学对 犯罪现象进行综合性研究，反对犯罪进行单一的刑法教条主义式的研究，反对把刑法作为 解决犯罪问题的唯一手段；三、在对现行与犯罪作斗争的制度进行批判性和综合性研究的 基础上，构建一个坚决反对传统报复性惩罚制度和孥持人道主义立场的崭新的刑事政策体 系。安塞尔的刑事政策思想影响深远，基本上代表了当今西方刑事政策运动的发展方向， 当代西方不少有影响的刑事政策学家都不同程度地接受了安塞尔的刑事政策思想，如，法 国学者米海依尔戴尔玛斯一马蒂和科里斯蒂娜拉塞杰等。 我国学者对刑事政策的探讨开始于2 0 世纪8 0 年代以后。在此之前，虽然有刑事政策 概念，也研究刑事政策问题，但主要是在阶级斗争观念指导下的政治斗争策略，当时的“刑 事政策学也主要是对党的政治斗争策略的诠释，真正的刑事政策研究是从改革开放以后 才开始的。从一开始，我国学者就卷入了狭义刑事政策和广义刑事政策的争论之中。例如， 以高铭暄教授、王作富教授为代表的学者主张狭义上的刑事政策：而甘雨沛、何鹏等学者 却赞成广义的刑事政策概念。目前，我国多数学者对广义上的刑事政策推崇备至，而对狭 义上的刑事政策提出了批评。例如，卢建平教授等认为：“这种狭隘的刑事政策观不仅妨 碍我国与国际学术界的交流与对话，阻碍我国刑事政策学研究的发展和兴旺，而且也不利 于我国科学、合理的刑事政策的制定与施行。”尤其最近十来年，我国学者基本上都是在 广义上使用刑事政策概念，例如储槐植教授认为：“刑事政策是国家或执政党依据犯罪的 态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的之方 略。”吲严励博士认为：“所谓刑事政策，是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪，维护稳 定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。 划张远煌教授认为：“刑事政策是国 家和社会基于当时所处的环境和相关科学资料所形成的反犯罪现象的基本观念和相应的 ( 德) 李斯特德国刑法教科i5 m 徐久生泽，北京：法律出版社，2 0 0 0 ：1 2 1 3 ，2 0 卢建平刑事政策与刑法 m 北京：中国人l 心公安人学 【i 版社，2 0 0 4 ：1 3 1 储槐植刑事政策：犯罪学的嚷点研究对象和司法实践的基本指导 ! j 想 j 福建公安高等专科学校学 报1 9 9 9 ( 5 ) ：3 4 严励刑事政策的概念分析江苏警官学院学报 j ，2 0 0 3 ( 3 ) ：7 4 4 对策措施体系。w 最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策均有其存在的合理性和必要性，它们 分别从三个层面对犯罪的预防与控制起到了一定的指导作用。最狭义刑事政策实质上是刑 法政策，它的作用范围仅限于刑事立法及刑事司法，其调控手段也仅限于刑罚措施。最狭 义的刑事政策虽然能直接指导刑事立法以及刑事司法，但仅仅靠刑罚措施来预防和控制犯 罪明显不够，尤其是刑罚本身也具有无可置疑的缺陷。如行为虽然构成犯罪，但如果不用 刑罚措施更为合适的，就不必动用刑罚；有不少行为处在罪与非罪的模糊边缘，对这样的 行为是否作为犯罪处理，也需要有相应的刑事政策予以指导。正是基于此，狭义刑事政策 的提出才显得非常必要。狭义的刑事政策将类似刑罚的措施纳入到应对犯罪的体系之中， 并且将有犯罪危险的人作为刑事政策的调控对象。它不仅强调对犯罪的刑罚打击，还注重 用刑罚以外的方法处理犯罪，因而使预防与控制犯罪的效果更加显著。广义上的刑事政策 视野更加开阔，它将犯罪问题视为社会问题，将犯罪原因归结为各种社会原因和个人原因， 将犯罪的预防与控制看作是全社会的任务，主张调动社会各界力量，组织各种社会资源， 共同应对犯罪。吲 笔者认为，虽然某些社会政策确有预防犯罪的作用，英国著名经济学家亚当斯密也 指出：“建立商业和制造业是防止犯罪的最好政策，因为商业和制造业有助于增进人们的 自立能力。吲但社会政策毕竟不同于刑事政策，刑事政策是在既定社会条件下为遏制犯 罪而专门设置的刑事措施。社会政策虽然会一定程度上对犯罪发生抗制作用，但它不是专 门为遏制犯罪而存在的，即其存在的根据不在于遏制犯罪，而是另有社会经济目标的追求。 而最狭义的刑事政策范围过于狭隘，刑事法网过于疏缓，使某些危害较重的违法行为得不 到刑法的规制。所以，笔者倾向于对刑事政策作狭义上的理解。 2 2 刑罚结构概述 所谓结构，是指组成事物整体的各个部分的结合方式和内部构造。结构由部分( 即要 素) 组成，但要素不等于结构，要素不能说明事物的性质，结构却决定着事物的性质。如， 所有社会形念中都有农业和工业，农业和工业的比例搭配不同便形成不同的社会形态：有 工业而农业占很大比重便是农业社会，有农业而工业占很大比重则为工业社会。因此，既 要关注事物的要素，更要关注事物的结构。 刑罚结构，是指刑罚系统内部各要素的组合形式，“就是组成刑罚系统的刑罚要素相 张远煌论刑书政策的概念 a j j i ! ：赵泵忠刑事政策专题探讨 m 北京：中国人l 也公安人学出版 社。2 0 0 5 ：4 0 张弧平宽严相济刑事政策方略研究 m 北京：中国检察出版社，2 0 0 8 ：7 一1 4 ( 英) 坎南亚当斯密关丁法律、警察、岁入及军备的演讲 m 陈祸生，陈振骅泽。北京：商务印j 1 5 馆。1 9 9 7 ：1 7 3 互联系的稳定形式和相互作用的基本方式”。w 梁根林教授将刑罚结构分为宏观刑罚结构、 中观刑罚结构和微观刑罚结构。宏观刑罚结构即刑罚圈与刑罚量的组合形式。刑罚圈原则 上等于犯罪圈，即刑罚调控犯罪行为的范围。刑罚量，指刑罚投入于犯罪行为的单位刑罚 资源量。从宏观来看，刑罚圈与刑罚量可能发生的组合和配置模式有四种：不严不厉、厉 而不严、又严又厉、严而不厉。又严又厉的刑罚结构在当今世界并不存在，典型的不严不 厉似乎也不存在。多数发达国家和法治程度较高的国家大体上属于严而不厉的结构类型。 而我国当前的刑罚结构基本上是厉而不严。w 厉而不严的刑罚结构法网不严但刑罚苛厉。 严而不厉的刑罚结构刑罚轻缓，但法网严密。厉而不严的刑罚结构容易导致犯罪量和刑罚 量同步增长，交替上升，甚至刑罚反被犯罪所遏制而难以为继，被证明是“刑法资源投入 很大而刑罚效益最差的一种刑罚资源配置模式”。吲严而不厉的刑罚结构一方面通过提高 追诉率和刑罚确定性加强了刑罚的威慑性，另一方面也可以有效地伸张社会正义，加强社 会伦理的力量，增强社会大众的法律认同感，形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围，而且 可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识，使犯罪分子感到罪有应得，从而真诚地赎罪悔罪， 认罪伏法，改过自新。刑罚结构严而不厉应当成为优化宏观刑罚结构选择的目标。中观 刑罚结构，是指一国刑罚体系中各种法定刑罚方法的排列顺序、比例关系和组合形式。每 一个刑种在刑罚结构中的比例份额关系到重刑罚结构与轻刑罚结构的价值取向。通览世界 各国刑法规定的刑罚种类，大都有生命刑、自由刑、财产刑和资格刑，体系上基本没有区 别，但因各刑种所占比例份额不同，因而形成了轻、重悬殊的刑罚结构。储槐植教授认为： “从过去到未来，刑罚结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚方法中占主导地位；死刑和监 禁共同在诸刑罚方法中为主导；监禁在诸刑罚方法中占主导地位；监禁和罚金共同在诸刑 罚方法中为主导；监禁替代措施占主导地位。第一种已成历史，第五种尚未到来，中间三 种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称之重刑刑罚结构；监禁和罚金占主导的可 称之轻刑刑罚结构。”掣微观刑罚结构，是指刑法对法定犯罪规定的具体刑罚种类、刑罚 幅度及其组合形式。组成微观刑罚结构的刑罚种类和刑罚幅度就是该具体犯罪的法定刑。 掣从以上分析可以看出，宏观刑罚结构是指犯罪圈的划定问题，其内容虽然也涉及刑罚学， 但主要是依赖犯罪学的相关理论和实践来解决问题，因此，本文只论述中观刑罚结构和微 观刑罚结构的缺陷与完善。中刑罚结构观主要指死刑、自由刑、财产刑之间的比例分配问 题，而微观刑罚结构主要涉及各刑种之间实际刑度的衔接问题，在我国，是指死刑、死缓、 无期徒刑和有期徒刑之间刑度的衔接问题。 梁根林刑罚结构论 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 8 ：1 1 储槐植刑法机制论 m 】北京：法律出版社。2 0 0 4 ：8 梁根林刑罚结构论 m 北京：北京人学i j ；版社，1 9 9 8 ：6 2 梁根林刑罚结构论 m 北京：北京人学出版社，1 9 9 8 ：6 4 储槐植论刑法。学若干重人问题 j 北京人学学报，1 9 9 3 ( 3 ) ：6 4 张弧平。宽严相济刑事政策方略研究 m 。北京：中国检察出版社，2 0 0 8 ：2 7 4 2 7 6 。 6 2 3 刑事政策对刑罚结构的影响 刑事政策的价值取向决定和影响刑罚结构的价值取向，有什么样的刑事政策就有什么 样的刑罚结构，刑罚条文的修、改、废是以刑事政策为指针，以犯罪态势的变化和社会发 展的需要为基础的。一般认为，刑事政策以预防和控制犯罪为直接目的，以保障人权、维 护秩序与实现正义为根本目的。从宏观上讲，人权、秩序和j 下义这三者是统一的，都是刑 事政策所追求的价值目标。但由于治理理念、国家态度、时代背景等因素的影响，不同社 会，不同国家的刑事政策在这三方面会有所偏重，这一偏重会在刑罚资源的配置和调整中 得到体现。 社会类型不同，治理理念就不同，刑事政策及其相应的刑罚结构也会有所不同。在专 制社会里，专政是治理社会的主要方法，统治者往往通过对社会进行单方面的压制以维持 其所希望的社会秩序，这种秩序的维护往往以牺牲人权和正义为代价。此时的刑事政策大 多倾向于用严刑峻法来对待犯罪，没有人道和正义可言，刑法也自然沦为统治者专政的工 具。在刑罚结构上表现为，以死刑和肉刑为中心的威慑性刑罚要素在刑罚结构中占绝对主 导地位。而在法治社会，不存在超越社会的至高无上的权力，也不再存在建立在不平等之 上的统治与被统治的政治关系，控制社会的手段由单纯的暴力压制转变为协调和治理。在 这种情况下，刑事政策虽然也通过刑罚手段来打击犯罪和维护社会秩序，但在惩罚犯罪的 同时，更加关注刑罚的人道性、必要性和正义性。尽管刑罚仍然具有强制性，但这种强制 性不再肆意妄为，而是有所节制，即不能超越人权和j 下义的界限。即使是罪犯，也应把他 视为一个人看待，而不能待之如动物。只有将刑罚的痛苦限制在人格尊严能够接受的范围 内，尽可能地使刑罚具有宽容性、轻缓性，让罪犯感受到国家和社会对他的宽恕，才能激 发其改过自新的内在动力，这也正是刑罚正义和文明的体现。因此，刑罚结构随之发生了 变化，表现在身体刑被彻底废除，死刑大大减少，罚金刑的适用范围不断扩大。 相似的社会状况，国家态度不同，刑事政策的价值取向也会有所不同，从而导致刑罚 结构的不同。如2 0 世纪6 0 年代，美国和西欧同样面临犯罪增加特别是累犯率明显上升的 危机，虽然二者总体上都采取了“轻轻重重”的刑事政策，但刑事政策的侧重点并不相同。 美国认为，既然刑罚没有达到矫正罪犯、预防犯罪的目的，那就让刑罚发挥其应有的惩罚 作用，在不得己而求其次的思想指导下，美国选择了相对偏重的刑事政策，也就是说，在 秩序、人权和f 义的天平上，稍倾向于秩序的维持。在刑罚结构上表现为，恢复死刑的执 行，加重对累犯惯犯( 包括少年惯犯) 的刑罚，有限度地强化自由刑。而西欧国家却认为， 既然刑罚没有达到矫正罪犯、预防犯罪的目的，那就应该少用刑罚，多用刑罚替代方法， 因而在刑罚上采取了更加轻缓和人道的政策。其刑罚结构主要的倾向是：实施较大范围的 非刑罚化，废除死刑的国家增多，自由刷缩短，罚金刑更受重视。w 除了在价值取向上影响刑罚结构以外，刑事政策还能直接或间接推动刑罚立法的改革 储槐植刑事一体化论要 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ：9 0 7 和发展。例如，我国台湾地区于2 0 0 6 年7 月1 同施行的最新修诈“刑法 ，就是在宽严并 进刑事政策的推动下出台的。1 9 9 7 年1 0 月，台湾法务部组成“法务部检讨暨改进当前刑 事政策研究小组委员会 ，邀集学者、专家及实务界人士，就刑法理论与实务多年来讨论 之问题，做一总的检讨及修正。法务部在寻求诉讼经济、合理使用司法资源，有效抑制重 大犯罪之再犯、严惩重罪的受刑入和疏解监狱的拥挤状况时，发觉目前国际上刑事政策正 朝“轻轻重重”的两极化方向发展，乃将“两极化刑事政策的名称修币为“宽严并进的 刑事政策”，并作为此次刑法部分修正之立法指导方针。法务部于1 9 9 9 年8 拟定了刑法部 分修正草案，并于2 0 0 2 年l o 月9 同在行政院得到通过。在此次刑法修正中，刑罚结构分 别在宽松和严格两个方面体现了宽严并进刑事政策的要求。体现宽松刑事政策的刑罚内容 有：违法性错误有正当理由而属无法避免者免除其刑事责任；不能犯不罚；准中止犯办能 适用减免其刑；无身份或特定关系之证犯、共犯得减轻其刑；限缩被夺公权适用范围与提 高宣告有期被夺的下限：规定了短期自由刑的替代方式；罚金之分期缴纳；扩大裁判上得 免除其刑之范围；未满1 8 岁不得判处死刑或无期徒刑。体现严格刑事政策的内容主要有： 罚金易服劳役之期限由6 个月提高至1 年；提高数罪并罚执行上限至3 0 年暨死刑、无期 徒刑减刑之刑度；提高无期徒刑之假释门槛等。因此，宽严并进的刑事政策对台湾刑罚结 构发展的推动作用是显而易见的。此外，刑事政策还能通过自身的调节来弥补法律滞后的 缺陷并间接推动刑罚的改革与发展。由于社会的快速发展，对某些问题，法律没有规定或 规定得不完善，但司法实践中又经常遇到。在这种情况下，刑事政策就能依靠自身的调节 来弥补法律的功能并引领推动刑法的发展。如，我国内地没有未成年人刑事案件的专门法 律，对未成年人的罪与罚与成年人的罪与罚一同规定在统一的刑法典中。但是基于未成年 人犯罪的特殊性，实践中又需要采取与成年人刑事案件不同的处理模式，对此，我国各级 司法机关以“教育、感化、挽救”、“教育为主、惩罚为辅”和“尽量减少司法干预，尽量 避免关押”等办理未成年人案件的基本方针为依据和指导，在刑事司法实践中逐渐摸索出 了适用于未成年人案件的刑罚适用问题，如尽量避免适用无期徒刑，对初犯、偶犯尽量适 用缓刑等。这些刑事政策的实践弥补了法律的不足，对法律的滞后起着适度的调节作用， 也为未来刑罚立法的修改积累了经验。w 卢建平刑事政策与刑法关系的应然追求 j 法学论坛，2 0 0 7 ( 5 ) ：6 3 8 3 宽严相济刑事政策的确立及对我国刑罚结构的要求 古人云：“以古为鉴，可知兴替”。当今任何一项新制度和新政策的出台，无不对其相 关历史进行深入探究，吸其精华，去其糟粕，然后再决策：不仅如此，在世界一体化进程 不断加速的今天，每一个国家都是世界大家庭中的一员，任何国家重大的制度变革都或多 或少受到世界大环境的影响，新刑事政策的制定也不例外。因此，我们在考察宽严相济刑 事政策及其指导下的刑罚结构改革时，有必要先考察中外刑事政策及其相应刑罚结构的历 史演变过程。 3 1 中外刑事政策及其相应刑罚结构的历史考察 刑事政策意味着一种“选择”，这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括 刑罚结构的构筑。不同国家的刑事政策会有不同的刑罚结构体系，一个国家不同时期刑事 政策的变化也会导致刑罚结构的调整。作为刑事政策的选择，不能凭空产生，而是有所凭 据，这个凭据就是对犯罪与刑罚这两种社会现象本身的分析，并以此为基础上，构筑一个 合理的刑罚结构体系。 3 1 1 西方国家刑事政策及相应的刑罚结构调整 在西方的中世纪，统治者一直认为犯罪是一种无法原谅的恶，必须用重刑将其彻底铲 除，因此，当时的刑罚结构主要以死刑和肉刑为中心。启蒙运动以后，刑事古典学派兴起， 它们对犯罪和刑罚的认识成了当时刑法学界的主流观点。刑事古典学派认为，人的意志是 自由的，任何人都有基于自己的意志选择自己行为的自由，如果行为人选择了非法行为而 没有选择合法行为，那他在道义上就应当受到谴责和惩罚，刑罚惩罚犯罪人，也正是行为 人自由意志的选择，因为“行为人选择犯罪行为的同时，也选择了刑罚。”w 因此，有罪 必罚，罚当其罪的报应刑理论就成为当时刑事政策的选择，而且认为只要行为相同，行为 造成的结果相同，惩罚的形式和严厉性程度就应当相同，但因受自由、平等、博爱思想的 影响，人们充分认识到生命刑、肢体刑的残酷性和不合理性，因而主张用更文明的刑罚代 替旧的残酷的刑罚，在刑罚立法上表现为肉刑的废除和死刑的大量削减，自由刑的地位和 适用不断上升并逐渐占据了刑罚结构的中心位置。 刑事古典学派虽然提出了以报应为主的一系列应对犯罪的政策措施，但它们确立刑事 政策的依据仅仅在于对犯罪的报应和威慑效果，而不考虑犯罪形势、犯罪人状况等社会因 素和个人因素，因而难以真正起到预防与控制犯罪的效果。随着资本主义的发展，各种社 会矛盾r 趋激烈，犯罪率不断上升，累犯、少年犯、暴力犯罪与h 俱增，在这过程中，实 邱兴隆关丁惩罚的哲学 m 北京：法律出版社，2 0 0 0 ：4 2 5 4 9 证学派兴起，实证学派通过对犯罪人及犯罪原因的实证研究，为有效应对犯罪提出了系统 的刑事政策措施。实证学派认为。每一个人犯罪都有其特定的原因，既包括个人的遗传因 素，也包括自然因素和社会因素。既然犯罪是有原因的，而且每个人的犯罪原因都不相同， 刑罚就应该根据具体的原因有针对性地进行惩罚，刑罚的目的不是对犯罪进行报复，而是 教育和矫j 下犯罪人，使其回归社会，从而达到防卫社会的目的，因此，实证学派的刑罚理 论又被称为教育刑理论，教育、矫正犯罪人成了当时盛极一时的刑事政策。为了对不同的 犯罪人采取不同的教育矫f 措施，在刑罚种类上增加了不定期刑。到1 9 世纪术，教育刑 理念进一步发展为康复模式。康复模式认为犯罪人只是病人，而不是坏人，他们走上反社 会的犯罪道路，是由于疾病所驱使，这种疾病并非身体上的疾病，而是精神上的疾病，因 此，处理犯罪的过程不应该是惩罚的过程，而应该是治疗的过程，刑罚不是惩罚的手段， 而是治疗的手段，法官应该扮演医生的角色，其任务不再是根据犯罪的轻重决定犯罪人的 惩罚，而应该将犯罪作为病症予以诊断，并如医生开处方一样来确定判决，行刑法官应该 扮演护士的角色，其任务不是执行对罪犯的惩罚，而是对犯罪人进行感化、抚慰与治疗， 监狱也不再是传统意义上的关押罪犯的场所，而是治疗犯罪人疾病的医院，犯罪人治疗处 遇的期间应根据行为人的治疗需要而决定。w 在这一刑事政策思想的影响下，缓刑和假释 得到普遍使用，累犯、惯犯、少年犯等的特殊处遇和刑罚个别化原则被确立。 然而，基于实证学派的教育、康复模式并没有起到药到病除的效果，犯罪的压力不但 没有减轻，反而逐渐加剧，从1 9 世纪6 0 年代开始，累犯率与严