（国际法学专业论文）论民事诉讼证据的证据能力与可采纳性.pdf

提要 y 6 6 9 5 7 2 作者在两年的硕士课程学习以及个人的法律工作的实践中发现，民事诉讼的 核心乃是证据制度，证据制度的核心则是集中在证据的证据能力方面。我国是属 于大陆法系的睦】家，因此，在民事诉讼证据制度方面也是传承了大陆法系的证据 能力制度的法律内容。但是，由于我国的法律发展历史特点，在这方面的相关法 律规范还处在比较零散的一种状态，尚不能称其为一套完整的法律制度。因此， 餐于证据能力制度的重要性以及适应现代经济发展的需要，本人最终选定了这个 论文丰题进行论述。 本人选取了当前民事诉讼改革中的热点问题进行探讨，将全文的重心集中于 证据的证据能力制度方而。文章前面部分主要是以比较研究的方法尽量详细地收 集了散见于各国法律中关于证据能力的相关规定。通过介绍分析了大陆法系的证 据能力制度与英美法系的证据的可采纳性制度相互对应的关系，论述了两个制度 所产生的不同背景和各自优劣势，岜探讨了近期的互补融合的趋势。后面是结合 各国以及我斟的立法现状，针对文章的主题分别分析了现行民事诉讼制度中的不 足之处，并提出r 相应的完善立法的合理建议。 本人的所学尚浅，文章中的论点、论述分析的方法以及合理建议受到收集的 资料以及i 到读文章的所限，因此，希望自身认识在以后的不断学习中能有进步 的提高和改进。 论民事诉讼证据的证据能力和可采纳性 引言 民事诉讼证据的证据能力制度与可采纳性制度是两大法系在民事诉讼领域 中所采用的考察证据是否能够成为最终的定案依据的法律制度。虽然因为各个 国家的文化传统以及历史背景千差力i 别，依托在各自的法系里所倡导的不同民 事诉讼习惯以及诉讼制度理念相距甚远，但是，笔者通过分析这一重要的证据 制度的理论体系发现，殊途同归的两者都在司法公正的最终目标的摸索与探求 中体现出来实质上的统一性。这一特性，为我国民事诉讼法以及证据法的相关 制度的建立与完善提供了有益的思路。 虽然国内目前已经有很多学者对民事诉讼的证据立法问题进行了不同的相 关介绍，但对证据制度中共通之处却没有太多的深入研究。本文在学习参考国内 外学者研究成果基础上，试图从另外一个角度去考察证据制度中的核心制度，努 力挖掘能够适用我国国情和民事诉讼司法实践的证据制度构架。由于时间和研究 程度所限，对于此种论证角度的妥当性以及本文最后提出的我国借鉴措施的现实 可行性，还有待进一步论证。 第章民事诉讼证据能力由证据的特征决定 第一节民事诉讼证据的概念及其特征 一、民事诉讼证据的概念 1 、证据的定义 民事诉讼证据，我国民事诉讼法没有明确的法律条文给出定义。因此， 我们只能按照学理上的通说来比较对照有关“证据”的概念。 按照我国民事诉讼法学的通说，证据是指能够证明民事案件真实情况的一切 客观事实。这些客观事实在学理上称为证据事实。作为证据事实，应当是与当事 人主张的案件事实有客观联系的事实，也应当是能够产生特定法律后果的法律要 件事实。1 有学者认为：“证据”，是指民事诉讼中用于证明案件真实情况的一切事实2 。 陈界融博士认为，证据就是信息的载体，没有这个载体，信息是看不见和摸 不着的，证据应当定义为能够用以证明案件事实的信息的载体。3 大多数的大陆法系国家对于“证据”一词在法律意义上的运用往往是多义的。 这一点无论是在理论上还是司法实践中都能得到体现。“证据”一词，可以理解 为是一种证据方法，如当事人的举证行为，某一文书或者物品被作为证据向法院 提出时，这时的“证据”指的是文书或者物品这种载体；也可以被用做称为证据 材料，当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材 料，且未经审判人员查证属实，被称为证据材料，这通常是指文书或者物品所承 载的信息与内容；还有一种运用，就是法院经过一定的程序质证认证而将这些文 书或者物品作为能够认定案件事实的定案根据。此外，我们在参看大陆法系的民 事诉讼著述时能够看到的“证据原因”、“证据调查”等概念，都分别与证据这 一概念有着极密切的联系。4 以上的定义，分别从不同角度考察了证据的实质内涵和形式内涵。笔者认为， 按照惯常使用习惯以及出现频率来分析，证据，从大范围划分来讲应当有两层含 义，一层是证据材料，这种材料意味着定的既知事实；另一层是指被法院经认 定后用做定案依据的事实。 1 谭兵主编：民事诉讼法学，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 6 4 页。 2 民事证据法专家建议稿( 第四稿) 第3 条。 3 陈界融著：民事自f 据法：法典化研究中统一证据法第7 条，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，笫 1 0 5 页。 4 张弘平主编：外国民事证据制度研究，清华人学出版社，2 0 0 3 年版，第3 1 5 页。 2 2 、证据材料与证据的关系 证据材料是证据的来源和初始表现形式，离开了诉讼过程中的证据材料，证 据便无从谈起。并且，证据材料只是为了证明待证事实命题而提供的各种材料， 这些材料中只有符合证据的法定构成要件，爿能作为证据，成为法院认定案件事 实的根据，有的不具备证据的法定构成要件，即不能作为证据而使用。证据材料 能否作为证据采纳，取决于两个方面，一是自然效力，二是法律上的效力。自然 效力属于客观存在的范畴，与客观事实存在必然的联系，体现在证据上的特征即 客观真实性与相关性。而法律效力是法律对证据资格的规定，是属于证据能力的 范畴，属于证据制度。因此，证据材料与证据应当区分使用。 基丁此种划分，笔者在下文中对证据这一概念的运用，除了惯常的定义方式 以外，还是采用了证据与证据材料的区分，以避免概念混淆。 二、证据的特征 学理通说认为，证据有三个特征：客观真实性、关联性和合法性。同时具备 这三个特征的证据才具备证据能力，才可以成为定案依据。 1 、客观真实性：证据必须是客观存在的，不依人的主观意志为转移，任何 想象、揣测或臆造都不能反映案件的客观真实，即不具备客观真实性，不能成为 证据。这是民事诉讼证据最实质的特征。 对于证据的这一特征，有学者认为是客观性，有学者认为是真实性，诉讼法 理论发展到现在，有以下三种学说： ( 1 ) “客观真实说”：这是传统的证据理论学说，也一直是诉讼法上的主流 学说。该学说认为，诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”，也就是说，“司 法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑”。 它的不足之处在于，按照“客观真实说”，法官应当查明与案件有关的一切 事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外：对于当事人不能 举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即 作出判决。这种观点的流行是与我国民事诉讼法上长期以来实行的“以事实为依 据”的原则和职权主义的审判指导思想是分不开的。大多数的法学教科书与法学 著作论及到证据的这一特征时都采用这种观点。有学者从法哲学的角度出发指出 其缺陷，我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足，在于片面强调了 认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真 理与相对真理的辩证关系。1 在具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极 意义上的“客观真实”，法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”。这主 要是由人类认识过程本身的性质( 如证人证言的真伪性) 与诉讼证明自身特点决 定的诉讼证明要受到各种各样的限制，这使得它不同于纯粹以“求知”为目 的的科学证明。 江伟：证据法若干基本问题的法哲学分析，载中国民商法网( w w w c i v i l l a w c o m c n ) ，2 0 0 2 年3 月2 9 日。 ( 2 ) “法律真实说”：人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符 合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。 这种学说的缺陷是，关于“法律真实”的表述给人的印象是诉讼过程是一个 将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程，客观真实不再是一个值得追求的 日标，有人甚至认为法律真实并不具有客观性。 ( 3 ) 新“客观真实说”：根据辩证唯物主义认识论的三个要素，修正后的“客 观真实说”包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础， 而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制 度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序 得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。1 2 、关联性： 民事诉讼证据与待证事实之间有内在的联系，这种关联包括自然上的关联性 和法律上的关联性。 ( l ) 实质：关联性是指证据与待证事实之间客观存在的一种联系，当它被 运用到争议的案件中时可以符合其中的逻辑推理，能够证明证据与待证事实或者 自己的主张存在还是不存在。这可以比喻成为是起连接作用的一座桥梁，关联性 使得证据处于一种很明朗的状态下，可以通往待证事实还是无法通往都比较明 了，如果还是处在一种不明确的状态下判断不出来，那么证据就是不具备关联性 的。关联性是证据材料能够被认定为证据的必然前提，没有关联性，证据材料即 使客观真实和合法，也会因为与本案无关而无法认定。 ( 2 ) 英美证据法上的关联性：关联性实质上是一种已经现实存在的逻辑关 系，是一个事实问题，而并非涉及法律的问题，因为这种关系的存在是证据与待 证事实之间与生共有的，在当事人举证或法官依职权调查之前就存在，只不过在 当事人或法官进入诉讼程序以后被法律明确规定为证据的一个必备的特征而己 2 ( 3 ) 作用：证据的关联性的作用不仅可以确定某一具体的证据材料是否符 合证据的构成要件，而且还能够反映出证据的证明力的大小，证据与待证事实之 问的内在联系越密切，证明力越大，反之则越小。 3 、合法性： 合法性是指诉讼证据应当符合法律的规定和按照法定的程序收集。 ( 1 ) 内容：证据的合法性包含了两个含义，一是证据必须符合实体法规定 的形式要件，法律明文规定某些行为的成立是有特殊的构成要件( 如书面形式) ， 那么当事人的行为就应该符合其要件，否则其行为就不产生法律上的效力，因此 而产生的证据材料也不具备证据能力；二是证据必须是合法地收集。非法收集的 证据材料被视为不能被法院采信或者至少在采信上持怀疑态度的。这是各国的有 关证据的法律制度中都普遍采取的态度。 。江伟：证据法若干基本问题的法哲学分析，载中国民商法网( w w w , c i v i l l a w c o m c n ) ，2 0 0 2 年3 月2 9 | l 。 2 有学者称相关性，笔者以为，一般来讲，这两个词表述的是同样的含义，因此，为方便论述，在文中统一 称为关联性。 ( 2 ) 合法性是两大法系所共同关注的焦点，不论立法体系还是司法实践都 是围绕考察证据材料的合法性为核心展开的，具体的法律制度在下文中探讨。 ( 3 ) “合法性”的界定。司法实践中界定“合法性”有一个发展的过程： 第一阶段：严格的“合法性”标准。最高人民法院在1 9 9 5 年3 月给河北省 高级人民法院的批复( 法复1 9 9 5 1 2 号) 中认为：“证据的取得必须合法，只有经 过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈 话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”( 以下称 “9 5 批复”) 可以说，这是我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。但是从 司法实践中发现，这一标准对于民事诉讼证据来说过于严厉。 我国民事诉讼法中对当事人及其代理人收集证据的权限及程序未作具体规 定，没有完善的当事人收集证据的法律制度加以配套。当事人及其代理人收集证 据材料的权利“无法可依”，其行为实施得不到法律的保障。在现有的状态下严 格依照证据的合法性原则实施，其实是加大了当事人及其诉讼代理人收集证据的 难度，间接地降低了当事人依靠诉讼手段保障自己合法利益的信心。 第二阶段：2 0 0 3 年4 月颁布实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定的司法解释有了进一步的规定，虽然没有明确表态私自拍录的行为是否 合法，这种方式所获取的视听资料是否能够被法官所采信，但是，该规定第6 8 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不 能作为认定案件事实的依据。”这一规定排除范围要小于“9 5 批复”的规定，考 虑到了民事行为的违法与不合法的区别，体现了私权的“权利本位”思想。 这一司法解释显然对私自拍录的视听资料采取了更为宽容的态度，这是适应 司法实践需求的一种做法，较易于司法机关操作实施，同时也为当事人及代理人 的收集证据行为制定了一个相应宽松的标准。 笔者认为，判断行为的合法性是应该结合行为当时的实际情况以及收集证据 的现状进行综合考虑，制定的标准才能够做到既有法律的严肃性也有法律的灵活 性。中国的民事诉讼正在从职权主义逐步向当事人主义过渡，围绕这样的主题， 立法在建立和加强相应的配套制度，如证人出庭制度、举证时限制度、审前证据 交换制度等等方面都有不同成果，但是并没有建立起当事人收集证据的制度。这 就造成了当事人在现有的成文法中无处可寻自己收集证据的程序与方式，代理律 师只能依据“只要是法律不明文禁止的行为皆可为”的原则行事。对于民事诉 讼中遵循的“谁主张谁举证”的原则以及淡化法官依职权调查取证的职能等等的 同益强调，恰恰对比出在当事人收集证据权利的保护和落实问题上存在空白。我 国实行改革开放、市场经济时间不长，现实生活中的民事行为还不能做到规范性 的普及，对于证据的制作和保留问题往往在行为当时就注意到的并不多，法律意 识也较淡漠，而且，现实中恶意诉讼的比例并不大，往往是万不得以才兴诉。民 事诉讼的关键就是证据，没有证据证明与对方存在法律关系，法院是无法受理的， 没有证据支持自己的主张，当事人必然要承担败诉的风险。在没有具体规定的状 况下，对于民事诉讼中的当事人采用较宽松的证据排除规则是有其合理性的。 三性的关系：证据的三大特征是缺一不可的，也是环环紧扣的，而证据的合 法性是决定证据是否具备证据能力的基础与核心内容。 从理沦上讲，证据的客观真实性与关联性因为是客观存在的，所以皆可以划 分为证据的事实构成要件，是证据的实质特征；而证据的合法性才是证据的法律 构成要件，是证据的法律特征。其次，从司法实践中得到的经验也是如此，大量 的司法活动证明了很多证据的收集、质证、认证行为是围绕着合法性而进行的。 当然不是说客观真实性与关联性都不重要，只是由于其本身的特点才导致了实践 中有所侧重，只有通过合法性的判断，才能确保证据能够客观真实地揭示案件的 事实。 第二节证据的合法性是证据能力的基础 、证据能力的概念 l 、概念 证据能力，是属于大陆法系证据制度里面的一个法律概念。证据的三个特征 构成了证据能力的全部内容。因此，将证据的特征扩展开来便可以得出证据能力 的概念。所谓证据能力，是指能够反映案件客观存在情形、与待证事实有关联的、 以法律明文规定或不为法律所禁止的方式取得的、能够用以证明案件事实的一种 资格。学者有称为证明能力，或称证据资格，或称证据适格性。按照本文采用的 “证据”与“证据材料”的区分，笔者在下文中论述的实际是围绕着“证据材料” 的证据能力而展开的。1 既然证据材料的证据能力是一种资格，那么，这种资格的取得方式和程序就 应该有法律具体规定，只有依据法定的取得方式和程序取得的证据材料才是具备 证据能力的证据，才可以被法官采纳为定案的依据。因此，对证据材料是否具备 证据能力，应当由法律具体规定。 2 、证据能力的基础与核心：合法性问题 依据证据三大特征的关系我们可以推导出来：证据的合法性是证据能力的基 础与核心所在，证据材料只有具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义的证 据。客观真实性与关联性是证据能力的理论基础，合法性是证据能力的实践目标。 大量的考察证据能力的司法活动是围绕合法性进行的。 法律赋予证据能力的出发点 大陆法系规定证据能力的出发点，基于职权主义、促使法官对证据的采纳与 心证形成的合法化。大陆法系基于对职业法官智慧和品性的信任，为发挥职权主 义的效能，立法上对于证据能力较少加以限制。它要求法官根据其在庭审中接触 到的一切证据形成对案件的内心确信，以此作为裁判的事实依据，因此其证据规 则主要集中在证据材料的收集、调查的程序方面，促使心证的形成行为合法化， 确保司法公正，证据材料是否具备证据能力，往往依靠法官的裁量。 为丁避免吲采用证据材料这一概念而带来论述上的概念混淆，下文中凡提及的大陆法系的证据制度皆采用 “证据利料”方式论述，英美法系的证据规则仍采用传统的“证据”来论述。 三、大陆法系国家关于证据能力的规定 在大陆法系国家，基于对职业法官的信任，对于案件事实的证明，立法一般 不对各种证据材料是否具有证据能力、能否作为法庭证明的证据使用作具体的规 定，而是授权法官根据具体的情况自行取舍。因此，在大陆法系国家，具体证据 材料是否具有证据能力基本上是一个法官自由裁量的问题，少有明确的立法规则 可循。近年来，尤其二战以后，大陆法系国家的立法中才逐渐出现了一些排除特 定汪据材料之证据能力的规则。 1 、德国：德国的证据法范围狭窄，在证据能力方面只规定了向法院提供证 据材料利法院调查证据材料的方式。它没有英美法的排除规则，也没有象英美法 那样要求佐证。1 但是，它的民事诉讼法和证据法采用对各种证据方式具体规定 有排除功能的规则。如，对于讯问当事人，联邦德国民事诉讼法典基本原则 之一是诉讼当事人不能充当证人，称之为“排除讯问当事人规则”；对于讯问证 人，第3 8 3 、3 8 7 条规定了特权规则，并且一般允许提供传闻证据。之所以如此 规定是因为德国的民事诉讼法的宗旨是要充分发挥法官的职能，而且对证人的讯 问也是由法官进行，没有反讯问制度等因素。 2 、法国：法国把证据制度放到了民法典中，采用实体法的立法方式，民事 诉讼法典只规定有关证据的各种程序。对于证据的采纳采用两种证据制度：法定 证据制度，由立法者确定各种证据方式的价值，各种证据方式之间的层次等；证 据自由制度，由当事人自由选择证据方式，不规定证据方式的层次问题，法官有 充分的自由心证权力。而且，法国民法典将证据方式按照法律行为和法律事 实的思维方式区分适用不同的证据制度，完善的证据方式包括书证、自认、决定 性宣誓，这些适用法定证据制度；不完善的证据方式包括证言、推定、补充性宣 誓，法律认为是不可靠的，例外情况下才能采纳，适用证据自由制度。 3 、日本：同本新民事诉讼法吸纳两大法系之长，采用相互结合的立法体系， 在移植德国与法国等典型大陆法系国家的制度和理论的基础上，还引进了不少英 美法证据制度中对于证据材料的合法性的考察制度，即：对于证人的证言以及鉴 定人的鉴定结论，规定了必须到庭接受交叉询问。2 但是，日本却没有完全照搬 英美法系的交叉询问制，而是具备了自己特色，在交叉询问的实施过程中，赋予 了法官较大的程序控制权和裁量权。 以上是最具代表性的大陆法系国家的证据能力制度，考察我国的民事诉讼 法，在整体上也是秉承了大陆法系的特点，只是为了适应整体的社会环境变化的 需求而正处于一场审判实践的不断创新与变革之中。 第三节证据能力与证据方法 1 沈达| j _ 编著：比较民事诉蹬法初论，中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第3 1 9 页。 2 参见 1 本民事诉讼法第2 0 2 条以及最高法院民事诉讼规则第1 1 3 条的规定，见张卫平主编：外 网民事证据制度研究，清华人学出版社，2 0 0 3 年版，第3 1 4 页。 一、证据方法 德吲、日本的民事证据制度中对证据方法的定义是，法官为了获得判决的基 础资料，可以直接通过法官( 事实认定者) 感官作用加以调查取证的对象物。1 证掘在我国的学理通说上可以分为两大类别七个种类：言词证据和实物证 据。其中当事人的陈述以及证人证言是属于言词证据，而书证、物证、勘验笔录、 鉴定结论以及视听资料属于实物证据，学理上也是将这七种称为证据方法。 证据能力与证据方法的关系 证据方法是证据材料的具体体现形式，当事人的举证行为就是通过采用法定 的证据方法来完成。证据方法是证据材料体现证据能力的一种载体，它是法官调 查证据的对象，也被称为是当事人所举出的“证据”，用来证明白己的观点。每 一种证据方法都有其特定的形式要件。当事人收集证据与举证、质证、法官的认 证行为都是围绕对每一种证据方法的法定规则来实施的。立法上也是通过制定每 一种汪据方法的构成要件来达到指导当事人及其诉讼代理人正确收集证据材料 和举证、法官正确判断证据材料的证据能力的目的。这一点，在德国的证据法与 同本的民事诉讼法中有着充分的体现。 我国在这方面是以民事诉讼法为主导，同时在司法实践中又辅以针对不同证 据方法的具体情况而出台司法解释条款，力求民事诉讼的证据能力制度整体完 善。当事人和法官在实践中都是二者相结合的方式来确定是否具备证据能力。例 如，对于书证的合法构成要件，民事诉讼法第6 8 条规定了总的原则，同时在最 高院1 9 9 2 年的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中之7 7 、 7 8 条有进一步规定，最高院1 9 9 8 年的关于民事经济审判方式改革问题的若二f 二规 定中之2 6 条也有相应规定，地方性的高级法院也有出台的规定中有涉及：北京 市高级人民法院2 0 0 1 年的办理各类案件有关证据问题的规定( 试行) 中第5 、6 条2 。 第二章英美法中证据的可采纳性制度 大陆法系采用的是证据材料的证据能力或者证据资格来表述，那么，在英美 法系里，可以找到相对应的表述是证据的关联性与可采纳性。虽然所用法律词语 不同，但本质上都是要解决证据资料是否能够成为定案依据的问题。而美国民事 诉讼中的证据可采纳性制度又是最具代表性的，这套制度贯彻了美国证据规则的 始终，体现美国证据立法理念的制度，因此，笔者采用了以美国证据制度为代表 的方式进行下面的相关论述。 】谭兵土编：民事诉讼法学，法律版社出版的高等学校泫学教材，1 9 9 7 年版，第2 6 6 页。 2 参见北京市高级人民法院编著：办理各类案件有关证据问题的规定，中国人民公安大学出版社，2 0 0 年版，第5 页； 第一节可采纳性是证据的特征之一，也是证据的合法性问题 、英美法中证据的特征：关联性、可采纳性 l 、英美证据法上的逻辑思维是，法官所采纳的用以认定待证事实的证据必 须是与案件事实具有关联性的证据。这就推导出证据法上证据的两大属性：关联 性与可采纳性，也推导出两大基础规则：关联性规则与可采纳性规则。证据必须 具有充分的关联性才可以采纳的，但具有关联性的证据并不一定是可采纳的，它 只有在不被法律规定的排除规则或法官的自由裁量权排除的情况下才是可采的。 2 、证据法上的可采纳性，亦称容许性，是英美法系国家通常的用语，它是 指证据必须为法律所容许，才能用于证明案件中的待证事实。英美法中证据的可 采纳性将证据分为可采纳或不可采纳，也可以称之为受容许的为有证据能力，无 证据能力则不予容许。所谓某一证据材料可用为证明待证事实的能力，即是从证 据的可采纳性上而占，也就是可容许或可被采用为证据的一种资格。所以，一般 认为，大陆法系所说的证据材料的证明能力即是英美法系中的证据材料的可采纳 性。 3 、二者关系：关联性是可采纳性的前提，没有关联性的证据不必去考虑其 可采纳性，有可采纳性的证据必定具有关联性，而具有关联性的证据还必须不为 证据排除规则所排除方能具有可采纳性。 二、英美法系规定可采纳性制度的出发点 基于当事人主义、陪审团制度、事实审制度而确定了证据能力的各种规则， 英美法系由于证据材料大多都是由当事人提供的，而在程序上又划分事实审( 传 统上是由陪审团确定) 和法律审( 法官来确定) 的缘故，因此考虑到的是对事实 审理者的不信任，为防止陪审团先入为主，或受社会舆论的影响，或误用推理的经 验法则，或迷惑于被告人的社会地位或经验，导致偏见或专断或涉及感情之弊害， 侧重于在证据到达事实审理者之前就对其严格的筛选，由立法可作为证据的范围 加以限制，设立严格的证据可采纳规则，以保障证据具备证明力，由此形成了关于 证据可采纳性的精致、但也繁琐的证据规则。 三、英美法系对于证据的可采纳性制度的相关规定 l 、立法体现：证据的可采纳性制度是严格限制进入庭审程序的证明材料的 范围和条件的制度，英美的立法上对于关联性是有成文法条的：如美国联邦证 据规则第4 0 2 条：有关联性的证据一般可采纳，无关联性的证据不可采纳。而 对于可采纳性的规则，更多的是一种理论性的总结，它的实质内容是散见于各种 证据排除规则之中的。 英美法国家均依证据的可采纳性( a d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e ) 制度建立 了自己的证据法理论，但是，具体到反映在证据法规范上，英美法国家则体现了 自己独有的特色。 自1 9 世纪后期至今，英美法系国家相继颁布了证据法典，影响较大的综合性 立法有美圈联邦证据规则、澳大利亚联邦证据法和印度证据法。对 于证据关联性和可采纳性之对应关系，美国法和英国法的证据法态度各异。美国 法倾向于认为证据的关联性为纯粹的事实问题，理所当然地应依经验与逻辑判断 之，非证据法所能调整的领域。美国法强调“一切无关联性证据不可采纳”，因 为“一切非关联性的证据不可采纳是一个理性的证据法体系的大前提”。英国法 系国家的证据法则认为关联性是证据法的中心，印度证据法是具代表这一特 性的1 。但是，笔者认为，完全用相关性来解释可采纳性会造成理论上的尴尬和 立法重心的失调，相关性毕竟为事实问题，其检验标准在于经验与逻辑，而非法 律。2 2 、考察美国的联邦证据法可以得知，证据的可采纳性制度的构架由关 联性规则、传闻规则等具体规则以及各种证明方法的可采纳性规定组成。其中， 关联性规则，作为原则性的规则，以肯定的形式规定了何种证据具有证据能力。 所以，基于规定证据能力的出发点，关联性的规则只有很少几条；证据排除规则 可采纳性规则，从否定的角度排除了具体证据材料作为证据的证据能力，证 据排除规则的例外则从被排除的证据种类中又有选择地赋予了部分证据材料的 证据能力。因此，证据排除规则及其例外实质上是对原则性规则的修正、细化和 补充，加之判例法的习惯因而数量十分巨大。， 总的说来，在英美法中，证据的可采纳性，法律上很少作积极的规定，一般仅 消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。证据关联性和可采纳性之 对应关系，仅限于抽象、概括的层面，证据法真正关注的不是证据的关联性，而是 可采纳性。因此，不可采纳的证据的确定成为英美法上证据可采纳性问题的重心， 而英美法中的证据规则大部分实质上是可采纳性规则。可以这样说，有关证据可 采纳性的规则是证据法最主要的特征。 第二节排除规则是英美证据法的核心 排除功能是英美证据法的特征。可采纳性离不开排除规则，因为可采纳性是 一个反面的、消极的、纯粹法律性的概念，这一概念意味着排除规则的存在。证 据的可采纳性制度与证据的排除规则是这样的关系：凡是可采纳的都是不被排除 的，凡是不被采纳的就是被排除的。因此，也就是说，英美法的排除规则是证据 制度的核心。 一、排除规则的基本内容 1 对美闰、英国、澳大利、印度的证据法的比较是参阅何家弘、张卫平主编：外国i f 据法选评下卷， 人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第5 9 3 5 9 6 页以及第1 2 7 8 1 3 1 5 页的内容。 2 这也是笔者之所以要选择以介绍和分析美国的证据制度为主的方式论述证据的可采纳性的原崮之一。 3 排除蚬则具体的分类有传闻规则、意见规则、最佳证据规则、禁反言规则、特权规则，笔者在下面有详细 的介绍。 一般来说，不町采纳的证据包括以下两种情况： 1 、缺乏关联性的证据 关联性的判断，有赖于人的生活经验与逻辑，而可采纳性的取舍，完全取决于 证据法的预制规则。在英美法中，证据关联性和可采纳性的区分，是事实问题与法 律问题的区分，构成了英美法中陪审团与法官的职能分工之一部分。证据的可采 纳性所关注的并非法官的能动作用，恰恰相反，其强调的是证据能力规则的预制 性、法定性和对法官作用的限制。 美国联邦证据规则第4 0 2 条规定：“有关联性的证据一般可采纳，一切无关 联性证据不可采纳”。这一规定阐明了英美证据法关于证据可采纳性的一般规则。 按此，除美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立 的其他规则另有规定外，一切有关联性的证据均可采纳，一切无关联性的证据不 得采纳。澳大利亚联邦证据法第5 6 条也作了类似的规定。英国证据法虽无此 规定，但其证据法理论也承认这一规则。 2 、应受排除的证据 与待证事实有关联的证据，原则上都是可采纳的，但是基于考察证据的分量 ( 即证据的证明力或者证明价值) 和外在的如公共政策、价值取向等等因素而规 定了排除规则。 英美证据法中充斥着大量的排除规则，例如，美国联邦证据规则第五章至 第十章就特权、证人以及证明文书和记录内容的方式施加一些限制，排除传闻证 据和意见证据。 澳大利亚联邦证据法第三章证据的可采纳性( 第5 5 1 3 8 条) 集中规定了传 闻法则、意见证据、自认、倾向规则、可信性、特权等，其中绝大多数为排除规 则。 依排除对象的不同，可把排除规则分为两类：排除证据事实之规则和排除某 些证明方法之规则。 ( 1 ) 排除证据事实之规则 英美证据法所称的事实，有主要事实( 即待证的实体法要件事实) 与证 据事实( e v i d e n t i a lf a c t ) 之分，证据事实系与争执点有关联的事实，可作证 明主要事实之证据，亦称关联事实。证据事实受排除的情形主要有以下几种： a 、排除与“禁反言( e s t o p p e l ) ”规则相悖的事实。禁反言的事实，如正常业务 活动所保管的财务帐簿中记载的事实、公共管理部门或官方机构因履行职责而形 成的公共记录、公开发行的地图、官方的公告或公报、蜡封文书所载事项、既判 事项、另案的证言或者某人实施的足以使另一人信赖某事为真实的行为等等，均 属不得否认之事实，与上述事实相悖的事实，应予排除。 b 、司法裁决理由等证据事实的排除。为保证司法的尊严，对法官、仲裁员或 者陪审员，不得迫使其就所主持的诉讼程序或仲裁程序中发生的案情事实提供证 据，也不能就陪审团讨论的经过提供证据。将有关诉讼程序或仲裁程序的裁决理 由或者他们对裁决的评议作为证据是受排斥的。 c 、涉及公共利益的政府信息的排除。公共利益远远高于诉讼当事人的利益， 如果有相关性的政府信息被披露将损害公共利益时，应予以排除，此即所谓的政 府特免权。涉及公共利益的政府信息，比如损害国家安全、防卫或者危害国家关 系的信息、文件或机密以及警察局的信息、政治选举中的投票秘密，均属于以公 共政策为依据应排除的证据。 ( 2 ) 排除某些证明方法之规则 排除规则更多的是排除证明事实的某种方式，从法律上预先防止以某种手段 证明有相关性事实。之所以如此，原因在于某种证据方式在要证事实上通常不及 其他证据方式富有确定性，或者某种证据方式不能赋予对方当事人以反对发问的 机会，或者某种证据方式非证人依知觉所体验的事实，等等。具体有： a 、传闻规则。传闻规则系英美法上最重要的排除规则，不得采纳他人先前 陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实。排除传闻证据的理由有三：一是传闻 证据未经当事人交叉询问。英美法的证据调查程序采用交叉询问制度，使一方当 事人有机会对他方的证人进行反询问，以担保其真实性。二是传闻证据乃案外陈 述，并非在裁判官前陈述。裁判官无从对传闻证据进行当庭调查，以辨真伪。三是 传闻证据有使真实事实发生偏差的危险。 b 、意见规则。证人只能证明他凭知觉直接接触到的事实，不得陈述意见或推 测，意见供述不具有证据能力。该规则的法理根据是证人以及其他证据方式的作 用只是把事实提供给裁判官，从事实得出结论的职能属于裁判官，由其判断该事 实是否具有证明作用。另外，证人的意见或推测，还可能会导致偏见或误导裁判 宫。 c 、最佳证据规则。也称排除第二位证据规则、优先法则。对于待证事实的 证明，存在比某种证据方式更佳的第一位证据，在此情形下，优先提出第一位证 据。比如，证明文书的内容，应提出原本，拒绝其他证据，除非能解释清楚为何不能 提出原本：证明遗嘱系遗嘱者作成时，在该遗嘱上签名的证人应较其他仅具有一 般证人资格的人优先传唤：治安法官、验尸官所作成的证言报告书通常较其他证 人凭其记忆的证言为优先。 二、排除规则的作用 英美证据法上的排除规则的作用是用以确定一项证据材料与待证事实之间 的关联性与可采纳性的，也就是确定该证据材料的证据能力是否具备。众多的t 4 除规则是可采纳性的体现方式。 三、陪审团审理与证据规则 前面已经提到了英美证据规则的实施与英美法的当事人主义的思想以及陪 审团制度的广泛实旋有着不可分割的联系。可以说，证据规则就是为了陪审团制 度而应运而生的，所以，证据规则的发展和演变都是为了配合英美诉讼法的法律 制度才形成至今的。 第三节大陆法系建立的考察证据能力的相关制度1 、总体概括 相对而言，犬陆法关于证据能力的规则比英美法要少得多。基于对职业法官 的信任基础之上的大陆法系的这种理念，正好是和英美法系的不信任陪审团的理 念是相反的，因而，反映在成文法中就是对于证据能力很少加以限制，凡可作为 证据之资料，均具有理论上的证据能力。但大陆法国家尤其德国法系对于证据能 力还是有若二f i 限制的，其法理依据无外乎程序禁止与证据排除理论。所谓程序禁 止，是指就证据材料收集与调查的程序设立一定的条件。而证据排除，是就证据材 料本身可否利用为认定事实的基础设定限制性条件，预先排除某些刁i 具有事实认 定根据之法律资格的证据材料。 二、根据两种程序的划分而制定的不同规则 1 、程序禁止制度 ( 1 ) 禁止性证据调查程序 尽管大陆法的诉讼制度以“法官可信”为其基调，但基于诉讼规律性的把握和 技术性的要求，包括直接审理原则、任意性法则、合法性法则和相关性法则等在 内的诉讼规范从不同侧面限制了具有证据能力的证据材料之范围。从程序要件来 看，合法调查程序是证据能力的限制性程序，违反此项程序禁止的规定，将产生证 据排除的效果。应当说，证据材料在未经合法调查程序之前，并非当然可利用为认 定案件事实的基础，因为未经合法调查的证据，显然有违直接审理主义和言辞审 理主义的要求，无从产生合理的心证，也无从作出合理的价值判断。故合法调查程 序对于证据能力具有一定影响，违背禁止性调查程序，将排除其作为认定案件事 实根据的可能，无证据价值，至于有无证据能力，则视具体的法律规定而定。 ( 2 ) 禁止性证据收集程序 程序禁止也涉及收集证据材料的程序要件。对于言词证据而言，凡是以强制、 胁迫、利诱、诈欺等其他不正当方法获得的证人证言，均无证据能力，此项程序 禁止属于绝对禁止。我国的1 9 9 5 年最高院出台的关于未经对方当事人同意私自录 制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复便是属于典型的程序禁止的规定。 2 实物证据考察的是违背法定程序的禁止规定所得的物证是否具有证据能力 法律通常是依照具体的情况而确定证据能力是否丧失。 2 、证据排除制度 虽然笔者采用的是证据排除这一词语，但是大陆法国家的证据排除，从实质 意义上是不同于英美证据法上的排除规则的。英美法上的排除规则，法律先设定 1 人陆法系主要介绍德国、法国、l 本、中国台湾的相关制度。 2 该批复已有新的_ 】法解释所赋予新的释义。 排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外，而大陆法上的证据排除，则是在 承认证据材料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设罱例外，此例 外即无证据能力之特例。大陆法缺乏英美证据法上具有普遍意义的一般排除规 则。据考证，大陆法国家中只有意大利和日本在其法典中明确规定了普适性的证 据排除规则，i ：k 女l l ，按照证据合法性原则，非法证据应予排除，当然，这一理论为大 陆法国家所公认。 事实上，大陆法上的证据排除并非完全为绝对排除，相对排除也不少见。比如 有拒绝证占权的证人拒绝作证时，禁止采用其证言。违反此项禁止性规定所取得 的证言，是否产生证据排除的效果，视情况而定。如果证人拒绝作证的事项关系国 家利益或者公共利益，涉及公权利的问题，如公务员或公共职员职务上的秘密， 则绝对禁止采取其证言，排除其作为证据使用。反之，如果证人拒绝作证的事项与 公权利无关，如为身份上或业务上的秘密，则相对禁止采取其证言，不产生证据排 除的后果。此项证言，并非证据能力的问题，而是证据材料的证明力问题，是否采 用其陈述，取决于法官的自由裁量权。 第四节可采纳性与合法性 英美证据法上的可采纳性与大陆法系的合法性，都是两大法系国家在司法实 践中用以判断证据的证据能力的证据规则的基础与核心思想，也是各国设立证据 规则的宗旨。比较而言，英美法更加注重证据的可采纳性因素，大量的排除规则 时刻提醒着法官和陪审团哪些是不可采纳的证据。在一定意义上可以说二者是一 致的，但是其所赖以生存的法律制度与习惯的巨大差异，必定会造成很多不同。 大陆法系与英美法系的差异 1 、在判断证据能力方面实行法定主义与裁量主义导致的差异 传统上，英美法偏重于法定主义方式，追求客观性、稳定性，放弃弹性和灵活 性。英美法设定了一整套排除规则，其中绝大多数是法定的，当然也不乏某些裁量 因素，在特定情形下法官也享有排除证据的自由裁量权。如美国联邦证据规则 第1 0 5 条承认法官有限制地采纳证据而可以行使自由裁量权，第, 1 0 3 条为法官确立 了排除有关联性证据而裁量的指导性规则。 大陆法传统上倾向于裁量主义方式，但证据材料取舍的标准及决定的程序在 相当范围内受法定规则的制约。大陆法上的程序禁止本来就有绝对禁止与相对禁 止之分，惟有绝对禁止才采用法定主义方式，而相对禁止则要诉诸法官的裁量，并 且通过诉讼程序规制法官的自由裁量。在大陆法中，证据能力的法定主义，本身对 证据材料的提出和审查程序带来深刻影响。在法定证据能力制度下，证据材料的 提出和质证、认证等程序，均由法律作出明文规定，不具备证据能力的证据材料， 不仅不能作为认定案件事实的根据，而且也不宜让法官了解其内容或对其进行证 据调查，以免受到潜在的心理影响而产生偏见。 2 、诉讼模式不同对证据能力起决定性的影响 英美法系国家实行当事人主义为证据法的重心，在于证据能力。在当事人主 义诉讼模式下，证明资料的范围，由当事人视其是否必要而定，运用证据可采纳性 理论进行限制，致举证范围缩小，证据可采纳的范围也随之减小，这就使得英美证 据法的重心偏向证据能力，具有可采纳性的证据，才能作为自由心证之资料。 大陆法系困家实行职权主义为证据法的重心，在于证据调查程序。而在职权 卡义诉讼模式下，证据材料可出法院依其职权加以搜集与调查，既不受当事人的 影响，又彳i 受证据能力的限制，故举证范围广+ 泛，采纳范围也随而增大，判断证据 材料之证明力的证据范围较广，所以，大陆法的重心在调查证据程序，儿经合法调 查之证据，均允许法官依其自由心证判断其证明力。 二、大陆法系与英美法系的相同点 总体而言，英美法非常强调证据能力规则的设置，大陆法依程序禁止与证据 排除法则解决证据能力问题，尽管大陆法与英美法在证据能力上差异互见，但二： 者之间【乜出现了相互借鉴和渗透的迹象，人们可以在纷繁复杂的证据规范中找到 二者问的某些共同点，可以通过对影响证据能力之因素的分析发现二者的共同规 律和发展趋势。 1 、在证据能力的范围上，大陆法与英美法在缓慢地靠拢 英美法的排除规则在其证据法中向来占有优势地位，非大陆法所能比拟。这 一点在英美国家法学者的思想中如美国学者塞耶、证据法学者魏格摩( w i g m o r e ) 、英国学者边沁( be n t h a n ) 、英国证据法学家史蒂芬( j f s t e p h e n ) 和成文法美国联邦证据法、印度证据法中反映无遗。但是，据学者对近 年的发展趋势的考证得知，即便以美国联邦证据规则为代表的美国法系证据 法，排除规则也呈现萎缩的迹象，这些由历史上的判例形成的规则部分地开始消 亡。如澳大利亚联邦证据法第5 1 条明确地废除了原件优先规则。在美国，国 会颁布的证据领域的立法，其基本趋势是扩大证据可采纳性的范围，使其不受普 通法规则规定范围的限制。1 这些变化说明，英美法的思路从否定证据的可采纳 性上逐步向肯定证据的可采纳性上考虑。而大陆法的思路在近些年更是希望在参 考英美法中的制度的基础上完善自身的证据制度。 英美法与大陆法在证据能力上的相互靠拢，还表现在二者遵循某些共同的规 则或者以貌似不同的规则表达相同的主题。比如，二者都存在单纯地排除某种证 据方式的规则。在大陆法中，法律行为之意思表示，如因法律规定或当事人约定而 须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证，必须排他性地以书证方法进 行。法国民法典、意大利民法典有对要求书面证据或者采用书面形式的 行为的规定。英美证据法也有此类规定，如印度证据法第六章“由文书证据而 排除口头证据”第9 1 、9 2 条专门设定了口头证据的排除规则。日本新民事诉讼法 由于吸钠了英美证据法的部分优势，这方面的法定共同规则较多，如传闻规则。 通过不同的规则实现相同或相近的功能之实例，在英美法与大陆法中也不少 见。其中，传闻规则与直接审理原则具有相似的要求和功能，两者均不承认证人在 1 对美国、英国、澳大利咂、印度的证据法的比较是参| j i | 何家弘、张卫平主编：外围证据法选译下卷 人民法院f 版社，2 0 0 0 年版，第5 9 35 9 6 页以披第1 2 7 8 1 3 1 5 页的内容。 1 5 法庭之外就案件事实所作的证言具有证据能力，不论这种证言是以书面方式还是 以他人转述的方式在法庭上提出的。 2 、证据能力法定主义与裁量主义的结合 证据材料足甭具有证据能力，其决定方式不外乎两种：法定主义方式与裁量 主义方式。法定主义方式以客观的、明示的法律规则明确证据材料是否具备证据 能力，排除司法人员的主观随意性，因而易于操作、执行，但缺乏灵活性：裁量主 义方式具有这种灵活性，但存在被滥用的危险，在司法人员素质不高的情况下，自 由裁量方式可能并不利于发现真实。从逻辑上讲，这两种方式各有利弊，孰高孰低 不可一概而论。但是在价值判断上，如何在二者之间进行取舍，则需要利益衡量。 正如清华大学王弧新教授所言：“在证据能力的决定上采取何种方式取决于查明 案件真相与防止个人恣意这两种要求之间的利益衡量，其一般的基准是：在涉及 个人的重大权利或利益的事项上，应该优先考虑防止法官主观随意性的要求，即 采取法定方式：在不涉及或较少涉及这种重要权利的事项上，则可以采取更灵活 更有弹性的自由裁量方式，以利于发现真实。”因此，如何能够更好地综合运用两 种方式，去其糟粕，留其精华，是目前两大法系理论界与司法界共同探索的方向。