（国际法学专业论文）跨国公司在华商业贿赂的规制.pdf

摘要 最近几年，跨国公司在华商业贿赂案件频频爆发，引发了人们的关注和深思。 跨国公司在华实施商业贿赂行为既有深刻的经济根源，也因为中国法治环境的不 完善和跨国公司自身的原因，损害了中国经济的方法面面，以及跨国公司在华的 自身利益及跨国公司母国的市场竞争秩序。规制跨国公司在华的商业贿赂行为刻 不容缓，应从内部措施和外部措施着手。就外部措施而言，中国需要完善治理商 业贿赂的法律机制，包括完善立法、执法以及借鉴外国经验建立治理商业贿赂的 监督机制和国际协作机制。此外中国还需要建立社会信用体制和深化各方面改 革，以创造杜绝商业贿赂发生的外部环境。就内部措施而言，跨国公司推行的合 规项目值得研究。合规项目旨在从内部控制商业贿赂发生的风险，对于跨国公司 的商业贿赂行为是一种白发的有效的规制措施。 关键词：跨国公司，商业贿赂，合规项目 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s b r i b e r yc o n d u c t e db ym u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o ni nc h i n ai so f g r e a tc o n c e r na n dw o r t hc o n s i d e r a t i o n t h ee c o n o m i cr e a s o n s t h ed e f i c i e n t c h i n e s el a w sa sw e l la st h em u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n so w nr e a s o n sg i v er i s et o s u c hb r i b e r y i ti so fg r e a tu r g e n c yt o g o v e r n t h eb r i b e r yc o n d u c t e db y m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o ni nc h i n ab e c a u s ei tj e o p a r d i z e sc h i n a se c o n o m ya n d m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n so w ni n t e r e s t si nc h i n aa sw e l la st h em a r k e to r d e r o fm u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sm o t h e rc o u n t r y t h eg o v e r n i n gm e a s u r e ss h a l lb e c o n s i d e r e di n t e r n a l l ya n de x t e r n a l l y a se x t e r n a lg o v e r n i n gm e a s u r e ，c h i n as h a h i m p r o v ei t sl a ws y s t e mr e g a r d i n ga n t i - c o m m e r c i a lb r i b e r y , i n c l u d i n gi m p r o v e s i t sl e g i s l a t i o na n dl a we n f o r c e m e n t c h i n as h a f te s t a b l i s hs u p e r v i s o r ys y s t e mo f a n t i c o m m e r c i a lb r i b e r yb yr e f e r e n c et oo v e r s e a se x p e r i e n c ea n de n h a n c e i n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o n a si n t e r n a l m e a s u r e ，c o m p f i a n c ep r o g r a m i m p l e m e n t e db ym u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n i sw o r t hs t u d y i n g c o m p l i a n c e p r o g r a mi sa i m e da tc o n t r o l l i n gc o m m e r c i a lr i s k si n t e r n a l l ya n dp r e v e n t i n g m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o nf r o mc o m m e r c i a lb r i b e r y k e y w o r d s ：m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ，c o m m e r c i a lb r i b e r y ，c o m p l i a n c e p r o g r a m 第1 章引言 1 1 论文的研究背景、目的及意义 1 1 1 论文的研究背景 近年来，我国经济迅猛发展，巨大的市场空间和发展潜力吸引着发达国家的 跨国公司到中国进行投资。国务院2 0 1 0 年公布的数据表明，在全球跨国直接投 资下降近4 0 的情况下，2 0 0 9 年中国吸收外资仍保持在9 0 0 亿美元的高位，与 2 0 0 8 年相比仅下降2 6 ，位居全球第二。根据中国工商报2 0 1 0 年4 月1 6 日 的报道，截止2 0 1 0 年3 月，外商对华投资设立企业累计近6 9 万家，中国实际使 用外资超过1 亿美元，连续1 7 年位列发展中国家首位。 大量跨国公司落户中国，给中国带来了先进的管理理念、充裕的资金和过硬 的技术，创造了就业机会，促进了中国经济的发展。但是近年来一些跨国公司爆 出的商业贿赂丑闻却越来越引发人们的关注。2 0 0 4 年贿赂千名高官的“朗讯门” 事件、被处以百万罚款的医疗行业的“德普行贿案 、造成中国铁矿石业震动的 “力拓行贿案”、再到近期发生的“戴姆勒行贿案”，一时间洋贿赂成为媒体报 道的头条，也将原本拥有良好信誉，被视为业界典范的跨国公司推到了风口浪尖 上，其中不乏享誉全球的百年老店。跨国公司近年来频频登上中国商业贿赂的榜 单，据中国青年报报道，国内民间经济分析机构安邦集团的一份研究报告指 出，跨国企业在华行贿事件一直呈上升趋势，中国在近l o 年内至少调查了5 0 万 件贿赂案件，其中6 4 与国际贸易和外商有关。1 跨国公司在华商业贿赂的危害是巨大的，最直接的危害是破坏了中国的市场 秩序和商业环境，阻碍了经济的发展。此外，跨国公司在华实施商业贿赂也给跨 国公司的母国造成了一定的影响。跨国公司自身也会因为商业贿赂行为的查处遭 受经济及名誉的损失。因此跨国公司在华的商业贿赂行为亟待规制。 跨国公司在华的商业贿赂是跨国商业贿赂的一部分。治理跨国商业贿赂已经 成为一个全球性话题。许多法制先进的国家都制定了专门治理跨国商业贿赂行为 的法律，约束惩治自己国家的跨国公司在海外的商业贿赂问题。最具代表性的是 美国反海外腐败法，该法规定美国公司贿赂外国公职人员以获得回报或保留 1 张锐，商业贿赂：谁让跨国公司疯狂，h t t p ：z q b e y 0 1 c o r n c o n t e n t 2 0 0 9 0 8 0 3 c o n t e n t _ 2 7 8 5 2 6 6 h t m ，2 0 1 1 年 2 月1 5 日访问。 某些业务的行为是违法行为，违法的公司和其他商事主体可能会被处以最高2 0 0 万美元的罚金；违法的自然人则会被处以最高1 0 万美元的罚金和5 年以下监禁。 在国际层面上，包括联合国在内的国际组织也纷纷促使成员国签署国际条约来约 束成员国的跨国公司在海外的商业贿赂行为。最具代表性的是联合国反腐败公 约，该公约要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将直接或间接向外国公职 人员或国际公共组织官员许诺、提议给予或给予不正当好处，以便在国际商务中 获得好处，以及将外国公职人员或国际公共组织官员索取或收受不正当好处以作 为在公务活动中作为或不作为为条件的行为规定为犯罪行为。这些国家的法律及 国际条约文件对于跨国公司在中国实施商业贿赂起到一定的制约作用。 但是，跨国公司在华实施商业贿赂的行为地是在中国，跨国公司的母国及有 关国际条约的约束往往鞭长莫及。我国学者专家们已经认识到我国“无好法可依 的现状为跨国公司在华频频实施商业贿赂提供了空问。中国反商业贿赂的规定散 落在各个单行法中，主要有刑法及其修乖案、反不正当竞争法、公司法、 保险法、招标投标法、政府采购法、城市房地产管理法、关于禁止商 业贿赂行为的暂行规定等，但至今没有一部专门治理商业贿的法律，更不用说 专门整治跨国公司商业贿赂的法律了。因此完善反商业贿赂的法律法规对规制跨 国公司在华商业贿赂而言非常重要。而当跨国公司在华商业贿赂频频被揭发，社 会舆论质疑本应作为合法经营典范的跨国公司的诚信与责任时，“东窗事发”所 带来的经济利益的损失，通常是巨额的罚款，以及名誉的蒙羞，让跨国公司开始 重新审视自己的内部风险控制手段，于是以反商业贿赂为核心的合规项目开始越 来越频繁地出现在跨国公司的经营管理当中，成为跨国公司风险管理的工具和预 防商业贿赂的一道保险闸。 1 1 2 论文的目的和意义 本文以探讨跨国公司在华商业贿赂的规制问题为目的，首先简要分析跨国公 司在华进行商业贿赂的原因以及危害，以说明对跨国公司在华的商业贿赂行为进 行规制的必要性。至于跨国公司在华商业贿赂的规制措施，笔者将从外部措施和 内部措施两个方面进行阐述。外部措施方面，重点在于完善现有的反商业贿赂的 法律体制，杜绝可能发生商业贿赂的灰色地带，此外还需要建立社会信用体制及 深化各方面改革，创造良好的社会环境。内部措施则是跨国公司推行的、作为防 范商业贿赂行为的内部控制工具一合规项目。 2 由于跨国商业贿赂是全球性的新话题，对于跨国公司在华商业贿赂的规制也 仍处于专家学者的讨论阶段。本文的写作在参考现已公开的论文著作的基础上， 结合笔者实际接触跨国公司合规项目的经验，提出了将合规项目这一跨国公司的 内部风险控制工具作为规制跨国公司在华商业贿赂的措施之一，并根据经验总结 了跨国公司合规项目的内容，使读者对跨国公司的合规项目这一发展不久的新事 物有初步的了解。 1 2 文献综述 近几年的跨国公司在华商业贿赂案件吸引了我国不少学者的注意，但由于跨 国商业贿赂尚属较新的研究领域，研究著述相对较少。大部分的研究都集中在从 反不j 下当竞争的角度出发分析跨国公司在华商业贿赂的危害。由于跨国公司在华 商业贿赂问题不仅涉及国内法，还涉及到跨国公司母国法律及国际条约文件，从 国际法角度了解各国及国际组织关于治理跨国商业贿赂的法律文件也非常必要。 从反不正当竞争的角度进行研究的著述主要有申恩威的反商业贿赂理论分 析与研究对策，2 该著作在全面揭示商业贿赂的定义、内涵、本质、特征及影 响等基本理论问题的基础上，探讨了商业贿赂的产生条件及环境因素，重点分析 了我国商业贿赂高发的领域，并从社会、经济、文化等角度提出了构建我国治理 商业贿赂的机制。石晨的从“德普案 看我国反商业贿赂的缺失与完善3 首 先研究分析商业贿赂行为的基本问题，并重点介绍跨国商业贿赂的典型案件“德 普商业贿赂案”，着重探讨中国对商业贿赂行为法律规制的缺失，并提出予以完善 的建议。从国际法角度对跨国商业贿赂问题进行研究的著述中，我国目前第一部 比较系统地分析美国反海外腐败法的著作是卢建平、张旭辉的美国反海外 腐败法解读，4 这本著作在翻译美国反海外腐败法的文本、美国议会关于 制定修改该法的议案、美国司法部、美国证券交易委员会关于该法的解答程序和 相关案例的基础上，重点分析该法中的反腐败条款和会计条款，结合典型案例对 该法的实践进行总结，最后提出了学习借鉴该法的意见和建议。袁杜鹃的论跨 国商业贿赂的法律规制5 从国际刑法角度对美国反海外腐败法和联合国 2 申恩威，反商业贿赂理论分析与对策研究，社会科学文献f i j 版社2 0 0 9 年版。 3 石晨，从“德普案”看我国反商业贿赂的缺失与完善，理论界，2 0 0 7 年第l 期。 4 卢建平、张旭辉，美国反海外腐败法解读，中国方正 版社2 0 0 7 年版。 5 袁杜鹃，论跨国商业贿赂的法律规制，法律出版社2 0 0 7 年版。 3 反腐败公约关于跨国商业贿赂犯罪的规定及国际合作进行了对比研究，分析了 跨国商业贿赂的法律问题以及对中国的影响和启示，并提出了我国规制跨国商业 贿赂的对策。专门从跨国公司海外商业贿赂角度进行论述的论文主要有程宝库、 李晓锋的关于我国制定( 反海外商业贿赂法的思考) 6 ，该论文以美国反 海外腐败法为蓝本，论述了我国制定反海外商业贿赂法的必要性，提出了 反海外商业贿赂法的架构和内容。对于跨国公司合规项目的研究，现有公开 可得的著述很少，主要有王志乐、蒋姬主编的合规一企业的首要责任。7 该著 作在对一批跨国公司的合规项目进行研究的基础上，探讨跨国公司强化合规对反 商业贿赂的意义，以及中国企业应如何借鉴跨国公司的合规经营遏制商业贿赂。 第2 章跨国公司在华商业贿赂概述 2 1 跨国商业贿赂的含义 2 1 1 跨国公司的含义和经营特点 跨国公司( m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ) ，又被称为超国家公司( s u p e r - n a t i o n a l e n t e r p r i s e ) 、国际公司( i n t e r n a t i o n a lf i r m ) 、多国公司( m u l t i n a t i o n a le n t e r p r i s e ) 、 和宇宙公司( c o s m o c o r p o r a t i o n ) 等。对于什么是跨国公司，曾经有过不同的定 义和解释。联合国经济及社会理事会在2 0 世纪7 0 年代初全面地考察了跨国公司 的各种准则和定义后，于1 9 7 4 年做出决议，统一采用跨国公司这一名称。8 跨国公司指由两个或两个以上国家的经济实体所组成的，从事生产、销售和 其他经营活动的国际性大型企业。目前，跨国公司大多是发达资本主义国家的垄 断企业，这些垄断企业以本国为基地，通过对外直接投资，在世界各地设立分支 机构，从事国际化生产和经营活动。跨国公司一般具有如下几个要素：跨国公司 是指一个工商企业，不论其采取何种法律形式经营，也不论其在哪一经济部门经 营，组成这个企业的实体在两个或两个以上的国家内经营业务；跨国公司有一个 中央决策体系，因而具有共同的政策以反映公司的全球战略目标；跨国公司的各 6 程宝库、李晓锋，关于我国制定反海外商业贿赂法的思考，南开大学( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 年第5 期。 7 王志乐、蒋妲，合规一企业的首要责任，中国经济出版社2 0 1 0 年版。 8 跨国公司，h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 9 7 4 0 h t m ，2 0 11 年1 月2 2 日访问。 4 个实体分享资源、共享信息以及分担责任。9 跨国公司在国内外拥有较多分支机构、从事全球性生产经营活动，它的经营 特点主要体现在：跨国公司以国际市场为导向制定战略目标，目的是实现全球利 润最大化；在全球化战略目标下，跨国公司在世界范围内的各个领域全面进行资 本、商品、人才、技术、管理和信息等交易活动；跨国公司通过控股的方式对海 外的分支机构实行控制，海外分支机构参与跨国公司全球交易活动的一部分，其 行为必须符合跨国公司总体战略目标并处于母公司的控制之下。1 0 所以，跨国公 司对其分支机构必然实行高度集中的统一管理，具有经营一体化的特点。 2 1 2 跨国商业贿赂的含义及构成要件 我国现有的法律法规并没有对商业贿赂下一个精准的定义。通过参考国内外 规范商业贿赂的法律法规，有学者将商业贿赂定义为：经营者为了获得交易机会 或有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相 关的人，利用其所处的有利地位，不j 下当地收受经营者好处的行为。跨国商业 贿赂和商业贿赂相比，特点在于其跨国性。跨国商业贿赂是跨国经济活动中的经 营者在跨国经济活动中为了获得交易机会或者有利的交易条件而不正当地给予 相关单位或者个人好处，或者与商业活动密切相关的人，利用其所处的有利地位， 不正当地接受跨国经营者好处的行为。 跨国商业贿赂的主体是跨国经济活动中的经营者，通常指跨国公司。当今跨 国公司是经济全球化的推动者，也是跨国投资的主要载体。全球约有6 5 万家跨 国公司，占据着全球跨国直接投资的8 0 以上、全球贸易总量的6 0 以上、全球 技术交易总量的8 0 和全球高新技术的9 5 以上。汜 跨国商业贿赂的客观方面表现为跨国公司为了获取利益而在商事活动中实 施贿赂行为。跨国商业贿赂应包括两种行为，一是给予贿赂的行为，即跨国公司 为了在商事交易中获得便利条件而不正当给予对方好处的行为；一是接受贿赂的 行为，即跨国公司利用自己的优势地位接受好处而为对方谋取利益的行为。“对 9 跨国公司，h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 9 7 4 0 h t m ，2 0 11 年1 月2 2 日访问。 1 0 跨国公司，h t t p ：b a i k e b a i d u t o m v i e w 9 7 4 0 h t m ，2 0 1 1 年1 月2 2u 访问。 1 1 赵秉志，商业贿赂犯罪研究，中国法学会刑法研究会2 0 0 6 年年会论文综述( 之- - ) ，第9 页。 1 2 林左鸣，跨国公司创造丫全球6 0 以j ：的贸易额， h t - t p ：m o n e y 1 6 3 c o m l o 1 1 0 7 1 1 6 k s q l m c t 0 0 2 5 k 6 r h t m l ，2 0 1 1 年2 月1 5 日访问。 5 方”指在商事行为中与跨国公司发生关联的一切自然人、法人和其他组织。关于 贿赂行为中的“好处”，国际经济合作与发展组织的国际商务交易活动反对 行贿外国公职人员公约将其规定为金钱或不正当利益。就打击跨国商业贿赂的 目的而言，“好处”应理解为财物以及其他一切具有金钱利益的好处。其表现形 式存在多样性。有的表现为货币现金，包括各种币种的现金；有的表现为各种名 义的促销费、赞助费、宣传费、红包礼金；有的表现为各种有价证券如债券、股 票；还有的表现为各种有价证卡如折扣券、打折卡、银行卡、会员卡等。此外还 有现金或实物形式的回扣、娱乐、旅游考察、研讨会等形式，以及不如实入账的 佣金等。由于跨国公司商事行为的跨地域性，往往在多个国家拥有分支机构，其 商业贿赂行为往往是多国配合实施，比如利用一国的账户款项在另一国实施商业 贿赂行为。这使得查处跨国商业贿赂的难度加大，也使得某一跨国公司在一国被 揭露的商业贿赂行为往往会牵涉出在另一国违法行为。 跨国商业贿赂行为的主观方面而言，一般应为故意。商业贿赂是跨国公司带 有一定目的性的行为，其行为指向的相对方是特定的。 跨国商业贿赂的客体则是侵犯了正常的市场竞争秩序。值得注意的是，由于 跨国公司跨国经营以及经营一体性的特点，跨国商业贿赂不仅损害了东道困即跨 国公司分支机构所在国的市场竞争秩序，还会损害母国即跨国公司总部或控制机 构所在国的市场竞争秩序。 2 2 跨国公司在华商业贿赂频发的原因 最近几年，大量跨国公司在华商业贿赂案件频频涌现，这些涉案的跨国公司， 绝大部分是世界5 0 0 强企业，本应该是实力雄厚、技术先进、管理规范、口碑良 好、守法经营的典范，为何会在中国大肆违法，实施商业贿赂呢? 究其原因，可 以归结为以下几个方面。 2 2 1 经济根源 商业贿赂产生于特定的历史时期，是市场经济发展到一定阶段，伴随着激烈 的市场竞争而产生的一种不正当竞争行为。在计划经济时代，切都按配额供应， 商品和服务存在“供不应求 的现象，“卖方市场”使得商事主体之间几乎不存 在竞争的必要性。而市场经济时代，产品和服务出现“供过于求 的情况，“卖 方市场 转变为“买方市场 ，商事主体开始需要通过竞争来获取利润，而且市 场经济发展越到成熟阶段，竞争越激烈，促使商事主体开始运用非正常竞争手段 如贿赂手段来获取竞争优势。 6 经济的全球化发展使得商业行为早已冲破了一国地域的限制，商事主体更多 地参与到跨国交易当中，成为跨国经营者，需要面对的竞争也不再局限于某一地 域。英国经济学家杂志对全球5 0 0 名商业领袖进行访谈，并对2 0 多名国际 商业领袖进行深入采访后撰写的首席执行官简报中指出，“超过6 2 的管理 人员认为，与日俱增的竞争压力是企业未来首先要面对的问题 。乃面临着更为 严酷的全球化竞争局面，商事主体开始在提高产品服务的质量、优化结构之外寻 找竞争优势，商业贿赂成为短期内获得竞争优势的手段之一。 中国作为当今世界上经济发展最快的国家之一，巨大的市场前景和巨额商业 利润吸引着跨国公司在华落地生根。中国自2 0 世纪8 0 年代实施改革开放的方针 政策以来，中国打开市场大力引进外资，跨国公司开始进入中国，通过销售产品 转让技术，把先进的设备和管理理念等软硬件带入了中国。自2 0 0 1 年中国加入 世界贸易组织后，根据入世承诺，进一步加大了对外开放的力度。根据有关数据 显示，中国已经连续1 8 年位列发展中国家吸收国际资本第一位。面对中国巨大 的市场和利润空间，再加上全球化的竞争局面，很多跨国公司难以在中国式的商 业形态下独善其身，因此，商业贿赂自然成为跨国公司打开中国市场商业大门的 法宝。 2 2 2 中国的法治环境不完善 一、中国治理商业贿赂法律法规的不完善 中国尚不是一个法治国家，与大多数西方国家在业已形成的发达的商业文明 下，商业活动依靠完善的法律体制来保障企业间的公平竞争相比，中国封建社会 长期推行的重农抑商政策以及士农工商的文化传统，使得商人的地位低下，商事 法律发展不成熟，商事活动更依赖于人情而非法律。 中国迄今为止没有一部统一的反商业贿赂法，规范商业贿赂的法律条文散落 在刑法及其修正案、反不正当竞争法、公司法、保险法、招标投标 法、政府采购法、城市房地产管理法、关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 等各个单行法中。这些单行法大多只是对特定领域的商业行为进行规制，彼此之 间缺乏有效的衔接，导致有的商业贿赂行为没有法律的规范，成为灰色地带。例 如，主要规范不正当竞争的反不正当经营法和关于禁止商业贿赂行为的暂 1 3 丁寰翔、穆伯祥、陈兵，商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择，哈尔滨工程大学出版社2 0 0 7 年版， 第3 5 页。 7 行规定中都将贿赂对象限定在与经营者相对的“对方单位和个人 ，却没有将 实践当中广泛存在的具有影响力的第三人收受商业贿赂的行为进行规范( 笔者 注：“西门子商业贿赂案”就是采用使用商业顾问作为交易的第三方实施贿赂的 模式) ，这使得跨国公司在华实施商业贿赂有了捷径可走，助长了跨国商业贿赂 在我国的泛滥。而有的商业贿赂行为虽然法律有明文规定却无法有效予以实施， 从而无法起到有效地保障公平竞争的作用。比如，我国刑法明确规定了受贿 罪及公司企业等人员的受贿罪，并且在2 0 0 6 年的刑法修正案( 六) 中规定： 受贿数额较大的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的处1 0 年以上有期 徒刑，可以并处没收财产。可以说中国的刑事法律对商业贿赂行为有着非常严厉 的处罚规定。但是纵观“朗讯贿赂案 、“西门子贿赂案 等这些由外国司法机构 调查揭露的随之延伸到中国境内的跨国商业贿赂行为，虽然受贿方涉及中国人员 甚至中国政府官员，但是这些案件在中国境内的调查往往无疾而终，更不用说对 案件涉及的中方当事人进行处罚( 笔者注：因“卷入i b m 在华贿赂案 的中国建 设银行原董事长张恩照因受贿罪于2 0 0 6 年1 1 月被北京市第一中级人民法院判处 有期徒刑1 5 年，以及“力拓贿赂案 中，上海市第一中级人民法院于2 0 1 0 年3 月2 9 日作出一审判决，以非国家工作人员受贿罪判处力拓公司上海办事处的胡 士泰等人有期徒刑1 4 至1 7 年不等，是为数不多的涉及跨国公司商业贿赂而被判 刑的中方人员。) 。因此，中国打击商业贿赂法律法规的不完善导致了跨国公司在 华的商业贿赂行为大有生存空间。 二、行政体制的不完善 中国政府对于市场经济的调控尚未完全放开，行政干预经济在很多层面仍然 存在。举例来说，一个外资项目在中国落地生根，一般而言有三大主要关卡：一 是取得发展和改革委员会的立项批复( 视投资额及所属行业决定向哪一级别的发 展和改革委员会申请) ，二是取得商务部门的批准( 视投资额及所属行业决定向 哪一级别的商务部门申请) ，三是取得工商行政管理部门的营业执照( 视投资额 及所属行业决定向哪一级别的工商行政管理部门申请) ，此外还有与项目有关的 其他政府部门，如与土地使用权出让有关的国土资源部门、与环境评估有关的环 境保护部门等的批准。而中国政府部门目前往往还不能做到完全按照程序审批， 在这种情况下，“关系比法律更能决定审批的进程和结果。 对于意图打开中国市场的跨国公司而言，困扰他们的是中国社会复杂的人情 关系网。很多对中国投资环境的介绍中都提到过关系网的重要性。跨国公司在进 入中国市场之初，曾经为这些与西方商业文明完全不同的商业文化或商业潜规贝i j 付出过高昂的代价。而中国目前是世界上经济发展最快的国家之一，广阔的市场 前景令跨国公司迫切希望在中国站稳脚跟，寻求更大的发展。在这种情况下，公 共资源的稀缺、行政权力的集中导致了非市场化的竞争加剧，跨国公司在华商业 贿赂频发。跨国公司在华的商业贿赂集中在医药领域、房地产领域、政府采购领 域等，这些领域恰恰都是行政权力干预较多的垄断行业。 因此，从客观角度而言，在中国尚不完善的法治环境下，无法可依或者有法 不依的情况，以及行政权力过度干预市场经济的现状，是跨国公司在华实施商业 贿赂的外部原因。 2 2 3 跨国公司逐利的动力以及侥幸心理 任何商事主体都是以盈利为最终目的，总是千方百计在现有的环境体制下追 求利润的最大化。在其母国，由于商业文明发达，法律完善，通过商业贿赂获利 的成本太高、操作难度性较大，跨国公司倾向于选择遵纪守法，通过公平的市场 竞争达到利润最大化的目的。而在法律尚不完善、对商业贿赂行为缺乏有效规制 的中国，商业贿赂等不正当竞争行为更容易带来资源和优势，往往成为跨国公司 逐利的手段。根据国际反贿赂腐败的民间组织透明国际1 4 近几年的清廉指数排行 榜和行贿指数排行榜，发达国家在清廉指数排行榜上名列前茅，然而行贿指数排 行榜显示，这些国家的跨国公司却在海外特别是在发展中国家经营时却大肆行 贿，非洲穷困国家甚至将法国和意大利公司视为行贿最严重者。” 商业贿赂发展至今，其手段已经不局限于以直白的金钱财物形式进行，往往 更具有复杂性及隐蔽性。如“朗讯贿赂案 中，原美国朗讯公司在2 0 0 0 年至2 0 0 3 h 透明国际组织( t r a n s p a r e n c yi n t e r n a t i o n a l ) 是当今规模最大的非政府、非盈利、国际性的反贿赂腐败的民 问组织，成立于1 9 9 3 年，由世界银行前董事彼得艾根( p e t e re i g e n ) 一手创办，总部位于德国柏林。透明 国际自成立伊始就以推动全球反贿赂腐败运动为己任，至今已经成为对贿赂腐败问题研究得最权威最全面和 最准确的国际性非政府组织。透明国际成它的目的就足通过动员全球联合起朱促进和加强国际和国家诚信体 制的建设，以此达到治理图内和跨国贿赂的目的。透明国际衡量一国腐败程度有两个标准，即清廉指数 ( c o r r u p t i o np e r c e p t i o ni n d e x ) 和行贿指数( b r i b e r yi n d e x ) ，两个指数都采取十分制。清廉指数自1 9 9 5 年开 始每年公布，是衡量一个国家是否易于被贿赂的程度，一个国家得分越高表明其社会腐败程度越低。行贿指 数足衡量的是一个国家是否易于行贿，得分越岛表明该国更易于对外行贿。 b 袁杜鹃，论跨国商业贿赂的法律规制，法律 i i 版社2 0 0 7 年版，第1 7 8 页。 9 年间，分批次邀请共计约1 0 0 0 名中国官员以赴美考察的名义在美国等地旅游， 朗讯为此等考察支付了超过1 0 0 0 万美元。与考察旅游的贿赂方式类似的还有假 借促销费、宣传费、咨询费、科研费、劳务费等名义给予不j 下当好处。贿赂手段 的隐蔽性使得商业贿赂被发现及查处的几率下降，再加上中国商业贿赂的法律体 制尚不完善，现有的惩治商业贿赂的法律法规执行力度不够，即使母国有着严厉 的惩治跨国商业贿赂的法律，但并不是所有跨国公司在中国实施的商业贿赂行为 都会被发现。因而跨国公司在进入及拓展中国市场时，往往会抱着侥幸的心理， 打着商业潜规则的借口随大流在中国实施商业贿赂。1 6 因此，从跨国公司的主观角度而言，跨国公司资本逐利的本性以及抱着对母 国打击跨国商业贿赂法律鞭长莫及的侥幸心理，是促成跨国公司在华实施商业贿 赂的另一原因。 2 3 跨国公司在华商业贿赂的危害 毋庸置疑，跨国公司在华实施的商业贿赂行为最直接损害的是中国的利益， 危害着我国经济社会的方方面面。由于跨国公司全球经营一体性的特点，再加上 经济全球化使得各国的联系日益密切，跨国公司在华实施的商业贿赂行为还会影 响到母国的市场竞争秩序，并危机跨国公司自身的利益。 首先，跨国公司在华实施商业贿赂破坏了中国正常的市场竞争秩序，压制了 中国民族企业的发展。 跨国公司具有的自身资源优势，无论是对中国政府机构还是对其他经营者而 言，进行商业贿赂都具有极大的便利性。从政府机构方面看，跨国公司大多属于 世界5 0 0 强企业，对于政府的招商引资而言具有极大的吸引力，政府官员更乐于 “接触”跨国公司，这就使得跨国公司在华商业贿赂大多涉及中国政府官员，具 有官商勾结的特点。而跨国公司遍布多国的经营模式，对其他想要打开海外市场 的企业而言也具有极强的诱惑力。在这种情况下，跨国公司为了打开或者拓展中 国市场实施商业贿赂往往更能与贿赂接受方一拍即合，跨国公司进行商业贿赂的 成功率及被宽容度会更高。商业贿赂所带来的资源优势是正常的竞争行为不可比 拟的，跨国公司在中国的经营将不再以商品或服务的质量取胜，效率不再是竞争 的法宝，跨国公司不再是先进的经营管理的典范，而成为中国正常的商业秩序的 践踏者或帮凶。后果是导致市场机制调节功能失灵，守法经营的企业被淘汰出去， 坫袁杜鹃，论跨国商业贿赂的法律规制，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 8 6 页。 l o 优势产品在不正当竞争中败下阵来，公平的市场交易秩序遭到破坏。1 7 中国商业 秩序恶化，最终会危害中国整体经济的健康持续发展。国际经验表明，一些拉美 国家曾创造了经济奇迹，但因其经济秩序混乱，经济领域的腐败贿赂盛行，导致 人均g d p 在3 0 0 0 美元左右时，经济增长停滞，出口、投资和消费都受到了抑制， 严重妨碍了经济的持续健康发展。 跨国公司拥有丰富的资源与雄厚的经济实力，在中国的发展往往不看重一时 的盈利，而更看重从长远角度占据市场优势地位。作为跨国公司在中国市场上的 竞争对手，中国的民营企业成长一般只有几年或者十几年的时间，与动辄具有百 年历史的跨国公司相比，无论是资源积累还是经济实力，都不占据优势。再加上 中国的投资环境一向有利于跨国公司，外商投资在很长一段时间里享有财政税收 等优惠政策，享受“超国民待遇”。在这种形势下，跨国公司通过商业贿赂在我 国获得更多的便利和优惠，无异于如虎添翼，能获取的市场资源更加集中，导致 市场的高度垄断，对民营企业的发展形成严厉的制压，这对于中国民营企业的发 展而言，则犹如雪上加霜。 其次，跨国公司在华的商业贿赂还会损害母国的市场竞争秩序。 就同一母国的跨国公司而言，实施跨国商业贿赂的跨国公司将会比不实施跨 国商业贿赂的跨国公司获利更高，这本来就是对母国强调公平竞争的商业文明和 市场秩序的一种破坏。跨国公司在中国进行商业行贿，通过不正当手段获取高额 利益，出于逐利心理，跨国公司可能会调整公司的全球战略，加大对中国投资的 力度，将资本转移出母国，造成母国国内资本的空心化。也就是说，跨国公司在 华商业贿赂有可能直接冲击到母国国内的市场竞争秩序。 最后，跨国公司在华的商业贿赂还会损害跨国公司自身的利益。 由于商业贿赂是一种不正当的市场竞争行为，对于商业贿赂的支出，跨国公 司需要花费更多的人力物力等费用建立各种离岸账户等进行掩盖，而这种掩盖又 将加大商业贿赂被揭露的风险，这就形成了恶性循环。一旦跨国公司在华商业贿 赂被查处，跨国公司将为此付出沉重的代价，代价最直接的表现为支付巨额罚款。 以下是根据新闻报道总结涉及跨国公司在华商业贿赂的案件。这些案件大部分是 由美国司法部或美国证券交易委员会根据美国反海外腐败法查处的，巨额罚 款也是向这两大部门支付的。 1 7 申恩威，反商业贿赂理论分析与对策研究，社会科学文献 j 版社2 0 0 9 年版，第2 1 9 页。 表2 1涉及跨国公司在华商业贿赂的案例精选1 8 公司总部结案时间案件概述罚款金额 名称所在地 德普美国2 0 0 5 年5德普在华的分支机构在1 9 9 1 年至4 8 0 万美 月2 0 日2 0 0 2 年间向中国国有医院医生行贿兀 以换取合同。 朗讯美国2 0 0 7 年1 2朗讯在2 0 0 0 年至2 0 0 3 年安排近千人2 5 0 万美 月2 1 日次的中国政府官员、电信运营商高管兀 访问美国。 西门子德国2 0 0 8 年1 2在其全球众多的行贿行为中，西门子1 4 亿美元 月1 5 日在华分支机构通过商业咨询公司贿 赂中国政府官员以换取项目合同。 u t美国2 0 0 9 年1 2u t 斯达康在2 0 0 2 年至2 0 0 7 年之间3 0 0 万美 斯达康 月3 1 日支付了将近7 0 0 万美元让客户和中兀 国电信公司的员工以海外培训的名 义进行了2 2 5 次海外旅游，把1 0 个 美国的工作岗位提供给政府雇员或 者他们的中国或泰国的亲戚。 戴姆勒德国2 0 1 0 年4在1 9 9 8 年至2 0 0 8 年期间，戴姆勒公9 1 4 0 万美 月1 日司通过现金、奢侈跑车等价值数千万兀 美元的物品，向包括中国在内的2 2 个国家的政府官员行贿以获取合同。 中石化牵涉其中。 1 8 王志乐，合规一回归企业责任的底线，王志乐、蒋妲主编：合规一企业的首要责任，中国经济出版社2 0 1 0 年版，第6 页。 1 2 除了支付巨额罚款外，跨国公司还要额外支出费用应付来自商业贿赂调查机 构的诉讼。比如百年老店西门子公司随着2 0 0 7 年美国司法部对其展开的包括在 中国的跨国商业贿赂行为的调查而遭遇了史无前例的危机，为了应付指控，西门 子公司又额外支出了8 5 7 亿欧元的咨询费用。 跨国商业贿赂的丑闻被揭发还会导致跨国公司名誉的损失，遭遇诚信危机， 使得跨国公司失去业务机会。贿赂的丑闻会让投资人失去信心，影响跨国公司的 进一步发展。朗讯公司的贿赂丑闻是导致朗讯公司2 0 0 6 年与阿尔卡特合并的原 因之一，建立十几年的原朗讯公司不复存在。 第3 章跨国公司在华商业贿赂的规制 跨国公司在华商业贿赂成风，危害巨大，对其的规制已经迫在眉睫。 如上文所述，虽然跨国公司的母国对跨国公司的海外商业贿赂行为有着严厉 的法律监管措施，但是往往鞭长莫及。中国反商业贿赂法律法规的不完善是造成 跨国公司在华大肆进行商业贿赂的重要原因，法律漏洞和灰色区域的存在使得在 母国遵纪守法的跨国公司在我国有了贿赂的漏洞可钻。跨国公司在中国的商业贿 赂行为最直接损害的是中国的市场经济秩序，这就迫使中国必须采取措施来规制 跨国公司在华的商业贿赂行为。目前，制定专门规范跨国公司在我国实施商业贿 赂行为的法律尚不现实。治理跨国公司在华商业贿赂所依赖的还是中国反商业贿 赂的法律法规。因此，我国需要完善治理反商业贿赂的法律法规才能杜绝跨国公 司在华实施商业贿赂行为，这是规制跨国公司在华商业贿赂的重要外部措施。 另一方面，由于跨国公司在华的商业贿赂行为一旦被查处，会令跨国公司遭 受巨额的经济损失以及短期内难以恢复的名誉损失，这给跨国公司敲响了警钟。 跨国公司意识到需要加强内部控制来防范商业贿赂的风险。合规项目作为跨国公 司的风险控制工具可以起到从内部防范商业贿赂行为的作用，是规制跨国公司在 华商业贿赂的内部措施。 3 1 规制跨国公司在华商业贿赂的外部措施 3 1 1 规制跨国公司在华商业贿赂的法律对策 一、我国适用于跨国公司在华商业贿赂行为的主要法律法规 在我图治理商业贿赂的法律法规中，适用于跨国公司在华商业贿赂行为的法 律法规主要有以下几部。 ( 一) 刑法及其修j 下案 现行刑法及其修j 下案对于构成刑事犯罪的商业贿赂行为主要规定了公司、 企业人员受贿罪，即公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索 取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，公司、企业 或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收 受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；数 额巨大的，处5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。对公司、企业人员行贿罪， 即为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较 大的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3 年以上1 0 年以下有期 徒刑，并处罚金。跨国公司在华实施商业贿赂在构成犯罪的情况下，应受这些条 款的规范。而刑法及其修正案规定的受贿罪、单位受贿罪等，则适用于涉及 跨国公司在华商业贿赂行为的国家工作人员及国有单位的犯罪行为。 ( 二) 反不正当竞争法及关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 反不正当竞争法是最早在立法上明确提出商业贿赂问题的法律，规定经 营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予 对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣 的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以 给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、 佣金的经营者必须如实入账。该法虽然涉及了商业贿赂问题，但没有明确使用商 业贿赂作为法律术语。 第一次使用商业贿赂作为法律术语的法律是以反不正当竞争法为基础制 定的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，该法明确了商业贿赂是经营者为销 售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，还进一 步明确了在反不正当竞争法及该法下的“财物是指现金和实物，包括经营 者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询 费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物， 以及“其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他 利益的手段。 对于商业贿赂行为，反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行 规定规定应处以1 万元以上2 0 万元以下罚款，有违法所得的，依法予以没收。 跨国公司在中国从事商事行为，作为经营者当然应当受反不正当竞争法 及关于禁止商业贿赂行为的暂行规定的约束，其在中国的商业贿赂行为也应 1 4 当按照这两部法律予以处理。 ( 三) 其他单行法 除了上述法律外，视跨国公司在华商业贿赂行为涉及的行业领域，还适用招 标投标法、政府采购法、城市房地产管理法等，这些法律都明确规定禁止 商业贿赂行为。 二、我国治理商业贿赂的法律法规存在的问题 如前所述，我国治理商业贿赂的法律法规都属于单行法，缺少一部较高立法 层级的统一的反商业贿赂法，因此各个法律之间不可避免地存在难以衔接的问 题。而各个单行法又不可避免地存在局限。以下就从规范跨国公司在华商业行为 的角度出发，阐述几点局限。 ( 一) 立法上的局限 就刑法中适用于跨国公司在华商业贿赂犯罪行为的公司、企业人员受贿 罪和对公司、企业人员行贿罪而言，只规定了公司、企业人员的贿赂犯罪，却没 有对公司、企业人员介绍贿赂行为的规定。现实案件中，跨国公司在华商业贿赂 行为不仅仅局限于作为行贿方和受贿方，有的跨国公司还作为行贿方和受贿方的 中间人，促成不j 下当的商业交易。这种介绍贿赂的行为的危害性不亚于单纯的行 贿和受贿，而刑事立法缺乏对公司、企业人员介绍贿赂行为的规范，致使大量的 跨国公司在华的商业贿赂犯罪难以追究。 就反不正当竞争法和其他商事立法而言，一是存在立法滞后的问题。反 不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定分别于1 9 9 3 年和1 9 9 6 年颁布，对商业贿赂形式的规定比较简单，只将商业贿赂行为局限在“销售和购 买商品”的活动中。如今商业行为的发展早已超越了单纯的销售和购买商品的行 为，这种对商业贿赂形式的简单规定已不足以规范现实当中各式各样的商业贿赂 行为。二是对商业贿赂行为的行政制裁力度的问题。各国对于未构成商业贿赂犯 罪的商业贿赂行为普遍适用行政制裁进行治理。国外对于商业贿赂的行政制裁非 常严厉，如美国反海外腐败法对违法的公司的处罚就可高达2 0 0 万美元，高 额罚款对商业贿赂行为起到震慑作用。我国对商业贿赂行为的行政罚款数额就过 低，最高不超过2 0 万元，这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言微不足道， 尤其是对于财大气粗的跨国公司而言完全没有威慑力，难以达到处罚效果。此外， 我国对商业贿赂的行政制裁的种类过于单一，除了药品管理法外，其他法律 均未将取消职业或业务资格的处罚列为制裁手段，这也不利于遏制商业贿赂行为 1 5 的蔓延，特别是对于意图进入以及拓展中国市场的跨国公司而言，实