（刑法学专业论文）价值层面下亲告罪的制度完善.pdf

内容摘要 内容摘要 亲告罪，指以作为追诉的要件的告诉为必要的犯罪，或者说是刑法明文规定 要被害人告诉法院才处理的犯罪。本文首先介绍了亲告罪的历史沿革和在各国的 发展进程，通过比较分析发现亲告罪虽然是刑法体系中的个小族群，但其有深 厚的理论依据，接着文章重点分析了亲告罪的法理依据，即亲告罪体现的刑法自 由、谦抑、效益价值。价值意义需要通过司法实务来实现，本文阐述了现行亲告 罪制度在运作中存在的缺失，从而引出价值层面下的亲告罪制度有待完善。最后， 本文重点论述了亲告罪救济机制的改进，提出引入修复性司法程序新思路，。方 面弥补现行亲告罪制度存在的不足，另一方面为亲告罪制度创设更加灵活的解决 机制，最终达到实现亲告罪刑法价值的目标。本文共分五章进行论述： 导言，介绍亲告罪的基本含义和我国亲告罪的现状。 第一章，主要阐述亲告罪的产生渊源，发展的历史脉络，以及为何经历了刑、 民分立的立法体系后亲告罪仍然是刑法框架中的重要组成部分。 第二章，主要阐述不同国家，不同法系中亲告罪制度的发展历程，介绍各国 亲告罪范围、立法日标，从而对我国的现行亲告罪制度进行反思，承认优势，提 出不足。 第三章，重点论述刑法视野中亲告罪的价值，分析了亲告罪的三大法理依据： 刑法的自由价值、刑法的谦抑价值和刑法的效益价值。 第四章，揭示现行自诉程序对亲告罪制度发展的束缚和制约，对实现亲告罪 价值目标的缺失，提出需要改善的问题。 第五章，笔者大胆设想，在亲告罪制度中引入修复性司法程序，完善亲告罪 救济机制，开创亲告罪发展的新局面。 小结，总结了价值层面下亲告罪制度完善的思路和发展前景。 关键词：亲告罪；谦抑；修复性司法 a b s t r a ( j r a b s t r a c t t h ec r i m et ob eh a n d l e do n l yu p o nc o m p l a i n ti sac r i m et h a tt a k e sp r o s e c u t o r s s t a t e m e n ta st h er e q u i r e m e n t s ，i no t h e rw o r d s ，t h ei n j u r e dp a r t ya p p e a l st ot h ec o u r tt o d e a lw i t hi ta c c o r d i n gt ot h es t i p u l a t i o ni ne x p l i c i tt e r m so fc o n s t i t u t i o n t h ea r t i c l e f i r s ti n t r o d u c e st h eh i s t o r i c a lr e f o r ma n dt h ed e v e l o p m e n ti nt h ew o r l d c o m p a r a t i v e a n a l y s i s s h o w st h a tt h ec r i m e st ob eh a n d l e do n l yu p o nc o m p l a i n th a st h ep r o f o u n d t h e o r e t i c a lb a s i s ，a l t h o u g hi ti sas m a l lp a r ti nt h ec r i m i n a ll a w t h e ni te m p h a s i z e s t h eg i s to fp r i n c i p l eo fl a w , t h a ti st h ev a l u eo ff r e e d o m ，m o d e s t y ，a n db e n e f i t st h a t t h ec r i m e st ob eh a n d l e do n l yu p o nc o m p l a i n tm a n i f e s t s t h es i g n i f i c a n c eo fv a l u ec a l lb e e m b o d i e dt h r o u g ht h ej u d i c a t u r ec a s e s t h ea r t i c l ee l a b o r a t e dp r e s e n td e f e c t si nt h e o p e r a t i o n ，a n dp o i n t so u tt h el e g i s l a t i o no f t h i sc r i m es h o u l db ei m p r o v e du n d e rt h e v a l u e f i n a l l y ，t h i sa r t i c l ep u tf o r w a r dan e wi d e ao ft h er e h a b i l i t a t e dj u d i c i a l p r o c e s st oi m p r o v et h el e g i s l a t i o no ft h i sc r i m e o no n eh a n d ，i tc a ns o v l et h ed e m e r i t o ft h el e g i s l a t i o no ft h i sc r i m e ，o nt h eo t h e rh a n di to f f e r sam o r ef l e x i b l e s o l u t i o n ，a n df i n a l l ym a k et h ev a l u eo f t h ec r i m i n a ll a wa c h i e v e t h ea r t i c l ei sd i v i d e d i n t of i v ec h a p t e r st oc a i t yo nt h ee l a b o r a t i o n ： t h eb a s i cm e a n i n ga n dt h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ec r i m et ob eh a n d l e do n l yu p o n c o m p l a i n ti se x p l a i n e di ni n t r o d u c t i o n ， i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o ri l l u s t r a t e st h eo r i g i no ft h i sc r i m e ，t h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to fi ta n dt h er e a s o nf o rw h i c hi ti ss t i l lt h ee s s e n t i a lc o m p o n e n to ft h e s t r u c t u r e o f c r i m i n a l l a wa f t e r t h e d i v i s i o n o f t r i m i n a l l a wa n d 血ec i v i l l a w i nc h a p t e rt w o ，t h ea u t h o rs t a t e st h el e 百s l a t i v ed e v e l o p m e n to ft h ec r i m ei n d i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dd i f f e r e n tl a ws y s t e m s ，a n dt h e nm a k e sai n 订o s p e c f i o nu p o n t h ec u r r e n ts i t u a t i o no f t h ec r i m ei nc h i n a , i nc h a p t e rt h r e e ，i tf o c u s e so nt h ev a l u eo ft h ea u t o n o m o u s - c o m p l a i n tc r i m ei n t h ev i e wo fc r i m i n a ll a w ，w h i c ha r es e p a r a t e l yc a l l e dt h ev a l u eo ff r e e d o m ， m o d e s t ya n de f f i c a c yi nt h ec r i m i n a ll a w i nc h a p t e rf o u r , t h es h a c k l e sa n dr e s t r i c t i o n so fc u r r e n tp r i v a t ep r o s e c u t i o n t o w a r d sc r i m er u l e si sl a i do u t ，a n dt h ei s s u e sw h i c hn e e d st ob ei m p r o v e da r e e x p l a i n e d i nc h a p t e rf i v e ，t h ew r i t e rb r i n g st h ej u d i c i a lp r o c e s so fr e h a b i l i t a t i o ni n t ot h e 价值层面下亲告罪的制度完善 s y s t e mo ft h ec r i m et ob eh a n d l e do n l yu p o nc o m p l a i n ti no r d e rt om a k et h er e l i e f m e c h a n i s mp e r f e c t k e yw o r d s ：t h ec r i m e st ob eh a n d l e do n l yu p o nc o m p l a i n t ；m o d e s t y ；r e h a b i l i t a t i o nj u s t i c e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：仇梃弛 洳6 年弘月乡d 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 作者签名：仡辏。靶 导师签名： 降1 日期：沙6 年咋月如日 日期洲年6 凡口日 导言 导言 传统刑法理论从立法上对犯罪进行分类，形成非亲告罪和亲告罪两个相对应 的概念，从而区分不同的犯罪类型。亲告罪，即告诉才处理的犯罪，我国古代也 称告诉乃论的犯罪，它是指法律规定的某些需要由告诉权人提出告诉，司法机关 才能予以处理的犯罪。亲告罪是一个古今中外皆存的犯罪类型，其存在的理由是 亲告罪所侵犯的权利一般较轻，社会危害性不大，而且犯罪行为往往发生在具有 亲属、同学、朋友等密切关系的熟人之间，犯罪后果常常关涉被害人的隐私、名 誉等，所以为尊重被害人的个人意愿，由刑法规定对犯有这些罪的行为人是否需 要追究其刑事责任取决于被害人的追诉。由此可见，亲告罪以实体法律的明文规 定为存在基础，以程序法的推动为实现要素。我国现行刑法根据亲告罪的特征， 结合国情规定了五个亲告罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、 侵占罪。同时，在刑事诉讼法中规定了与亲告罪相配套的自诉程序。 亲告罪在刑法理论体系和社会生活中的重要地位不言而喻，但是不管是理论 研究还是立法，我国对亲告罪的关注都是远远不够的。就立法而言，一方面，我 国刑法的亲告罪范围相对较小，仅规定了侮辱罪、诽滂罪、暴力干涉婚姻自由罪、 虐待罪、侵占罪等五个罪名；另一方面，我国尚无亲告罪程序性的正式的法律条 文。就研究现状而言，关于非亲告罪的研究成果比比皆是，但是关于亲告罪的研 究专著极少，国内学界对亲告罪的研究是相当薄弱的。 价值层面下亲告罪的制度完善 第一章亲告罪的历史沿革 国家，作为统治阶级的重要工具，从诞生之同起，就像一部机器，需要许多 精密零件维持其正常运转，这些零件就是各种政治、经济、社会制度，司法程序 便是其中不可或缺的零件。作为解决社会纠纷，维护统治的刑事司法程序，对犯 罪的追诉大致经历了从私力救济到与公力救济并存，再到今日的国家公诉为主， 自诉为辅的发展历程。亲告罪便是从诉讼程序中演进而来的。从古至今，不管是 刑民不分的古代中华法系，还是盛行西方的英美法系和大陆法系，亲告罪都是刑 事法律的必要组成部分。 第一节我国亲告罪的渊源 一、亲告罪的历史起源 在刑事法律的历史长河中，亲告罪不像非亲告罪那样是由于生活中出现具体 的犯罪行为危害个人乃至国家的安宁而逐渐在立法中创设具体罪名加以制裁，例 如出现了杀人的行为而后立法上产生了杀人罪。亲告罪是告诉才处理的犯罪，告 诉是亲告罪最大的共性。 纵观中国的刑法历史，我们不难发现早在西周时期就出现了亲告的诉讼方 式，那时立法、司法与行政没有分离，私诉是普遍的司法模式，官府大多通过百 姓的亲告进行断案。秦朝时，我国出现公室告与非公室告的区分，唐代是我国封 建社会法律制度最完备的朝代，也是封建法律发展的鼎盛时期，不仅继续保留亲 告的诉讼模式，而且在立法中第一次明确规定了亲告罪。但由于封建社会严格的 等级制度，特权阶级，刑民不分，司法行政合一的体系，加之根深蒂固几千年的 儒家礼法思想的影响，所以对亲告罪加以严格的限定。如亲属关系的限制，主仆 关系的限制，犯罪身份的限制，犯罪已被赦免等多方面的限制。唐律斗讼律 中指出：“子孙告祖父母、父母者绞。诸部曲、奴婢告主，非谋反、叛、逆者， 皆绞。”宋代和明代承袭了唐代的法律传统，在立法中都规定了一定范围的亲告 罪。 。钱大群，译注唐律译注【m 南京：江苏古籍出版社，1 9 8 8 2 8 4 - - 2 8 8 2 第一章亲告罪的历史沿革 清末法律规定，追诉犯罪原则上不再由过去的审判机构进行，改由当时专设 的检查厅对刑事案件进行侦查起诉。凡是刑事案件因被害人告诉、他人告发、司 法警察移送或自行发觉的，都由检察官提起公诉。但必须亲告之时间，如胁迫、 诽毁、通奸等罪不在此限。这一方面表明自从民国时期开始，被害人在刑事诉讼 中具有了独立的追诉地位；另一方面也表明被害人的起诉权有限，只涉及部分犯 罪。 二、建国后刑法体系中的亲告罪 建国后至1 9 7 9 年刑法和刑事诉讼法颁布实施这段时间，我国没有系统运行 的刑事程序法，对大多数刑事犯罪以公诉为主，公诉权得到了极大的扩张。由于 刑事实体法和程序法本身存在不足，立法不完备，所以绝大部分刑事案件都必须 进行公诉，被害人几乎无告诉权可言，亲告罪也就无栖身之所。但有关司法解释 给予了被害人一定的起诉权。如1 9 6 2 年1 1 月3 0 日颁布的最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于公、检、法三机关受理普通刑事案件的职责范围的试 行规定第3 条规定，有明确的原告和被告，不需要经过侦查，只用传讯调查的 办法即可作出判决的，如妨害婚姻家庭、伤害、虐待、遗弃等案件，应当由法院 直接受理。 最高人民法院1 9 5 1 年3 月2 7 日关于“亲告罪”或“告诉乃论”问题的复 示中规定，关于“告诉乃论”问题，一般情况下，与有配偶之人通奸，法院应 以告诉为处刑条件。告诉人彳i 告诉其配偶者，法院即可不理，告诉人撤回者亦然。 至于告诉人对配偶与相好人一同告诉或单独对一人告诉的，法院应予审判。告诉 人对两人都告诉，而单对一人撤回，法院对未经撤回的一人仍有权审判。 其后，经过1 9 7 9 年刑事诉讼法、刑法的颁行到1 9 9 6 年修改后的刑事诉讼法 和1 9 9 7 年新刑法的实施，诉讼程式逐渐发展定形，形成公诉为主，自诉为辅的 框架，并且依据追诉条件对犯罪进行分类，分为亲告罪和非亲告罪。为更好地维 护被害人的利益，修正后的刑事诉讼法提高了被害人的诉讼地位，从法律上确立 了被害人的控诉主体地位。这在外国的法律中亦是不可多见的。对大部分犯罪来 讲，一经发生即受到国家追诉，不以被害人意志为追诉标准，但少数犯罪由于性 质特殊，国家以立法形式将追诉权中的一部分或全部让渡给被害人。这类犯罪便 是亲告罪。1 9 9 7 年刑法明确规定了五种法定亲告罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干 价值层面下亲告罪的制度完善 涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。 第二节外国亲告罪的发展历程 在国外，亲告罪的历史也很久远。早在古罗马时期，奉行弹劾式诉讼模式， 国家专门机构只是消极的仲裁者，据考证，罗马诉讼法对于私法上的案件实行“控 诉诉讼制”，即“任何人不得被迫提起一项私法诉讼”。这是近现代不告不理原则 乃至民事案件中处分原则的源流，亲告罪正是在此基础上产生和发展的。古罗马 的十二铜表法规定被害人一方可以行使控告权，可以同被告和解。例如盗窃 罪的当事人就可以行使该权利。 进入资本主义社会，形成了英美法系和大陆法系两大代表性法系。英美法系 采取当事人主义诉讼模式，大陆法系采取职权主义诉讼模式，不同的诉讼模式决 定了两大法系给予亲告罪不同的定位。 一、英美法系中的亲告罪 英美法系是在判例的基础上发展起来的法律体系，所以成文法较少，但亲告 罪仍然通过程序得以体现。 ( 一) 英国 1 0 6 6 年至1 7 世纪是英国法律的形成、发展阶段。当时，无论是刑事案件还 是民事纠纷都是由当事人提出，众人协助诉讼。1 1 世纪英国已经有了将罪犯提 交审判的程序，但提交审判的主体是被害人。从1 2 世纪起，英国人寻求到了一 种更能有效维护法律秩序，替代被害人交付审判的制度大陪审团制度。大陪 审团专门负责将案件提起审判，它是指控犯罪的机构。 1 8 2 9 年警察制度建立之前，以及以后一些岁月，地方政府以及中央政府都 没有专门执法的职责，任何人都可以起诉，犯罪嫌疑人一般是由被害人起诉的， 早期的警方拥有的逮捕、搜查以及审讯的权力并不比普通公民拥有的多。同样， 警察也未被授予特殊的起诉权。从1 9 世纪开始，警察制度及其权力逐渐发展， 被害人逐渐希望警察帮助其起诉。私诉仍然是警方起诉的基础，而且，私诉权力 。周欣欧美日本刑事诉讼特色制度与改革动态【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 7 4 第一章亲告罪的历史沿革 至今仍然存在。 ( 二) 美国 美国虽然继承了英国法的精神和传统，但刑事诉讼制度却存在一些差异。1 7 世纪，受英国传统影响，在美国，1 6 3 5 年以前的殖民地时期，私诉是刑事案件 的基本起诉方式。起诉者可以是受害人或其他公民，也可以是警务官和司法行政 官等地方官员，但这些官员都是以私人名义把被告人送上法庭的。为防止起诉权 的滥用，一些殖民区开始在重大案件起诉权召集居民代表对案件进行审查。于是 英格兰的大陪审团制度就移植到了北美殖民地。大陪审团的基本职能是对犯罪指 控进行调查并决定是否将案件提交审判。由于法官在裁判中仅起消极的裁判作 用，这样，大陪审团在刑事案件的调查中扮演着非常重要的角色。可以说，大陪 审团已经具有了“公众追诉”的性质，之后出现了专门负责刑事案件起诉的检察 官。 1 7 0 4 年，康尼狄格成为北美第一个明确建立公诉制度的殖民地。其法律规 定，无论受害人及其近亲属是否提出指控，各县检察官都有权代表地方政府和公 众对所有刑事案件提出起诉。1 7 7 6 年美国建立了联邦政府，1 7 8 9 年就正式通过 了联邦宪法，将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为直接上升到宪法高度， 为公民在刑诉中的权利提供宪法性的保障。在宪法精神的影响下，美国很早就确 立了公诉制度，检察官成为刑事司法系统最重要的官员之一，月在刑诉中具有很 大决定权，“私诉”制度逐渐退出了历史舞台。 二、大陆法系中的亲告罪 大陆法系是在罗马法的基础上发展起来的以成文法为主的法律体系，许多国 家的法律历史都充满着“私诉”的身影，在法律中也明确给予亲告罪法律地位。 ( 一) 法国 在法国，中世纪时期实行纠问式诉讼程序，追诉权由官方主导。蛮族入侵之 后，法国也开始实行控诉式诉讼程序，直至加洛林王朝与封建时期以及中世纪的 早期，在法国适用的仍然是控诉式诉讼程序。这一时期，私诉占据主导地位，没 有当事人的告诉，司法机关不主动追究犯罪人的刑事责任。之后，随着经济的发 。江礼华，杨诚，主编外国刑事诉讼制度探微 m 北京：法律出版社t2 0 0 0 1 3 2 。杨诚，单民，主编中外刑事公诉制度 m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 8 1 5 价值层而下亲告罪的制度完善 展，中央集权进一步强化，诉讼制度发生了深刻的变化，在诉讼方式上兼采控诉 式诉讼和纠问式诉讼，法国建立了现代意义上最早的公诉制度，取消了自诉制度， 起诉权由国家统一行使。 ( 二) 德国 德国刑事司法制度源远流长，为大陆法系的形成奠定了坚实的基础，创立了 许多至今仍为各国所借鉴的先进法律制度。它在依靠自己优秀的历史传统基础 上，经过几百年的改造和变迁，发展成为大陆法系典型的代表性刑事法律体系。 亲告罪在德国刑事法律发展的长河中曾占有重要一席。德国在封建社会早期 沿袭日耳曼人的习惯，实行控诉式诉讼，不论刑事还是民事案件，都采用自诉原 则，由原告或其亲属直接传唤被告，诉讼当事人地位平等，各自为自己的主张提 供证据，进行争辩，法庭以公断人的身份作出裁决。诉讼过程中，当事人须遵循 严格的程序规则。司法决斗也被作为判明争讼是非的一种直截了当的手段而广泛 采用。” 大约1 9 世纪中叶，在加洛林纳法典的影响下建立了检察院。1 8 7 7 年2 月1r ，德国颁布了帝国刑事诉讼法典，并于18 7 9 年1 0 月1 日起实施。该 法对刑事诉讼制度作了详细的规定，确定刑事诉讼由检察官提起，个别情况下， 被害人及其代理人也可以告诉。由此，许多亲告罪变成检察官提起公诉的非亲告 罪。 。何勤华，主编外国法制史 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 2 8 7 ，3 5 3 3 5 4 6 第二章外国刑法体系中的亲告罪 第二章外国刑法体系中的亲告罪 第一节大陆法系中的亲告罪 大陆法系国家大多是成文刑法典国家，严格奉行罪行法定原则，所以在刑法 典中明确规定了亲告罪的范围。 一、德国亲告罪制度 亲告罪立法较为完备，在刑法总则中设立专章予以规定，德国刑法总则第四 章用六个条文分别对亲告罪定义。告诉时效、告诉权人、诉权的处分及其法律后 果加以规定，立法最为详尽。同时，在分则中明确规定了亲告罪的具体罪名。在 程序法中，对亲告罪的实行，德国刑诉法也加以明确规定，设立了自诉程序，但 相对公诉程序而言，自诉有许多限制。 德国刑法典在以下条文中规定了亲告罪：第1 2 3 条，破坏居住和平一一 非法侵入：第1 8 5 条，侮辱；第1 8 6 条，害恶的诽谤；第1 8 7 条，中伤；第1 8 9 条，诋毁死者的纪念物；第2 0 1 条，侵害语言秘密；第2 0 2 条，侵害信件秘密； 第2 0 3 条，侵害私人秘密；第2 0 4 条，使用他人秘密；第2 2 3 条，身体侵害；第 2 2 9 条，过失的身体侵害；第2 4 1 条，威胁；第3 0 3 条，物品损坏，数据变更。 另外，德国还在反不正当竞争法、专利法、商标法等中规定了亲告 罪。 但德国在刑事诉讼法中规定亲告罪必须经过试行调解，只有在州司法管理部 门所指定之一的调解机构调解无果后，才准许对非法侵入、侮辱、侵犯通信秘密、 伤害、威胁和损坏财产起诉，起诉时，起诉人应当出示调解证明书。当事人可 以在亲告罪诉讼程序的任何阶段撤回自诉，在一审审理中开始对被告人就案件予 以讯问后，撤诉时需经被告人同意。固但对撤回的自诉不得再重新提起。还有一 个特殊之处在于，法院可以在任何时候撤销案件，如果它认为被告人的罪行微不 。德国刑法典 z 】冯军译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 8 9 17 9 。德国刑事诉讼法典【z 】李昌珂译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 1 3 9 。蚓上，第1 4 2 页。 7 价值层面下亲告罪的制度完善 足道的，甚至可以不经自诉人同意。 在一些不严重的刑事案件中，被害人不需要等待或申请检察官做出决定，而 可直接提起诉讼。但是检察官在任何时候都可以接管这一案件，从而使被害人成 为观众或证人。对于被害人可以自诉的犯罪，只有当根据公共利益应当提起公诉 时，检察官才有义务提起或接管这一诉讼( 公诉人可以自由裁量判断是否具有“公 共利益”，而被害人对于公诉人的决定没有任何司法救济手段) 。在实践中，检察 官很少会做出自诉案件存在公共利益的决定。 当自诉人提起诉讼时，他不仅要预先支付预期的审判费用，还要交纳押金作 为被告人支出费用的经济担保，自诉人还面临着自己承担刑事责任的风险。 德国是对亲告罪规定相对完备的国家，这与它严谨的法律传统不无关系。它 不仅在刑法分则中明确规定了亲告罪，而且还在刑法总则中对告诉权进行了详尽 的规定。相形之下，我国的亲告罪只有刑法分则的规定，司法实践中出现的问题 单纯依靠刑法分则的规定无法解决，又没有总则中的刑法原则作补充，往往容易 造成被害人告诉权无法真正行使。另外，德国将亲告罪制度扩大到刑法之外的民 法、经济法等领域，即给予被害人更多的选择权，又发挥了刑法的补充性作用， 这些对于完善我国亲告罪制度，扩大适用范围都有可取之处。 二、日本亲告罪制度 明治维新后，日本摒弃封建法律思想，开始借鉴大陆法系国家的法律制度， 构建日本法制框架。二战后，日本受到美国的深刻影响，在保留大陆法系基本法 律原则的基础上开始积极吸收英美法系的先进诉讼思想。最终，日本融合了两大 法系的特色，形成独具一格的混合法律模式。 日本刑法仅在分则中规定了亲告罪的范围，总则中缺乏亲告罪诉讼机制方面 的相关规定，这与日本实行起诉垄断主义不无关系。1 9 0 8 年颁行的刑法分则中 规定了以下亲告罪：第1 3 3 条，开拆书信罪；第1 3 4 条，泄露秘密罪：第1 7 6 条 强制猥亵罪；第1 7 7 条，强奸罪；第1 7 8 条，准强制猥亵和准强奸罪；第2 2 4 条， 略取和诱拐未成年人罪；第2 2 5 条，营利目的等略取和诱拐罪；第2 2 7 条，收受 被略取者等罪( 第2 2 4 条一第2 2 7 条，除以营利为目的以外的是亲告罪) ；第2 3 0 。 德】托马斯魏根特德国刑事诉讼程序【m 岳礼玲，温小洁译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 0 5 。【德 托马斯魏根特德国刑事诉讼程序 m 】岳礼玲，温小洁译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 0 4 8 第二章外国刑法体系中的亲告罪 条，毁损名誉罪；第2 3 1 条，侮辱罪；第2 5 9 条，毁弃私用文书等罪；第2 6 1 条， 损坏器物等罪；第2 6 3 条，隐匿书信罪。 可以提起告诉的告诉权人，包括被害人、被害人的法定代理人、被害人已经 死亡的，他的配偶、直系亲属或兄弟姐妹也可以告诉，但是不得违背被害人明示 的意思表示。被害人的法定代理人是犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人的配偶或其四代以 内的血亲或三代以内的姻亲时，被害人的亲属也可以独立告诉：对损害死者名誉 的犯罪，死者的亲属和子女均可告诉；被害人尚未提起告诉即死亡的，被害人的 亲属和子女可以控告但不得违背被害人明示的意思表示；亲告罪没有控告权人 的，检察官依据利害关系人的申诉可以指定告诉权人。亲告罪存在告诉特别程序 的规定，告诉应当自知悉犯罪人之日起六个月内提起；告诉人有数人时，告诉期 间独立计+ 算；告诉可以撤销，但必须在提起公诉之前。 日本的检察机关是唯一的刑事案件起诉机构，没有自诉制度。日本刑法将亲 告罪界定为“告诉才能提起公诉”。可见日本的亲告罪和非亲告罪都是通过公诉 程序加以运行的。 f i 本亲告罪制度与我国亲告罪制度最大的不同在于诉讼程序。由于n 本奉行 垄断的公诉制度，认为刑事犯罪必须由检察机关提起诉讼，所以日本的亲告罪被 害人不能直接向法院起诉，而必须告诉检察机关，让其提出公诉。由此，在刑事 程序中日本就没有与亲告罪相配套的自诉程序，亲告罪也是按照正常的公诉程序 进行审理。虽然没有自诉程序，但日本明确规定了亲告罪的告诉应当自知悉犯罪 人之日起六个月内提起，相当于我国自诉程序中的亲告罪时效。r 本没有像德国 那样在刑法之外规定亲告罪，但也规定了十几个亲告罪，远远大于我国的亲告罪 范围。 三、俄罗斯亲告罪制度 俄罗斯刑法典在以下条款中规定了亲告罪：第1 1 2 条，故意中等严重损害他 人健康罪；第1 1 7 条第1 款，折磨罪；第1 3 0 条，侮辱罪；第1 3 1 条，强奸罪； 上述亲告罪允许当事人进行和解；第1 4 1 条，妨碍行使选举权或妨碍选举委员会 。日本刑法典 z 张明楷译，北京：法律版社，1 9 9 8 “一8 3 。卢永江，主编周外刑事诉讼法通论 m 北京：中国人民公安：7 c 学i i i 版社，2 0 0 4 3 4 4 9 价值层面下亲告罪的制度完善 工作罪，该罪不允许亲告当事人进行和解。 俄罗斯联邦承袭了苏联的公诉制度，在起诉方式上实行公诉为主、自诉为辅 的原则，依据刑事诉讼法典第2 7 条之规定，轻伤害等告诉才处理的案件由 受害人或其代理人自诉并出庭支持控诉，非依受害人控诉不得提起诉讼。此类案 件可以因被害人与被告人的和解而终止诉讼。 另外，刑事诉讼法规定，强奸案件和破坏创作发明权的案件，非依被害 人的控诉不得提起诉讼，即是自诉案件。但这两类案件“不准因被害人同被告人 和解而予以终止。”即这两种案件的起诉由当事人意志决定，但诉讼必须以公诉 程序进行和终结，当事人无权选择，这类特殊案件称为自诉一公诉案件。 我国建国后的立法深受前苏联法律思想的影响，许多立法模式都是仿效前苏 联的，刑事立法也不例外，所以我国的亲告罪罪名的设立、自诉程序的安排几乎 照搬了前苏联模式。但我国没有像俄罗斯那样将轻伤害罪名规定为亲告罪，而只 是规定其当事人在一定条件下可以提起自诉。另外，俄罗斯刑法将强奸罪规定为 亲告罪，并且允许当事人和解是该国亲告罪制度的一大特点。 我国刑法理论认为强奸罪侵犯了公民的人身权利，是危害社会、个人利益的 重大犯罪行为，必须由检察机关依法提起公诉，但为了保护当事人隐私权的案件 不得公开审理。而俄罗斯刑法理论则认为强奸罪虽然危害性较大，但犯罪性质与 被害人的隐私、名誉紧密相连，必须充分尊重当事人的意愿，保护当事人的权利， 给予当事人自由选择权，由其决定刑事程序是否启动。另外，从弥补被害人的物 质、精神损失等角度出发，允许当事人之间和解，从而最大限度地给予被害人选 择权，达到让其最满意的解决方式。这也体现了俄罗斯刑法对个人法益的高度尊 重和维护。 四、其他国家法律中的亲告罪规定 意大利刑法典中也详细规定了亲告罪：第5 7 0 条，违反家庭扶助义务罪；第 5 7 3 条，对未成年人的经同意拐带罪；第5 7 4 条，拐带无能力者罪；第5 8 2 条， 一般的人身伤害罪；第5 9 0 条，过失人身伤害罪；第5 9 4 条，侮辱罪；第5 9 5 条， 诽谤罪；第6 0 9 条之4 条，与未成年人发生性行为罪：第6 1 4 条，侵入住宅罪； 。俄罗斯联邦刑法典释义【z 黄道秀译，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 5 2 6 7 。杨诚，单民，主编中外刑事公诉制度【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 2 4 2 1 0 第二章外国刑法体系中的亲告罪 第6 1 5 条之3 条，非法进入信息或通讯系统罪；第6 1 6 条，侵犯窃取或者隐匿信 件罪；第6 1 7 条，非法获知、中断或者阻碍或者中断电话联系罪；第6 1 8 条，泄 露通信内容罪；第6 2 2 条泄露职业秘密罪；第6 2 3 条，泄露科研或工业秘密罪。 等等。 在比利时，对于通奸罪及损害他人声誉或他人尊严罪，除恶意中伤外，均要 求“预先控告”。( 预先控告，即授予被害人阻碍刑事起诉的权利。公诉的开展附 属于这个控诉，而控诉的撤回则导致已经开展的公诉趋于消灭。) 在奥地利，侵 犯人格尊严的犯罪领域里，均要求预先控告，或者要求得到被害人的简单授权。 有些立法并不承认被害人有提起公诉的权利，仅允许被害人通过干预方式提 起控告。于是，在荷兰“被害人仅能在刑诉中进行民诉，f i ! i 刑诉则由检察官向法 官提起”。 第二节英美法系中的亲告罪 英美法系国家的刑事法律制度是在判例的基础上发展形成的，刑事诉讼奉行 当事人主义诉讼模式，这是对弹劾式诉讼模式的改良，强调控、辨双方平等对抗， 审判方处于中立裁判地位，通过严谨而齐备的程序流程实现公平，进而达到实体 的公正。因此，在刑事法律中存在私诉方式，但没有类似亲告罪的立法规定。 一、英国亲告罪制度 英国是判例法的先导，程序法与实体法没有截然分开，刑诉与刑法往往结合 在一起。时至今日，英国尚无一部完整、系统的刑诉法典。早期的英国主要以“私 诉”为主，虽然犯罪早已经被视为对国家利益的侵犯，但是到法庭上起诉罪犯一 直被法律规定为公民个人的权利，所以犯罪行为几乎都可称为“亲告罪”。有组 织的警察机关建立后，起诉权慢慢的转移到警察机关手中，到2 0 世纪后期，英 国才成立真正意义上独立推进诉讼的检查机关，起诉权才逐渐移交给检察机关。 现在，英国警察虽仍保留侦察犯罪和指控被告的责任，即案件的最初提起由 警察机关负责，但它只能向检察机关提供案件，再由检察机关向法院起诉。 。意大利刑法典 z 】黄风译，北京：中国政法人学出版社，1 9 9 8 1 5 9 一1 8 3 。樊崇义，主编诉讼法学研究( 第七卷) m 北京：中国榆察出版社，2 0 0 4 4 0 0 。卢永江，主编国外刑事诉讼法通论 m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 1 7 5 价值层面下亲告罪的制度完善 今日，私诉权力在英国仍然保留，但被害人一般不直接向法院告诉，而是通 过警察实现对轻微刑事案件的追诉。“私人起诉主义”是英国刑事起诉制度的基 本原则。 二、美国亲告罪制度 美国的刑事起诉制度与英国等其他英美法系国家有很大差异，采取的是绝对 的公诉权制度，起诉权掌握在大陪审团和检察官手中，检察官起主导作用。受害 者及其家属不具有代表国家行使调查的权力，个人承担刑事起诉责任有许多难以 克服的弊端，国家对犯罪行使追诉权是国家的职责所在。 在美国，刑事程序的正式启动始于逮捕，当警察将逮捕报告书提交到检察官 手中，检察官就开始行使追诉职能，决定是否起诉。与被告进行辩诉交易等都是 检察官的权限，被害人不能亲自行使追诉权，只能协助检察机关进行公诉。亲告 罪在美国没有植根的土壤。 第三节两大法系亲告罪制度的对比 大陆法系国家大多制定严谨的成文法，采取职权主义诉讼模式；英美法系国 家大多遵循判例法，采取当事人主义诉讼模式。由于两大法系的立法机制不同， 法律传统不同，所以对待亲告罪的态度也有差异。 一、对亲告罪的实体规定不同 亲告罪的立法意旨是对被害人的保护，但两大法系对被害人的保护的立法方 式不同。大陆法系国家通过制定完备的刑事立法，赋予被害人告诉权，从而在立 法中创设亲告罪。而且大部分国家都在刑法典中规定具体详尽的亲告罪范围，德 国甚至在刑法之外的反不正当竞争法、专利法中都规定了亲告罪，可见大 陆法系国家都以立法的形式明确亲告罪的地位，给予被害人充分的保护。相反， 英美法系国家大多遵循判例法，许多国家并不制定成文刑事法典，即使制定也是 给予司法原则性的指导，所以没有亲告罪的成文法条。 二、对亲告罪的程序规定不同 大陆法系国家不仅在立法中明确规定亲告罪，赋予被害人告诉权，而且大陆 1 2 第二章外国刑法体系中的亲告罪 法系国家大多在刑事诉讼法中规定与亲告罪配套的诉讼程序，从而使被害人能够 充分地行使告诉权。所以，许多大陆法系国家都规定了自诉程序，被害人可以直 接向法院提出自诉，追究亲告罪犯罪人的刑事责任。另一方面，被害人可以在自 诉中寻求法院调解，也可以撤回起诉，这些都是亲告罪的特殊程序，以利于被害 人全方位地维护自身利益。相反，英美法系国家十分强调以严谨的程序保障实体 的公f 。所以控、辩双方享有平等而充分的对抗权，在审判前、审判中、审判后 和诉讼外，均赋予被害人和其代理人一定的诉讼权利以使被害人不仅有发表意见 的空间，而且能够切实的维护自己的利益。另外，英美法系国家采取起诉便宜主 义，检察机关对于一些刑事案件的起诉享有自由裁量权，被害人可以通过向检察 机关提出请求免于对犯罪人的起诉，甚至还可以通过辩诉交易等方式获得合理的 赔偿，减轻犯罪人的刑事责任。所以，英美国家几乎不存在真正意义上的亲告罪， 而是通过各种程序上的权利保护被害人。 通过对亲告罪在各国刑法中的地位的了解，笔者认为虽然在刑事法律制度不 断迈向文明、先进的步伐中，亲告罪的比重日益下降，现代各国多采用公诉为主、 自诉为辅的诉讼模式，亲告罪仅仅是刑法大家族中的一个小族群，但微小却不微 弱，亲告罪反映了刑法与民法的相融关系，具有混合刑事法的特征，表明个人利 益和社会利益密不可分，更可以使社会利益和个人利益获得一定程度二的均衡， 解决保护个人法益和维护社会利益之间一定层面的冲突。因此，亲告罪有其生存 的必要，更有其发展的空问。亲告罪能够得以生生不息，正是有赖于其基本的法 律价值给予了富饶的土壤。 价值层面下亲告罪的制度完善 第三章亲告罪的价值 在以价值为中心的刑事法学理论中，价值的均衡是理论的唯一支撑点，所以 研究亲告罪制度必须探寻其刑法视野中的价值体系，为社会转型时期亲告罪制度 的存在和适用的合理性与必要性寻求理论支点。 第一节刑法保护功能的体现亲告罪的自由价值 一、何为自由 正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相 同的面貌。自由的实现正是正义的体现，法律在多大程度上实现自由的价值， 便在多大程度上呈现正义的面貌。约翰洛克宣称，“法律的目的并不是废除或 限制自由，而是保护和扩大自由。”“人的自然自由，就是不受人间任何上级权 力的约束，不处在人们的意志和立法权之下，只以自然法作为它的准绳。”。康 德在其道德的形而上学原理中也说：天赋的权力只有一个，即生来就有的自 由权。自由是独立别人的强制意志；而且由于根据普遍法规，它能够和所有人的 自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、生来就有的 权利。当然，每个人都享有天赋的公平，这是他不受别人约束的权利，正如他不 能以同样的权利去约束别人。因此，由于每个人生来就有的品质，他根据这种权 利应该是他自己的主人。 英国哲学家和社会学家赫伯特斯宾塞认为同f 义观 念相联系的最高价值就是自由，他认为，“每个人都可以自由地干他所想干的事， 但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”固 自由是什么? 不同的思想从不同的视角诠释着自由。拉丁文“l i b e r t a s ”的 原意是从束缚中解放出来的意思，霍布斯认为“自由”一词就其本意来说，是指 没有阻碍的状况，所谓阻碍，是指运动的外界障碍，对无理性与无生命的造物和 。 美】e 博登海默法理学法律哲学与法律方法 m 】邓正来详，i b m , ：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 6 1 。 英】洛克政府论( 下篇) m 叶启芳，瞿菊农译，北京：商务日j 书馆，1 9 9 6 1 6 。法学教利编辑部西方法律思想史资料选编 m 北京：北京大学出版社，1 9 8 3 4 0 4 。 美】e 博登海默法理学法律哲学与法律方法【m 邓正米译，北京：中国政法大学出版社， 2 0 0 4 ，2 6 4 - 2 6 5 1 4 第三章亲告罪的价值 对于有理性的造物同样适用。哈耶克认为自由是一种免于强制的状态，这包含 两方面的内容：第一，自由在于免于强制；第二，自由是一种状态，哈认为对人 的自由构成最大威胁的主要来自人或机构的强制性驱使。 法国的孟德斯鸠在论法的精神一书中明确指出，真正的自由只能是法律 下的自由，法律保护人在许可的范围内的活动免遭他人的侵犯，同时也为人的活 动划定了界限，它不允许人无法无天的任意行为。 哈耶克认为达到自由状态，只有遵循法律规则的约束，法律不是强制，反而 是保障人免于强制的工具和有效的手段。通过法律限制国家的专断与强制，使个 人免遭强制的威胁。 = 、对被害人自由的保护 在人类社会早期，被害人作为犯罪的制裁者时，其在刑事纠纷处理中的地位 是最高的。他不仅参与纠纷处理的全过程，而且决定纠纷处理的最佳方案，此时 他受到的限制最小，因而他能最广泛地享有纠纷处理的参与权，这体现了他自身 的目的性。在稍后一点的历史时期旱，被害人虽然不能再保持刑罚惩罚者的地位， 但是，他作为诉讼的发动者，仍然享有很高的诉讼地位。他在诉讼中受的限制虽 然有所增加，但是他仍然享有很多诉讼权利，在诉讼中有相当大的活动空间，在 某种程度上影响着诉讼的命运，其主体性得到了相当的肯定和实现。 但在公诉制度产生以后，被害人的当事人诉讼地位基本上被否定，在绝大多 数国家都被贬低到普通诉讼参与人的地位，这样在某种程度上，被害人已经被排 除在诉讼活动领域外，成了刑事诉讼的附属品。在这段历史时期里，被害人受到 的对待是最不公正的。他不仅丧失了启动诉讼的权利，就连他本应享有的参与诉 讼活动的基本权利也受到了极为严格的限制。他虽然本身没有直接受到审判权的 强制，但是，审判权对他的诉讼权利的压制的扩大化，已经使他成为一种实现公 共利益打击犯罪，以维护公共安全的纯粹工具。至于他自己的免于被侵犯的 诉讼自由已经无从谈起，他除了服从于实现外在目的外，他自己的目的性已经没 有任何存在的空间。 在刑事诉讼的发展历程中，各国逐渐认识到对被害人自由的保护严重欠缺