（国际法学专业论文）运用ADR解决国际政府采购合同纠纷.pdf

摘要 国际政府采购制度是在全球经济一体化的大环境下，随着各个国 家间经济联系变得日益密切，而在一般政府采购制度上发展起来的。 它是在“公法遁入私法”的趋势下，为了适应现代行政的要求，借鉴 私法的方法和私法规则于传统公法领域而新出现的行政权运用的新 方法。论文以国际政府采购制度，尤其是国际政府采购合同中，所体 现的公法、私法两种因素相互交织的综合性为探讨的基础，以纠纷解 决制度应该和国际政府采购制度的性质相协调为出发点，以国际政府 采购合同为切入点，通过分析国际政府采购合同及其所引发的纠纷的 性质和特征，审视和评价现有的纠纷解决机制，提出了将以仲裁等为 代表的a d r 引入到国际政府采购合同纠纷解决当中的观点，以期同现 有的纠纷解决方法一同构建一个与国际政府采购制度的综合性相适 应的多元纠纷解决机制。此外，对运用a d r 解决国际政府采购合同纠 纷时应该适用的具体原则、适用范围、对象、方法等技术性问题，也 进行了初步的探讨。 关键词：国际政府采购，合同，纠纷解决，a d r ， a b s t r a c t t h ei n t e r n a t i o n a lg o v e r n m e n tp r o c u r o m e n th a sb u i l du p o nt h e g e n e r a lg o v e r n m e n tw o c u r e m e n tu n d e rt h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , i n w h i c he c o n o m i cr e l a t i o n sb e t w e e nc o u n t r i e sb e c o m ec l o s e r u n d e rt h e i n f l u e n c eo ft h ec o n t e m p o r a r yp r a c t i c eo fi n t e g r a t i n gp u b l i cl a w si n t o p r i v a t el a w s ，c h i n e s eg o v e r n m e n th a ss e tu pt h eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t s y s t e m t h en e ws y s t e m , i no r d e rt om e e tt h er e q u i r e m e n t so fm o d e r n a d m i n i s t r a t i o n , a p p l i e st h em e t h o d sa n dr e g u l a t i o n so fp r i v a t el a w st ot h e t r a d i t i o n a ld o m a i no f p u b l i cl a w s b a s e do nt h ei n t e r n a t i o n a lg o v e r n m e n t w o c l l f e m e n ts y s t e m , e s p e c i a l l y o nt h e c o m p r e h e n s i v em s e a l c ho f i n t e r a c t i o nb e t w e e nt h eg o v e r n m e n tl a wa n dp r i v a t el a wi nt h e i n t e m a t i o n a ig o v e r n m e n tp m c h a s i n gc o n t r a c t ，t h i st h e s i ss t a l t st h a tt h e s e t t l e m e n to fd i s p u t a t i o ns h o u l db ei na c c o r d a n c e 耐mt h ep r o p e r t i e so f g o v e r n m e n tp u r c h a s i n gs y s t e m , e x a l i l sa n de v a l u a t e s t h ep r e s e n t m e c h a n i s mo fs e t t l e m e n to fd i s p u t a t i o nb ya n a l y s i so fi n t e r n a t i o n a l g o v e r n m e n tp u r c h a s i n gc o n t r a c ta sw e l la st h en a t u r ea n df e a t u r e sw h i c h a l ec a u s e db yi t t h u st h i st h e s i sp u t sf o r w a r d st h a ta d r , r 印m s e n t e db y a r b i t r a t i o ne t c ，c o u l db eb r o u g h ti n t ot h es e t t l e m e n to fd i s p u t a t i o ni n i n t e r n a t i o n a lg o v e r n m e n tp u r c h a s i n gc o n t r a c ts o a st oc o n s t r u c ta m e c h a n i s mf o rs e t t l i n gt h em u l t i d i s p u t a t i o n sw h i c hi s a d a p t e dt ot h e c o m p r e h e n s i v ei n t e r n a t i o n a lg o v e r n m e n tp u r c h a s i n gc o n t r a c tb yc o m b i n g t h ec u r r e n tm e t h o d s t h et h e s i sa l s oc o n d u c t sab r i e fi n v e s t i g a t i o ni n t o s u c ht e c h n o l o g i c a li s s u e sa st h ep r i n c i p l e s ，a p p l i c a t i o ns c o p e ，t a r g e t sa n d m e t h o d so fa d rw h e ni ti se m p l o y e dt os o l v e t h ed i s p u t e si ng o v e r n m e n t p r o c u r e m e n tc o n t r a c t si nt h ei n t e r n a t i o n a lm a r k e t k e yw o r d s ：t h ei n t e r n a t i o n a l g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t , c o n t r a c t , d i s p u t e ss o l u t i o n s ，a d r 1 1 1 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：务卜砀唧年易月；日 jl ， 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 劲卜确日期：j 7 年彦月弓日 导师签研6 t t 厂h - 日期：碲g 月” 运用a d r 解决国际政府采购合同纠纷 引言 随着现代行政方法和理论的发展，政府采购制度已经成为一种得 到广泛认同的行政管理手段。随着我国国民经济的快速发展，我国在 政府采购上的开支也迅速增加。我国政府采购市场数额巨大，且前景 广阔。据统计，2 0 0 4 年全国政府采购规模达到2 1 3 5 7 亿元，占当年 财政支出的8 ，占当年国内生产总值的2 9 6 ，唿0 0 6 年全国政府采购 规模要力争达到3 0 0 0 亿元。 我国在加入w t o 后，已经就加入政府 采购协议( g p a ) 开始了谈判。作为亚太经合组织的成员国，中国在 1 9 9 6 年亚太经合组织大会上承诺，至迟将于2 0 2 0 年对所有a p e c 成 员开放政府采购市场。 届时，国外的供应商与外国政府采购主体将 会参与到我国的政府采购活动中来，给政府采购合同带来更多的国际 因素，从而使得纠纷解决更加复杂，对相应的纠纷解决机制会提出更 高的要求。 。 政府采购是在“公法遁入私法”之趋势下，借鉴私法方式与私法 规则于传统公法领域而新出现的一种行政权运用新方式。“契约不只 是私法上的专利，它同样可以适用于公法中。无论是从世界性的趋势 还是从传统行政弊端以及契约自身的优势来看，完全有必要高扬契约 精神，确立契约的观念和制度，以促进行政民主的发展和增强政府与 人民的合作关系。”固这段话深刻阐述了以经济效率、公平竞争、政策 执行为主要目的的政府采购合同的现实存在意义。而这种“行政”与 “契约”公私两种因素交织的综合性以及由此而产生的优势，正是国 际政府采购合同，乃至是政府采购制度的正当性的所在。 国际政府采购制度要在实践中良性运行并实现制度设计目的，不 财政部国库司情况反映，2 0 0 5 ，6 ：1 3 o 中华人民共和国财政部办公厅财库办【2 0 0 6 】8 号：关于印发2 0 0 6 年政府采购工作要点 的通知详见中国政府采购网：h t t p ：c c g p g o v g n ( 2 0 0 6 1 2 1 0 访问) o 根据1 9 9 4 年茂物宣言的规定，亚太经合组织各成员国最迟于2 0 2 0 年对等开放政府 采购市场其后的额萨卡行动纲领确定了敢府采购开放的目标。1 9 9 5 年大阪行动 议程将政府采购纳入 p e c 贸易与投资自由化及便利华的具体领域 扬解君论契约在行政法中的引入中国法学，2 0 0 2 。2 ：2 1 硕士学伊论文 仅需要有合适的规则，还需要有保证规则得到执行的监督和纠纷解决 制度。关于国际政府采购合同纠纷解决方法与制度，不论是国内层面 还是国际层面，实践中主要是采用质疑与投诉机制。够这一带有显著 公法色彩的解决纠纷机制虽然发挥了其解纷机制所应该发挥的作用， 但是还是没有充分考虑到政府采购机制中的综合性，至少是没有充分 考虑到其中私法因素对于纠纷解决机制的要求。从对国际采购合同中 供应商和行政方双方利益的保护角度来说，质疑、投诉、行政诉讼这 些现行纠纷解决方法也无法为双方利益提供完善的保护。从规范政府 采购活动的国内、国际法律规则来看，都没有将质疑与投诉作为唯一 的纠纷解决方法。西方国家运用“司法外途径( 协商、仲裁或行政机 关内部裁决) ”解决政府采购合同纠纷是比较成功的。 国内有学者提 出应该对于以其他私法方法解决国际政府采购合同纠纷予以关注和 研究。圆 笔者认为对以仲裁为代表的a d r 机制运用于国际政府采购合同 纠纷解决，可以弥补现行纠纷解决制度中私法因素的缺失。a d r 纠纷 解决机制的引入，可以与现有的质疑投诉机制形成更完善的多元纠纷 解决机制，克服现有纠纷解决方法的救济单向性等缺陷，充分发挥 a d r 的经济便利性等优势，更契合国际政府采购制度的综合性对纠纷 解决制度的要求，更好的解决国际政府采购实践中出现的种种纠纷， 确保国际政府采购活动的顺畅运行 质疑是一釉内部救济机制，在采购机构内部设立专门机构保护接受供应商权利投诉是 一种行政程序，是一种外部救济 余凌云论行政契约的救济制度法学研究，1 9 9 8 ，2 ：1 2 9 。 国参见：王周欢政府采购救济机静j 初振中国政府采购，2 0 0 2 ，3 ：2 6 刘俊海尽快打通 政府采野合同纠纷的仲裁途径中国政府采购，2 0 0 4 ，3 ：4 运圳a d r 解决国际政府采购合同纠纷 第一章现有国际政府采购合同纠纷解决机制 1 1 各国国内的纠纷解决机制 国际政府采购活动不但要受到采购方国内的相关法律的约束，还 要接受国际法律规范的约束。采购方国内的法律规范一般比较详细、 具体、可操作性强。而国际法律规范则比较粗犷，更多的是对建立怎 样的国内的采购法律规范和法律制度提出要求。国际法律规则很少直 接去规定具体的操作性事项。因而解决国际政府采购活动中出现的纠 纷，离不开各国国内对政府采购活动的具体法律规则和制度。 1 1 1 普通法系国家的纠纷解决机制 纵观英美等普通法系国家的政府采购制度，以普通法为本位，同 时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平 等，公共利益和私人利益都受到司法的平等保护，行政主体往往不享 有单方特权，只有在法律特别授权的情况下才享有某种特权；政府等 采购主体签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常 无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府采购合同发生争议时， 通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时也可以选 择行政法上的救济途径。回 1 1 1 1 英国 在英国，对于政府采购合同的纠纷，长期以来都是依靠财政监控 等行政审查来解决的。比如在议会之下有常设机构性质的公共会计委 员会，其又内设有负责监督中央政府支出的国家审计办公室和负责监 督地方政府支出的审计委员会。他们有权通过昕证会等形式来审查公 共采购事宜。而在地方，联邦政府及有关行政主管部门设有专门机构来 受理地方政府采购中供应商的投诉，并且享有撤销违法行为等权力。o 自上世纪8 0 年代后期以来，由于受到欧盟一系列公共采购指令 张庆彬，肖念华国外行政合同制度之比较研究宪法学、行政法学，2 0 0 3 ，2 ：3 4 国家发展计划委员会招标投标法起草小组编著招标投标法操作实务北京：法律出 版社，2 0 0 0 年1 9 4 硕十学伊论文 的影响，英国对原有救济途径进行了改革，赋予了供应商针对政府采 购程序中违法行为可以采取主动行为维护自身利益的权利，并且对出 庭资格的限制也更为宽松。但是，实践中很少有诉讼发生，行政审查 以及采购当事人的协商，仍然在纠纷解决上发挥着重要作用。对此， 一个强有力的证据就是，英国1 9 9 1 年颁布的公共工程合同规则在 第3 l 条规定，针对政府采购合同中的纠纷，供应商可以向民事法庭提 起诉讼，但前提是该供应商已经把其认为违法的采购行为告知了采购 人，并且已经明确告知了采购人自己有就此事宜提起诉讼的意图。立法 的这一规定，显然是为了鼓励采购人和供应商对纠纷进行协商解决。 1 1 1 2 美国 美国是世界上较早实行政府采购制度的国家之一，美国政府采购 制度能够高效运作与政府采购的基本制度、价值目标、方式程序、救 济途径等等都以法律、法规和程序加以规范有着密不可分的联系。美 国联邦政府采购涉及的法律、法规相当广泛，除专门的联邦政府采购 法规外，与政府采购直接或间接相关的法律、法规有4 0 0 0 多个。其 中最主要的两部法律：联邦采购法规( f e d e r a la c q u i s i t i o n r e g u l a t i o n ) ，1 9 8 4 年合同竞争法( c o m p e t i t i o ni nc o n t r a c t i n g a c t ) 。 美国政府采购法规定对于合同争议的处理可以向下列机构提 起：政府采购机构、联邦会计总署或美国联邦赔偿法院、美国联邦巡 回上诉法院。圆 美国对于政府采购的司法救济手段如下： 联邦采购法规是专仃的政府采购法规，是政府机构能够具体实施政府采购的最重要 的制度和政策依据1 9 8 4 年合回竞争法规定政府必须采用全面、开放的竞争方式签 发采购合回，只要符合条件供应商都有权利参与政府采购合目的竞争 美国绝大多数政府采购项目都由联邦政府中的行政部门直接进行采购另外，美国一般 服务管理办公室是专门的采购机构，它作为联邦政府许多民事机关的代表购买货物和服 务，处理房地产购买，租用和建设等工作 联邦会计总署( g e n e r a ia c c o u n t i n go f f i c e ，简称g a o ) 成立于1 9 2 1 年的联邦会计总 署是美国国会的下属机关，有权力处理国家支出情况联邦会计总署下设总审计署办公 室对行政机关的采购计戈哇进行评估，接触所有的政府栗购文件，为行政机关的采购计 划提出建议，对政府采购项目进行审计，以实施其对政府采购的监管职能 美国联邦赔偿法院( u s c l a i m sc o u r t ) 美国联邦法院一般不受理政府采购合同纠纷。 但联邦赔偿法院是听证处理政府采购合耐纠纷和处理其他事务昀专门联邦法院。政府 采购合同的赔偿请求可以向联邦赔偿法院诉起 运用a d r 解决国际政府采购合同纠纷 第一，法院发布禁令。 禁令是衡平法对违约进行救济的方法， 只有在损害赔偿不足以补偿损害一方所遭到的损失时，法院才会发出 禁令。圆 在政府采购合同纠纷解决中，法院可以发布停止“时钟”运转的 禁令来实现救济。但是法院不愿对政府采购行为发出禁令，不愿意进 入这个专业的领域，这是因为法院面临着要保证其判决大部分判断与 行政部门保持一致而且涉及“技术性的，尤其是深奥的”条例的适用 问题。法院介入时要考虑如下一些因素来判断法院介入的正当性：( 1 ) 该采购机构的行为是否有合理的依据。判断的标准是是否违反了采购 条例，是否违背了某一基本政策。( 2 ) 在政府采购情形中是否存在高 于一切的公共利益从而招致公告或禁令行为的拒绝。如果法院深信禁 令会破坏重要的政府工程会损害国家利益，就会拒绝发布禁令。这是 一个实证性的考虑。( 3 ) 发布的禁令能否得到执行，如果禁令得不到 执行的话，投标人必然遭受无法挽回的损害。 第二，公告救济。公告救济并不是直接向被告发布命令，而是在 任何一方当事人损害他人利益之前，解决当事入之间权利的不确定 性。公告救济就是弄清楚当事人之间争端的真相，为其他救济方法奠 定基础。 第三，合同合并。这是采购合时履行过程中最主要的救济措施。 当合同中遗漏了某一或某些必要条款时，当事人一方可以向法院申请 对合同进行合并，以使合同继续有效、而不是使合同无效。其结果是 结合被合并的条款与合同约定的条款来解决政府采购合同当事人双 方的争端。 从总的方面来看，政府采购中当事人的司法救济主要是一种合同 的法律救济制度。因此，它具有合同救济的特点。 荣令印法院签发给当事人的一种命令，其内容是命令他们做某事或限制他们做某事萘 令是英美所特有的对违约的一种救济方法，其目的是禁止被告从事某种行为，印强制被 告执行合同所规定的消极义务 圆高尔森荚美合同法纲要天津：南开大学出版社，1 9 9 7 年1 8 1 $ t e i n t h a la n dc o m p o n yv s e a m n s ，4 5 5f 2 d1 2 8 9 ，1 3 0 1 ( d cc i r 1 9 7 1 3 ) ； 【e n n e t t n a i f l o si n c v f a r r o w 硕七学伊论文 行政救济方法： 第一，撤销合同。撤销行为是一件通常留给采购机构来裁决的事 情，同时被认为是在投标公开之后因强制性事由引起的。合同的撤 销是一种不常用的救济方法，它要求合同具有明显的非法性，而不仅 仅是不恰当。当然，对违法或违规情形的处理应予慎重，美国司法判 例与部分学者对此持肯定的观点。合同的撤销必须具备严重违反基本 政策，比如竞争i 生投标原则，这个前提条件。这类基本政策实际上总 是以法律为前提或体现在法律当中。尽管因利益而终止合同更适宜于 合同的撤销，不过这种情形很少见。尽管美国总审计局会考虑这种违 规行为，但它同时会考虑其对采购活动的影响是否有价值，以及承包 人是否有过错。对采购活动的影响是个重要的界限。 第二，行政裁决与指示。总审计长也可以给予异议者合以同授予 前的法律救济。他通过宣布另一个投标者，是否作出反应，是否尽了 责任，或是否属于竞争的范围之内。美国总审计局习惯上会尊重机构 的裁量权，不会指令将合同授予给某一特定的投标者。它可以建议其 他的办法以供选择，例如：对提议的重新评估或重新协商。圆。 美国政府采购救济制度历史悠久，在其救济制度中最有影响力的 案件是克内斯蒂尔案，最有影响力的学说是职权学说与合并学说。由 于上述案例与学说的影响，使得美国政府采购救济制度与其合同法中 救济制度既密切相关，又有其自身的特点。禁令教济、公告救济是它 们共有的救济方法，但政府采购中法院一般很少使用禁令的救济方 式，执行令也很少签发，这是由政府采购合同的特点决定的。但合并 的救济方法则使得传统的合同原则，遭到了重大的挑战，它从一定程 度上否决了合同是当事人双方合意的表现。 1 ，1 2 大陆法系国家的纠纷解决机制 1 1 2 1 法国 法国是行政契约法律制度的创始国，被认为是行政采购合同等行 联邦采购法规( f e d e r a la c q u i s i t i o nr e g u l a t i o n ) 1 4 4 0 4 - i j a m e s f n a g l e f e d e r a lp r o c u r e m e n tr e g u l a t i o n s - p o l i c y 。p r a e t i c ea n dp r o c e d u r e s k f3 2 5 1 4 2 5 n 3 4 ( 1 4 8 7 ) p 4 9 4 运崩a d r 解决国际政府采购合同纠纷 政契约应用最广泛的国家。法国受公私法划分理论的影响，公共利益 优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行 政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国政府采购制度总 体上的一个主要特征。 与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国政府采购 制度，将行政性视为政府采购合同的第一内在属性，先有行政，后有 合同，合同中的契约性相对于行政性永远是从属性的。表现在法律上， 就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院 申请判决，更无须同相对人协商，只需建立在行政机关对于“公共利 益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危 险，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以规 范，这样规定不仅不合理且极其危险。圆 在法国对政府采购行为的立法定性是分阶段的。对于政府采购纠 纷的司法救济而言，由于所有的政府采购合同授予程序都被立法定性 为行政程序，所以一体由行政法院进行审查；而对于政府采购合同履 行纠纷，则通过个案分析，区分该政府采购合同的性质为民事合同或 行政合同后，分别在普通民事法院或行政法院审查。 在法国的政府采购合同纠纷解决机制中，有两点值得特别注意： 第一，在行政法院进行司法审查之外，法国的立法和实践都鼓励采取 诉讼以外的方法解决纠纷，比如根据行政法的一般规定，供应商可以 向作为行政主体的采购人及其上级机关提起申诉。而且在解决政府采 购合同纠纷时，供应商向采购人提请行政诉讼具有强制性，未经行政 申诉，不得进入司法程序。第二，在行政法院内部，为了提高纠纷处 理的效率，法院改变了早前对合同纠纷只作宣示该行为是否违法的越 权之诉的做法，对供应商要求在政府采购合同授予程序中获得的具体 权利也进行裁决，从而转化为完全管辖之诉。 1 1 2 2 德国 在德国，理论上存在着对行政契约从不承认到承认的过程。但与 王名扬法国行政法北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 年1 8 6 王名扬法国行政法北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 年4 3 一4 3 8 一7 硕十学位论文 法学的保守态度不同，行政实践长久以来都在运用政府采购合同等行 政契约，司法也一致肯定行政契约。娜 和法国相比，德国的政府采购制度以合同而不是以行政为本位， 而是强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等的 法律保护；强调采购主体享有有限的行政特权，并要受到严格的行政 程序规制；以及援用民事法规则适用政府采购合同等行政契约案件的 规定。这既符合契约的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。 立法的成文化可以说是其政府采购制度的一大特色。1 9 7 6 年制定的 联邦德国行政程序法中设专章对政府采购合同等行政合同加以详 细规定，注重从程序角度对政府采购合同进行规范和控制成为了德国 的一大创举，并为世界许多国家和地区所效仿，如瑞典、葡萄牙、我 国台湾及澳门地区。在德国，因政府采购合同而引起的争议属于公法 争议，包括因履行合同而产生的合同争议和因合同上的赔偿请求权而 产生的争议，由专门的行政法院管辖。德国的政府采购合同制度刚柔 并济，兼顾公共利益与私人利益的，同时又不失对公共利益适度优先 性地有效保护，更有利于体现民主精神，实现行政高效。 在德国，整个政府采购行为在立法上是被定性为民事行为的，所 以民法作为基本法是解决政府采购合同纠纷的依据之一，供应商可以 援引民法中关于合同责任的规定，在普通民事法院寻求司法救济。在 特别法层面，1 9 9 8 年以前德国有关政府采购的联邦法律是财政预 算原则法中的第5 7 a 条至5 7 c 条，其中并没有通过普通司法途径保 护供应商的权利的明确规定。在欧盟委员会的压力下，德国从1 9 9 8 年8 月起将有关政府采购的内容作了补充和修改，并纳入了反限制 竞争法，成为其第四编，并从1 9 9 9 年1 月1 日起开始实施。 新的立法根据欧盟的要求，对采购合同授予纠纷的解决机制进行 了修正。第一，明确赋予供应商有直接在普通民事法院要求招标人遵 守政府采购规定的请求权。第二，改变了原来由招标审查机构和招标 监督委员会两个行政机关分别对政府采购合同纠纷进行一、二审行政 审查后就终局的纯行政审查的规定，引入了司法审查程序。供应商可 【德l 哈特穆特- 毛雷尔，高家伟译行政法学总论北京：法律出版社，2 0 0 0 年3 4 3 - 3 6 8 。 - 8 运用a d r 解决国际政府采购合同纠纷 以不经招标审查机构的审查而直接向招标庭投诉，对招标庭决定不服 的可以向州高级法院提出即时申诉。州法院应组成一个招标案件审判 庭进行审理，如果确认申诉有理，可以撤销招标庭的决定，自行对纠 纷作出裁判，或者责成招标庭遵照法院的法律观念重新作出决定。 1 1 3 我国的纠纷解决机制 1 1 3 1 大陆地区 我国的政府采购制度起步比较晚，2 0 世纪9 0 年代才开始。我国 政府采购法确立的政府采购救济机制的特征在于：内部救济与外 部救济相结合，行政审查与司法审查相结合，以及救济方式的多样化。 而且规定了严格的程序，质疑为投诉的前置程序，供应商只有在质疑 后才可以向政府采购监督管理部门提出投诉，对投诉处理不服的可以 进行行政复议或行政诉讼。可以说我国政府采购法规定的政府采 购救济机制是基本符合国际惯例的。 1 1 3 2 中国台湾 台湾地区政府采购制度比较健全和完善，其制度借鉴了美国的政 府采购制度。同时台湾地区也在为成为w t o 政府采购协议的缔约 方进行的谈判。在处理政府采购合同的纠纷中，台湾地区在政府内专 门设立了采购申诉审议委员会，接受政府采购当事人申请调解或提出 申诉的履约争议。依照台湾地区的政府采购法之规定，采购主体 和供应商因为履约而发生的纠纷应先行协商解决；如协商未能达成协 议，当事人可以向采购申诉审议委员会申请调解；同时，供应商和采 购主体之间关于招标、审标、决标、履约和验收之争议，可以依法向 采购申诉审议委员会提出申诉，其中中标的供应商与采购主体之间的 争议也可以通过司法程序提交仲裁或提起民事诉讼。根据台湾地区 政府采购法第8 3 条规定，采购申诉审议委员会的审议决定依其 性质，可以视为诉愿决定或调解方案。 由此可见，在我国台湾地区，政府合同纠纷的处理机制和美国的 有相似之处。台湾地区的解决政府采购合同纠纷的途径有两种：一是 行政途径( 诉愿和行政诉讼) ，二是普通的司法诉讼或仲裁。两条途 硕士学位论文 径是并行的，由政府采购当事人自由选择。但是，同美国不同的是， 由于台湾地区存在独立的行政诉讼制度，所以两条纠纷解决途径最终 还是彼此分开的，当事人一旦选择了其中一种救济渠道，就意味着放 弃了另外一种。 1 1 3 3 香港、澳门地区 香港、澳门都利用法律手段来规范各自的政府采购市场，都是 w t o 政府采购协议的缔约方。香港按照w t o 政府采购协议的 要求，依据中华人民共和国香港特别行政区基本法和公共财政 条例，根据本地政府采购实际情况制定了专门的政府采购法规。而 澳门地区的政府采购法规就比较分散。 作为政府采购协议的成员，香港制定了质疑处理投标失当程 序，专门处理供应商指控违反采购法规的申诉。香港于1 9 9 8 年1 2 月 成立了独立的投标审理机构，负责处理有关政府采购问题的投诉。参 与政府采购的供应商如果怀疑投标或遴选工作中涉及贪腐，也可以向 廉政公署投诉。任何供应商如果觉得受到了不公平待遇，都可以向采 购部门或负责审批的委员会申诉。 澳门地区将政府采购称为公共采购。有关政府采购的法规有三类， 关于公共合同的，关于公开招标的，以及关于合同履行的。澳门的法 律制度关注的重点在于对合同履行的监督上。对于政府采购合同争议 的解决，其主要是通过行政方法来解决，如其法律规定政府采购部门 在监督合同履行中享有多项权力。如单方制裁权，如果采购合同另一 方步履行合同，行政机关可以不必经过法院判决，直接采取处罚措施。 1 2 国际组织框架下的纠纷解决机制 经济全球化迅速发展，政府采购市场的开放程度日益增加，相关 的法律规则也由国内走向了国际。鉴于政府采购在调整本国经济运行 状态和解决失业、贫困、种族歧视等社会问题上的重要意义，各国一 般都不愿对外国开放其政府采购市场。这种封闭的歧视性政府采购政 策( 当然从内国的角度来看是保护性的) ，实质上就是一种非关税壁 逛用a d r 解决国际政府采购合同纠纷 垒，它严重扭曲了国际竞争，阻碍了国际贸易自由化，无疑与全球经 济一体化的趋势格格不入。因此，在发达国家的主导下，为促成全球 统一的政府采购市场，进几十年来众多国际组织都将触角伸向了这一 国际贸易的盲区。国际法律规则与国内法律规则关注的焦点是有所 差异的。国际法律规则关注的不再是采购的程序、费用控制、制度建 设等，重点转到了如何在使本国供应商在他国的政府采购市场上获得 和他国供应商相同的地位。相应的制度设计的出发点也是围绕着保障 和促进采购市场开放与自由。固其目的就是在一定范围内建立起一个 没有障碍，给予各成员国的供应商以相同交易机会和平等待遇的统一 政府采购市场。 首先，关注的重点不同。国内的关注重点在于规范采购方的行为， 而国际层砸的关注点是供应商的非歧视待遇。其次，制订者不同。国 内的是由政府制定。而国际层面的规则是由多方共同协商制定。再次， 出发点不同。国内法律规则的主要功能是实现公平交易和防止腐败。 国际规则被各国当作一种非关税贸易壁垒来保护本国政府采购市场， 同时也利用规则打开他国的采购市场。 最后，政府在其中扮演的角 色不同。在国内的政府采购中，政府只是作为买方参加交易，从理论 上说不存在着对国内供应商的歧视问题。而在国际经济交往中的国际 政府采购领域中，政府首先是个市场准入资格的授予者，在授予了 他人进入市场的资格后，政府才作为买方与其进行交易。而在这过 程中，政府首先充当的是一个本国供应商保护者的角色，尽最大的可 参见盛杰民、吴蹈多边化趋势一w t o 政府采购协议与我国政府采购立法，国际贸易， 2 0 0 1 ，4 ：2 4 圆参见 r 0 政府采购协议序言：“认识到在政府采购法律。规则，程序和措施方面，需 要设立一个共同议定的有关权利义务的国家规定，以期实现世界贸易的更大自由化和扩 展，并改善指导世界贸易的国际体制。认识到不应当针对国内外产品和国内外供应者来 拟订、采纳或实施政府采购法律规则程序和措施，以保护国内产品或供应者，但不 得歧视国外产品或供应者4 又参见贸易法委员会货物，工程和服务采购示范法序 言：弋b ) 促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程，尤其是在适当情况下促进和鼓励不 论任何国际的供应商和承包商的参与，从而促进国际贸易：( d ) 规定给予所有供应商和 承包商以公平和平等的待遇：” 刘陶国际经济交往中政府采购法律问题研究：【硕士论文1 北京中国政法大学，2 0 0 3 年1 0 - 1 2 硕十学位论文 能对他国供应商给予歧视。在外国供应商获得了进入本国政府采购市 场的许可以后，本国政府在相同的条件下仍然可以优先选择本国的供 应商。 1 2 1 联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法 联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法及其配套 文件贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南( 以下 简称立法指南 是由联合国贸易法委员会根据国际惯例于1 9 9 4 年 制定的，旨在对正在改革其公共采购制度以增加经济市场取向的国 家，或者正考虑制定或更新其公共采购立法以进一步消除国际贸易障 碍的国家，起到帮助作用。示范法只是一个法律框架，它针对采购人 在各种情况下进行的采购规定了必不可少的程序和原则，各国可以结 合自身的实际情况，在不违背示范法的各项目标的前提下，进行细化。 尽管示范法不具有法律效力，但是却在很大程度上影响了我国的政府 采购立法。 示范法首先赋予了供应商在认为采购人的违法行为己经或可能 损害自己的利益时，有请求救济的权利。然后刨制了一套由“采购人 自查行政机关审查司法审查”层层推进的三层救济模式。具 体而言，除非采购合同已经生效，供应商首先应当在知道或应当知道 违法事由后的2 0 日内以书面的形式将纠纷向采购人提起，采购人应 当在收到投诉3 0 日内书面作出拟采取措施的决定。如果采购人逾期 未作决定，或者供应商对决定不服，则可以在2 0 日内向特定的行政 机构提起行政审查，当然如果采购合同己经生效，供应商也可以直接 向该特定的行政机构提起行政审查。行政机构应当在3 0 日内作出书 面决定，并可采取以下一项或多项补救措施：宣布适用投诉所涉事项 的法律规则或原则，禁止采购人采取非法行为或非法程序，敦促采购 人依法行动或作出合法的决定，全部或部分废止采购人的非法行为或 决定，修正采购人的非法决定或以自己作出的决定取代该决定，规定 支付款项，赔偿供应商因采购过程而受到的损失或伤害，命令终止采 购过程。如果行政机关逾期来作决定，或者供应商对决定不服，则可 运用a d r 解决国际政府采购合同纠纷 以向法院提起诉讼。当然采购人也可以不遵循这套三层的救济模式， 而将纠纷直接提交法院寻求司法救济。出于对各国复杂的法律传统的 尊重，示范法对司法审查没有做任何的规定，而将此交由各国自行规 定。 1 2 2w t 0 框架下的政府采购协议 政府采购协议建立了由质疑程序与争端解决机制所构成的独 特的两个层面的救济体制：第一层面，在具体采购过程中的供应商与 采购人之间，利用质疑程序在采购人国内的法院或其他特定机构解决 争议；第二层面，在g p a 成员方( 都是国家或独立关税区，笔者注) 之间，利用w t o 争端解决机制在国际组织层面解决争端。 质疑程序( c h a l l e n g ep r o c e d u r e s ) 包括有磋商( c o n s u l t a t i o n s ) 和质疑( c h a l l e n g e ) 两个部分。o 在g p a 的质疑程序中，质疑程序既面 能是行政审查，也可能是司法审查。 在磋商部分，当某供应商因为政府采购过程中存在违反政府采 购协议规定的情况而提出质疑时，成员方应鼓励该供应商与采购实 体通过磋商寻求解决。在此类情况下，采购实体应对质疑给予公正和 及时的考虑，但不得有碍供应商在质疑制度下获得处理此异议的纠正 措施。留由此可见，这里的磋商不是一个强制性的法律救济方式，而 是对协议缔约方在法律法规和行政程序方面的一个要求。另一方面， 作为对协议缔约方在法律法规和行政程序方面的要求，也只是一个一 般性的要求，并非对协议缔约方法律和行政程序所规定的强制性的和 必须的救济方式。从磋商的内容来看，协议的磋商充分体现了w t o 友 好协商解决争端的精神。 鸟拉圭甸合政府采购协议则对政府采购国内救济机制作出了较为详细的规定其在 第2 0 条“质疑程序”( c h a i l e n g ep r o c e d u r e s 中将教济程序分为磋商与质疑两种，著对 质疑的主体，质疑的客体质疑的形式，质疑的期限、质疑审壹的程序及质疑审查决定 的效力等事项规定了具体的要求 参见政府采购协议第2 0 条第1 款 w t o 争端解决机制解决争端的根本宗旨是，当贸易争嫱发生后，世界贸易组织把友好协 商解决方式作为首倡，积极主张和睦解决铰此争靖，要求争端各当事方尽量就篥一协议 达成彼此能共同接受的且符合盯0 法律原则的争议解决办法可见，协议的磋商与耵0 友好协商精神是相契合的 硕士学位论文 在质疑程序方面，协议的第2 0 条第2 款至第8 款从质疑程序的 设计要求、内容等对质疑程序作了具体规定。g p a 对各缔约方质疑程 序的总体要求是，“每一缔约方应提供一套非歧视的、及时、透明且 有效的程序，以使各供应商对其有或曾经有利益关系的采购过程中可 能存在的违反本协议的情况提出质疑”。还规定，“各项质疑应由一家 法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。该审议机构 的成员在任职期间应免受外界干扰”。协议要求处理质疑的机构要么 是法院，要么是与采购结果无关的独立公正的审议机构。政府采购 协议对质疑时限规定如下，“有关供应商应在规定的时限内开始质 疑程序，并通知采购实体。所谓时限是从知道或合理地应已知道该质 疑时算起，但无论如何不得少于1 0 天”，而且“为了维护商业和其他 有关方面的利益，质疑程序一般应及时结束”。为了确保质疑程序能 使政府采购各方权益得到有效保障，质疑程序应规定“暂时的果断的 措施，纠正违反本协议的行为，确保商业机会。此种行动可能造成该 采购过程中断；o 对质疑理由进行评价及作出有关决定的可能性；纠 正违反协议行为的措施或对所受损失或损坏的补偿，此类补偿限于投 标者准备投标或提出质疑的费用”。 至于争端解决机制则基本上是世界贸易组织协定项下关于 争端解决规则与程序的谅解在：政府采购协议成员方之间的简单 援用，尽管g p a 也针对政府采购争议的特性做了些特别规定。如： 考虑到政府采购争议的专业性，要求专家小组的人员构成中必须有政 府采购领域的专业人士；考虑到政府采购争议解决对时效性的特殊要 求，缩短了d s u 专家小组的处理时间，并要求应该最大可能地努力加 速争端解决过程；考虑到g p a 的诸边协议性质，排除了交叉报复的适 用。 任何缔约方如认为其在政府采赂协议下直接或间接享有的 利益正受到侵蚀和侵害，或实现本协议的目标因另一或一个以上缔约 方未履行本协议义务或实施任何有悖或符合本协议措施而受阻时，为 但程序可规定，在决定是否采取此类措施时，应考虑可能对有关利益包括公共利益产生 的重大不利后果在此情况下，应对未采取行动提供书面的正当理由。 参见政府采购协议第2 2 款 运用a d r 解决国际政府采购合同纠纷 获得彼此满意的解决此问题的办法，该缔约方可向其认为有关的另一 或一个以上缔约方提出书面陈述或建议。此种行动应立即通知根据 关于争端解决程序和规则之谅解建立的争端解决机构。任何因此 而涉及到的缔约方应对向其提出的陈述和建议给予同情的考虑。政 府采购协议规定，争端解决机构有权建立专家组，对此争端提出或 作出裁决，监督建议和裁决的执行，并授权中止本协议下的减让和其 他义务或当不可能撤销与本协议相抵触的措施时，授权进行有关补偿 问题的磋商。但只有属世界贸易组织成员的本协议缔约方才可以参加 争端解决机构有关属本协议争端解决的决定和行动。为加速争端解决 进程，专家组应努力在不迟于组成该专家人员和商定职权后的4 个月 内，如有延误不迟于7 个月内向争端当事方提出最后报告。此外，在 出现有关是否存在或是否符合有关协议的措施以执行建议和裁决的 争议时，专家组应努力在6 0 天内作出决定。 1 2 3 欧盟的此类纠纷解决机制 欧盟采取“指令”形式对政府采购进行规范，指令在欧盟政府采 购中具有十分重要的地位。指令是在充分考虑各成员特殊情况下实施 的一种较为灵活的法律形式，对各成员具有约束力，但具体贯彻和执 行的方式由各成员确定。欧盟关于政府公共采购的规则采用“公共指 令”这种法律形式，以有效协调并统一其成员国国内的有关立法。关 于公共采购的公共指令共有6 个，这6 个指令中有4 个是针对政府的， 2 个是针对公共事业的。6 个指令中，有2 个是有关救济的指令是程 序性法律( 简称“救济指令”) ，其余4 个为实体性法律( 简称“公共 指令”) 。一般统称为公共采购指令。