（宪法学与行政法学专业论文）上海市就业过程中的户籍歧视与矫治.pdf

1 上海交通大学 学位论文原创性声明 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：孟令娟 日期： 2006 年 1 月 17 日 2 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名：孟令娟 指导教师签名：童之伟 日期： 2006 年 1 月 17 日 日期： 2006 年 1 月 17 日 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 1 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 摘 要 就业平等权是公民应享有的基本权利，上海市的户籍管理制度和上 海市政府对公务员的户籍要求都有户籍歧视的因素，侵犯了外地劳动者 的就业平等权。户籍歧视产生主要有三个原因:（1）户籍制度的影响； （2）片面追求经济利益，漠视就业平等权； （3）立法的滞后，缺乏对 就业平等权的具体保护。法律权利的平等不排斥法律的区别对待，关键 是区别对待要有合理性，户籍要求必须基于工作职位的性质、需求及其 他相关因素。从宪法角度考查是否构成就业歧视有两个判断标准，第一 是考察立法中的要求是否符合宪政的目标；第二是考察法律实施是否产 生合理效果，即使立法要求合理，但在具体实施中导致对部分群体歧视 的后果，也属于不合理的区别对待，构成歧视。就业平等权的法律救济 途径： （1）通过立法保护，制定反就业歧视法 ，修改宪法和劳 动法等相关的法律规定，扩大保护范围，规定就业歧视的判断标准， 明确侵权责任。 （2）通过司法救济，引入民法的缔约过失责任，使劳动 者能在劳动合同签订之前保护自己的就业平等权；对公务员增加司法救 济途径，在特定的情况下，可以对就业歧视行为提起行政诉讼；完善社 会保障法，由政府和社会承担就业中弱势群体的生活保障责任，才能保 证这部分人不受到歧视。 （3）借鉴国外的救济机构制度，建立解决就业 歧视争议的仲裁机构。 关键词关键词：就业平等权，户籍歧视，就业歧视，法律救济 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 2 redress on the discrimination against native place in shanghai abstract the equal employment right is an essential right protected by the constitution. in shanghai , both the administer system of native place and the government requirement on native place in official exam contain discriminate factors, they damage the employment equality of laborers. there are three causes engenderer the discrimination against native place. first, the affection of the system of native place; second, abandon equality to gain more profit; third, the legal system is lack of protection on employment equality. the right of equality not excluding the different treatment, it is crucial to make the rational standard of the requests of native place. from the constitutional point of view, rationality must be: firstly, legislation accords with the purpose of constitutional government; secondly, review the rationality of the effect of law. as a conclusion, the legal redressed ways of protecting the employment 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 3 equality is to emend the labor law, protect by justice way, perfect the system of social welfare and set up a special commission such as american equal opportunity commission which settles the dispute of this discrimination. key words: equal employment right, discrimination against native place, employment discrimination, legal redress 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 4 引引 言言 党的十六届五中全会对社会普遍关注的就业问题采取了积极的就业政策，可 见，就业已经成为关系经济发展人心稳定社会和谐的一个重要因素。 随着市场经济的建立和不断成熟，就业领域中的劳动力由计划安排变成了由市 场来进行配置，我国的劳动力资源丰富，在劳动力市场供大于求的情况下，用人单 位具有明显的选择权优势，但是由于我国相关法律规定的不健全，对用人单位的用 人权缺乏有效的约束，因此出现了就业过程中各种门槛、条件限制层出不穷的现象。 从法律的角度看，其中一些就业限制已经构成了就业歧视，侵犯了劳动者的平等权 和劳动权。因此通过对就业平等权的探讨来审视当前中国就业歧视现象具有相当深 刻的实践意义。 “就业歧视可划分为性别型、年龄型、民族型、种族型、国籍型、 户籍型、宗教型以及党派型等若干种类。我国就业歧视最普遍和最严重的是其中两 类：性别型就业歧视(即对女性劳动者的就业歧视)和户籍型就业歧视(即对农村劳动 者的就业歧视)。 ”1 本文的研究对象为上海市就业过程中的户籍歧视，主要以上海市政府的行为为 研究对象，包括上海市规定的户籍管理制度和上海市政府在公务员招录中的户籍要 求。以上海市的政府行为为研究对象是因为政府利用其强势主体身份所造成的就业 歧视行为具有表面上的合法性，对其他用人单位在就业过程中对待劳动者的态度有 强大的引导趋势和负面影响。而且，社会上企业、事业单位的招聘、招工行为种类 现象繁多，难以归类和统一。 选择上海作为本文的研究对象，是考虑到上海是中国最发达的城市，外来劳动 力流量大，就业压力相对突出，户籍要求比较严格，对研究“户籍歧视”现象有一 定的典型性。 本文力图对就业过程中的歧视现象从宪法的高度去诠释，以保护公民的就业平 等权为目的，试图找到矫治就业歧视的法律救济途径。 1 危怀安： 禁止就业歧视的立法分析 ，载衡阳师范学院学报(社会科学) ， 2002 年 8 月，第 23 卷第 4 期， 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 5 第一章第一章 上海市户籍制度中的歧视现象和因素上海市户籍制度中的歧视现象和因素 第一节 我国户籍制度基本情况第一节 我国户籍制度基本情况 上海市户籍制度是全国户籍制度实施的一部分，因此在对上海市户籍制度研究 之前，首先要对我国户籍制度的基本情况有所了解。 一、户籍制度的概念和功能一、户籍制度的概念和功能 1958 年 1 月 9 日，经全国人大常委会讨论通过，毛泽东签署一号主席令，颁布 了新中国第一部户籍制度中华人民共和国户口登记条例 ，确立了一套较完善的 户口管理制度，它包括常住、暂住、出生、死亡、迁出、迁入、变更等 7 项人口登 记制度。这个条例以法律形式严格限制农民进入城市，限制城市间人口流动，在城 市与农村之间构筑了一道高墙，城乡分离的“二元经济模式”因此而生成。 “户籍，是记载居民和住户基本信息的法律文书。狭义户籍制度，就是形成、 管理和使用户籍的制度，包括户籍登记、户籍统计、户籍档案、户籍证件等一系列 业务工作制度。在 20 世纪前半期，这一制度被称为狭义户政，即“户籍行政” ；在 新中国，这一制度具体体现为户口的登记、统计、档案管理及其计算机化、网络化 等业务制度，可以用“人口基本信息管理”作更全面的概括和准确指代。广义户籍 制度，是与户籍密切联系的一系列社会管理制度的总称。在新中国，包含狭义户籍 制度的户口管理（或户政管理）也被人们、尤其是学术界称作“户籍制度” ，这应 当是广义的户籍制度。它包括户籍管理（狭义的户籍制度） 、社区安全防范、户口 迁移调控三大部分业务。 ”2 二、户籍制度产生的原因二、户籍制度产生的原因 （一） 、 户籍制度的产生与我国的封建社会以来长期形成的小农经济密不可分 第 45 页。 2 王新华主编： 中国户籍法律制度研究 ，北京，中国人民公安大学出版社 2001 年版，第 6162 页。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 6 “小农，是指具有自由身份的农民而言。在农业社会，土地是经济社会的基础， 农民要靠土地为生，离不开土地，而封建领主占有土地，并通过对土地的控制掌握 平民，收取租金；为了固定农民在土地上，从战国后期秦国设立户籍相伍制度，户 籍制成为地方阶级和国家把农民固定在土地上进行统治和剥削的依据，自此代代沿 袭。 ”3由于封建社会的经济特点是自给自足的经济，市场分工化程度低，对人口流 动的要求不高，所以能够得以长期维持，在中国这个以农业为基础的封建社会里， 对社会起到了非常大的稳定作用，也形成了一定的历史传统和惯性。尽管中国后来 出现了资本主义萌芽，也经历了半封建半殖民地的社会，但或是因为封建势力过于 强大被扼杀，或者是因为殖民者的侵略和掠夺使中国的资本主义不能正常充分发 展，总之，生产力仍然很薄弱，农民仍然基本靠着土地就可以自给自足，也没有形 成强大的人口流动迁徙的需求潮流。还有人认为，这种制度之所以在中国出现而没 有在其他实行了计划经济的国家出现，主要在于我国户籍制度安排的设计者、决策 者和执行者，虽然或多或少地接受了援于西方文明的马克思列宁主义教育，但他们 的思维和行为模式更多地受到拥有巨大惯性的中国传统历史文化的影响4。 （二） 、 计划经济体制的制约 30 多年来计划经济实行的以城市为中心，以保障城镇居民就业为目标，偏向城 市市民的就业政策，就业、福利、保险三位一体的就业模式，决定了享受福利性就 业者只能严格控制在城镇居民这个较小的范围之内。5 （三） 、 其他原因的影响 还有学者认为我国受马列主义的阶级理论的思想影响，将工人和农民划分为不 同的政治地位，导致了对不同阶层的差别对待。6有学者认为城乡分割二元体制是受 到当时的经济危机、优先发展重工业战略，国家不得不以这种结构保证内向型的资 3 潘义勇： 户籍制度与中国二元社会经济结构 ，载江海学刊 ，1994 年 6 月，第 1820 页。 4 蓝海涛： 我国户籍制度的历史渊源及国际比较 ，载人口与经济 ，2000 年 1 月，第 3738 页。 5 危怀安： 禁止就业歧视的立法分析 ，载衡阳师范学院学报(社会科学) ，2002 年 8 月，第 23 卷第 4 期， 第 46 页。 6 冉井富： 农民、民工与权利保护 ，载南都学坛（人文社会科学学报） ，2004 年 3 月，第 24 卷第 2 期， 第 82 页。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 7 本积累。7 由此可见，户籍制度作为一种政治管理方法的上层建筑，我国户籍制度的产生 既受到悠久历史的经济发展变革的影响也是由建国后具体国情决定的，是迫于当时 的形势和国家建设需要采取的宏观调控手段。虽然今天的国情无论是国内还是国际 环境都较当时有了很大改变，户籍制度如今应该予以改革，但是同样要以现在的国 情作为参考依据。 三、户籍制度存在的必要性三、户籍制度存在的必要性 由于对外地劳动者的限制是以户籍所在地为划分标准，所以对户籍制度的批判 也就首当其冲。很多人呼吁要取消户籍制度，这实际上是对户籍制度的错误认识导 致的矫枉过正的误区。 从户籍制度的功能来看，由于身份、住址等信息，是个人活动、社会管理、国 家政务都不可或缺的基本信息，因此户籍管理不仅不可能被取消，反而正以高科技 手段不断强化。最明显的例子，是我国第二代身份证的发放，相比第一代身份证， 融合了更多的科技含量，实际上为公民的社会活动和政府的管理增强了安全性。社 区安全防范是组织、指导居民、住户搞好自我防护、邻里照看、青少年帮教等工作， 从而系统有效的维护社区安全与社会秩序的社区工作，也是不仅不应当取消，反而 需要依法科学强化的；三者之中，只有户口迁移，才是深受社会各界批评而需要进 一步深化改革的部分。但实际上，户籍制度只是迁移限制政策的结果而不是导致迁 移限制政策的原因，户口迁移限制，是社会其他部门对户籍管理的要求，比如粮食、 就业、住房、教育、医疗等各种社会需求短缺所造成的社会矛盾，因此要限制人口 的流动，才用“户口”来防止人们涌入城市，并不是户籍管理业务运作自身需要限 制人口入城，户籍制度只是起到防守工具的作用。 由此可见，户籍制度的存在是社会管理必需的制度，没有户籍管理制度，整个 社会就成了一盘散沙，无法保证社会的安全有序。因此户籍制度不应当也不可能废 除。我们应该在正视户籍制度的合理性的基础上，考查我国户籍制度严格控制人口 7 汝信，陆学艺，李培林主编： 中国社会形势分析与预测 ，北京，社会科学文献出版社 2003 年版，第 135 页。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 8 流动的原因，结合我国现阶段市场经济的发展、人口流动状况、和社会其他各方面 的现实状况，在各部门的配合下，进行户籍制度改革。 第二节 上海市户籍制度中存在的歧视现象第二节 上海市户籍制度中存在的歧视现象 虽然户籍制度的产生有历史的必要性，起到过积极的作用，但是，随着社会的 发展，由于设立户籍管理制度的社会背景已经发生了翻天覆地的改变，户籍制度呈 现出了滞后性，不仅不能够对社会的发展起到促进作用，反而影响劳动者享有自由 就业、平等就业的权利。本文在此以上海市就业过程中的户籍歧视现象为研究对象。 一、上海市政府在就业过程中的户籍管理和要求一、上海市政府在就业过程中的户籍管理和要求 （一） 、上海市行政法规、规章、条例中有关户籍要求的部分： 1、 上海市单位使用外地劳动力管理规定8 第四条 本市对单位使用外地劳动力按供需状况进行总量调控。 第五条 根据本市外来务工总量控制规划和分类管理原则，结合行业特点及劳 动力供需状况，由市劳动局会同有关部门确定行业和单位使用外地劳动力的控制比 例。 第六条 单位申请使用外地劳动力，必须具备下列条件： （一）招聘本市常住户口的劳动力不足的； （二）具备向外地劳动力提供食宿等基本生活条件的。 外地劳动力的食宿等基本生活条件的具体标准，由市劳动局会同有关部门制 定。 2、 上海市外来流动人员管理条例 第二条 本条例所称外来流动人员（以下简称外来人员） ，是指进入本市，无本 市常住户籍的外省、自治区、直辖市的人员。 8 上海市单位使用外地劳动力管理规定 ，1993 年 12 月 18 日，上海市人民政府批准，根据 1997 年 12 月 19 日上海市人民政府第 54 号令修正并重新发布。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 9 第九条 进入本市的外来人员依照国家有关规定，向暂住地的公安派出机构办 理暂住登记，其中住宿旅馆的，住宿登记视作暂住登记。 第二十一条 外来人员在本市务工，应当按照下列规定申领上海市外来人员 就业证未取得上海市外来人员就业证的，不得在本市务工。 第二十二条 单位使用外来人员，应当经劳动行政管理部门批准，并按市人民 政府的规定办理用工手续。 单位使用的外来人员，应当到指定的外来人员劳动力市场，通过外省市驻沪劳 务中介服务机构招收，但经批准直接到外省市招收的除外。 禁止擅自招用外来人员。 3、 上海市单位招工、退工管理办法 第四条 用人单位可以根据生产、经营和工作需要在本市范围内自主招收劳动 者。招工应遵循“先城镇，后农村；先本市，后外地”的原则，退工应“合法及时， 手续完备” 。 用人单位招用外地劳动力按本市有关规定执行。 4、上海禁止使用外来人员的工种（岗位）9 上海市劳动和社会保障局根据本市劳动力供需状况，不定时公布上海市禁止使 用外来人员的工种（岗位） 。目前公布的是： 1）党政机关、企事业单位、社会团体的各类工勤人员； 2）社会公益性的保洁、保绿、保养、保安人员； 3）物业管理从业人员； 4）各类商店营业员； 5）机场、车站、码头清洁工。 以上工种（岗位）如因特殊情况确需使用外来人员的，由区、县劳动部门报市 劳动和社会保障局批准同意。 5、 上海市劳动局关于本市单位使用和聘用外地劳动力缴纳外地劳动力务工管 9中青在线，人才频道， 年 5 月 5 日最后访问。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 10 理费问题的暂行规定 第一条 缴纳务工管理费适用范围凡本市行政区域内的国家机关、社会团体、 企业（包括国有、集体、股份、联营、外商投资、私营、乡镇和其他企业）事业单 位、部队所属单位和个体工商户（以下统称单位）使用、聘用外地劳动力的都须缴 纳务工管理费。 （二） 、20022005年，上海市政府公务员招考简章中对户籍要求的内容： 1、 上海市国家公务员考试录用试行意见 招考对象与报考条件： 招考对象为全国普遍高等院校应届毕业生，或具有本市常住户口的社会人员； 某些紧缺急需的专业性职位，也可面向外省市社会人员招考（招考西部省、区的社 会人员，须经该省区的地、市级以上政府人事部门批准） 。 2、 上海市 2002年招考国家公务员（机关工作者）考试考务实施办法 招考对象： 1) 本市普通高等院校 2002年优秀应届毕业生（定向培养、委托培养生除外） 。 2) 具有本市常住户口的社会在职人员。 3、 2003年上海市国家公务员录用考试公告 招考对象： 1) 全国普通高等院校 2003年应届毕业生； 2) 本市常住户口的社会人员； 3) 符合报考具体职位资格和本市人才引进条件的外省、市部分社会人员。 4、2004年上海市招录国家公务员政策问答10 问：这次招录国家公务员的范围及对象是什么？ 答： （1）2004 年全国全日制普通高等院校的应届毕业生，但不包括非上海生源 的高等院校专科应届毕业生和定向、委托培养的应届毕业生； （2）2002 年、2003 年就读于上海全日制普通高等院校且毕业后尚未就业，户 10 南方网， 年 5 月 3 日最后 访问。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 11 口仍保留在原学校的毕业生； （3）具有上海市常住户口的社会人员，包括在本市机关、各类企、事业单位 工作的在职人员和社会上符合报考条件的非在职人员； （4）符合报考本市某些紧缺急需专业职位资格的外省、市优秀社会在职人员。 西部地区报考人员，还须经该省、区的地、市级以上政府人事部门批准。 （5）具有中华人民共和国国籍的海外留学人员。 5、 2005年上海市国家公务员（机关工作者）招考公告 招考对象： （1) 全国全日制普通高等院校 2005 年优秀应届毕业生（定向培养、委托培养 生除外） ； （2) 2003 年、2004 年毕业于上海市全日制普通高等院校未落实工作单位、户 口仍保留在原就读学校的毕业生（可以应届毕业生的身份报考） ； （3) 具有本市常住户口的社会人员； （4) 海外留学人员； （5) 某些紧缺急需的专业性职位，经市主考机关批准，也可面向外省市招考具 有硕士以上学位、且符合本市人才引进条件的优秀社会人员。 6、 05 年上海市青浦区公开选拔处级领导干部和区直企业经营者简章 公开选拔的范围、对象： “凡符合公开选拔基本条件及岗位条件，并拥有上海市户籍的人员均可报名” 7、 2005 年上海市招录公安特警队员公告 招录对象： 招录对象为符合上海市公务员录用条件及公安机关人民警察录用条件，具有本 市常住户口的社会人员。不包括 2006年应届毕业生。 二、上海市户籍要求的特点和歧视性因素二、上海市户籍要求的特点和歧视性因素 （一） 、通过上文收集分析的资料，我们可以基本总结出上海市就业过程中对 户籍要求的特点如下： 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 12 1、对本地人和外地人的差别对待表现如下： （1）身份的差别。在上海市的法规中对个人的身份做出了区分，给 “外来人 员”赋予了法律含义： 上海市外来流动人员管理条例第 2 条规定： “本条例所称 外来流动人员（以下简称外来人员） ，是指进入本市，无本市常住户籍的外省、自 治区、直辖市的人员。 ”对“外地劳动力”也作了法律规定以与本地劳动力相区别， 上海市单位使用外地劳动力管理规定第二条第 2 款规定： “外地劳动力，是指 年满周岁、具有初中以上文化程度、身体健康、在本市务工且不具备本市常住 户口的人员。 ” （2）居住权利的差别。要在外地人要在上海生活、务工或经商，首先必须具 有合法的居住权，这是前提条件。 上海市单位使用外地劳动力管理规定第 9 条 第 2 款规定： “外来人员需要在本市从事务工、经商活动的，应当向暂住地的公安 派出机构申领上海市外来人员暂住证 。 ”上海市的规范性法律文件对不同身份人 员的居住权的规定是完全不同的。首先，本地居民天然地具有居住权，这是一种推 定权利，不需要附加任何条件，也不需要法律另外加以规定。 “法无禁止即许可” 。 但是与此相反，外来人员的居住权是暂时的，是附条件的，当不符合条件时自然是 可剥夺的。 上海市单位使用外地劳动力管理规定第 9 条，第 10 条规定： “符合 下列发证条件的，自受理之日起十日内发给暂住证： （一）持有本人居民身份证； （二）在本市有合法的居住场所； （三）有正当的务工、经商理由。 ” “暂住登记 的有效期为三个月，暂住证的有效期为二年。暂住登记或者暂住证有效期满需要在 本市继续暂住的，应当在有效期满前向原登记或者发证机构办理延期或者换证手 续。 ” （3）就业政策的差别。上海市在就业政策上对外来劳动力和本地劳动力实行 区别对待。使外来劳动力和本地劳动力具有不同的就业权利。这种不同首先体现在 许多就业岗位只对本地居民开放。 上海市单位招工、退工管理办法第 4 条规定： 岗位的招工顺序也规定按照“先城镇，后农村；先本市，后外地”的原则，外来劳 动力进入上海市的人数要在符合市劳动局制定的外地劳动力控制比例。对使用外来 劳动力的单位，即要求在数量上满足总量控制的要求，又要经过相关部门的审批和 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 13 法律手续，还要交纳外地务工管理费。上海市外来劳动力的就业准入可谓重重关卡。 2、政府颁布相关法规、规章实行差别对待的目的：通过以发放暂住证、就业 证等方式管理控制在上海市的外地人员，来限制外地劳动力在上海的数量，以维护 本地人员的就业率和生活水平。 3、政府通过下列方法实现上述目的：行政手段：通过行政许可，外地的务工 人员要符合各种条件还要办理暂住证、就业证等等；法律手段：通过颁发法规条例， 对本地劳动力和外地劳动力的优先级别做出明确规定，如在招工过程中本市优先、 城市优先；经济手段：通过征收企业外地劳动力务工管理费的方法，提高企业使用 外地劳动力的成本，限制企业招用外地劳动力。 4、有户籍要求的职位类别：上海市劳动和社会保障局公布的强制安排本地人 员的职位类型多为知识含量低、不需要高文化的劳动岗位，这种职位的对象多是为 上海市下岗工人提供的，由此可见，上海市户籍限制的主要目标就是为了保护本地 人员的就业率。 5、上海市政府、企事业对户籍要求的例外趋势：从上海市政府对公务员招录 的户籍要求变化来看，户籍要求是越来越宽松的，学历高、能力强的人可以不受户 籍歧视的限制。上海市的相关法规对外来人才的引进也有对优秀人才或紧缺岗位的 人才不作户籍限制，即“控制人口，不控制人才” 。 （二） 、上海市户籍要求中的歧视性因素 在此，对歧视判断的标准，采取就业和职业歧视公约中的就业歧视定义， 第 1 条规定： “基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因， 具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。 ” 根据该定义，我们认为户籍要求构成歧视的情况，首先，在就业或职业机会上，是 指用人单位在招录劳动者的过程中，对劳动者的户籍做出限制或者规定优先级，从 而使本来在其他方面都符合招聘条件有同等竞争能力甚至有更强的工作能力的人， 仅仅因为户籍不符合要求，连应聘的资格都没有，或者是在决定录用与否时，仅仅 因为户籍的原因最终被拒之门外。其次，在待遇平等上，主要是指有同样工作能力 的员工，在领取工资、享受各项福利等待遇时，仅仅因为户籍的原因，或者工资和 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 14 福利待遇水平明显低于其他人，或者只能享有个别项目的福利待遇，而不能享受全 部的福利待遇。在对“户籍歧视”作了判断后，我们回顾上海市户籍要求的资料和 特点，分析上海市户籍要求中的户籍歧视因素： 1导致对就业或职业机会均等的区别、排斥或优惠的歧视： 主要表现在立法方面，上海市通过制定法规规章的方式，限制外地劳动力在上 海的数量和比例；上海市劳动和社会保障局公布上海市禁止使用外来人员的工种的 行为；通过颁发法规条例，明确规定：本市优先、城市优先的招工原则，都是排斥 外来人员的行为，使外来劳动力在面临相同的就业机会时本应平等的就业权利被损 害。 2导致损害待遇平等的歧视： 主要表现为有关部门的执法行为，上海市政府通过征收企业外地劳动力务工管 理费，用经济手段限制企业招用外地劳动力，提高了使企业雇佣外来劳动力的成本， 为了获取利润，企业就会对外来劳动力的待遇降低，以弥补自己的成本，在这样的 单位里，如果具有同样工作能力的外地员工其工资和福利待遇低于本地员工，那么 他就是受到了因为户籍要求受到了歧视。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 15 第二章第二章 户籍歧视产生原因和危害户籍歧视产生原因和危害 第一节 户籍歧视产生的原因 一、户籍歧视产生的制度原因 第一节 户籍歧视产生的原因 一、户籍歧视产生的制度原因 户籍制度虽然有存在的必然性，但是不可否认，由于这项制度制定的历史的原 因和特定的历史背景，我国目前的户籍制度存在着严重的缺陷， “我国城乡分离的 二元户籍制度，主要特征就是限制人口自由流动，户籍价值化，负载了界定人们身 份、分配权利、利益以及义务等多项社会功能。随着市场经济的发展， “二元”户 籍制度日渐与现实社会不相适应，成为社会发展的障碍。 ” 11很大程度上造成了户 籍歧视的产生和加剧。 （一） 、划分农业户口和非农业户口并实行二元户口管理的做法，既不科学也 不合理。国家将住房、医疗、教育、就业等公民的权益事务同户口性质挂钩，把城 乡居民划分为两个身份不同的社会群体，赋予不同的工作、生活条件和发展机会， 并使这些身份、地位、权利的差别长期固定，而且延及后代。城乡社会的长期隔离， 加之机会不均等，导致占多数的农村人口逐渐沦为弱势群体。 （二） 、户口迁移限制过死， 1957 年以后，国家实行了控制户口迁移的政策， 特别是对农村迁往城镇，中小城市迁往京、津、沪等大城市实行了严格的控制。由 于户口迁移政策统的过死，户口迁移数量长期套用物质资料和计划指标分配的做法 确定，不仅阻碍了经济和社会发展，也影响了公民的合法迁移。特别是长期以来实 行的“严格控制大城市、合理发展中等城市、积极发展小城镇” 的政策，不仅适 应市场经济条件下人力资源合理流动的需要，反而为用人单位实施户籍歧视的行为 提供了方便。 11 姚秀兰： 论中国户籍法律制度改革 ，载辽宁公安司法管理干部学院学报 ，2005 年第 2 期，第 72 页。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 16 （三） 、多种社会福利待遇作为附加条件不合理的同户口登记、户口迁移挂钩， 使户口成了一种身份利益的象征。加剧了对城市户口对农村户口、大城市户口对中 小城市户口的歧视。 二、户籍歧视产生的经济原因二、户籍歧视产生的经济原因 在社会的劳动就业过程中，企业作为用人主体，对于企业来讲，作为经济学上 的理性人，是追求利益最大化的主体，它所考虑的是怎样将自己企业用最小的成本 获得最大的利润，这是它的整个价值追求，在市场经济条件下，这一点无可厚非。 因此也不难得出在企业的用人过程中，企业会考虑最大限度地减少信息成本，歧视 现象的产生有其不可回避的经济因素。在市场经济条件下我们片面主张“一切以经 济发展为中心” ，在经济体制改革过程中，不仅是企业，甚至包括国家机关和政府 在严峻的劳动力供大于求的现实状况中获得了强势地位，不断地抬高招聘门槛，在 “效率优先、兼顾公平”的口号下，公平的价值在实践中难以保障，看不见的价值 被显而易见的物质效益冲淡。 以上海市为例，改革开放以来，在经济体制改革过程中，由于市场竞争日益加 剧，上海许多传统产业因为劳动力和原材料成本的大幅度提高而处于非常不利的地 位，面临着停滞甚至倒闭的命运，不少职工因而下岗或转入其他部门就业。与此同 时，随着大批高新技术开发区和高新技术项目的建设，一些新兴产业正在蓬勃发展， 吸收了越来越多的就业人员。在这个过程中，新兴产业提供的就业机会越来越多， 许多职位因为找不到合适的职员而出现空缺，另一方面大量下岗人员因为没能掌握 现代科学知识和技术手段而难以再就业，结构性失业现象日渐严重。这是近几年的 新情况，也代表了未来长时期内上海就业结构变化的一个发展发向。12从学者得出 的上海市结构性失业的现状就可以解释为什么上海市一方面严格限制外来劳动力来 上海务工。对于上海市来说，很多传统产业的劳动力已经供大于求，许多下岗职工 和外来劳动力的文化程度较低缺乏竞争性的工作能力，而这些人作为一群求职群 体，他们能选择的岗位种类很单一，很多是知识含量要求不高的岗位，比如清洁、 12 上海社会科学院： 上海跨世纪社会发展问题思考 ，上海，上海社会科学院出版社 1997 年版，第 910 页。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 17 保安等等，就这些岗位而言，形成了用人单位的“买方市场” 。 “从信息经济学的角 度讲，当信息不完备时，人们往往会、甚至必须借助于人的某些外在标志，例如种 族、性别、年龄、户籍、身份、所毕业的院校、学历等武断地单一地判断某一类人 比另一类人优秀，以节省搜寻信息的成本，尽管性别等外在标志并不一定能很准确 地反映某类人的特点，这样做的也可能使一部分真正优秀的人才流失。其实，人们 在日常生活中经常使用这种分析方法。这种歧视性的规则对于这些行动者无论 是个体还是企业来说，尽管也可能错失了某些机会，总体说来却是个别财富的最大 化。比如年龄条件，除航空公司的飞行员和企业高层执行官员这些工种外，年龄的 运用是武断任意的，因为人们的年龄比率是不同的。年龄是一种单一、很快就可测 定的特征，将这一特征作为就业决定的基础从经济学上讲可以使信息成本得到节 约，但是年龄并非是能力的代名词，而且这种替代被滥用时就会产生低效率，在私 有企业，由于企业是追求利益最大化的个体，因此他们完全是从经济学的角度考虑 如何用最小的成本获取最大的收益。因此经济因素是歧视现象产生的根本原因，当 然这种分析并没有证明歧视合理，相反对于政府部门的歧视行为正好可用以分析哪 些是合理的归类，而哪些则是不合理的归类，即意味着歧视。 ”13如上所述，因此有 研究者认为，近期上海市下岗人员已经有 20 多万，在就业苦难重重的形势下，对 外来人员的就业必须制定出相应的管理措施。14于是，户籍限制便是采取措施之一， 以上海市单位使用外地劳动力管理规定为例，上海市政府制定的类似法规、规 章就是从地方保护的角度出发，在这些求职者中，选取“户籍”作为判断合适员工 与否的标准，即使这种判断标准可能是武断的，即使这种判断标准选出的员工可能 是低效率的，但是其目的就是用户籍要求控制外来劳动力来上海就业的数量，使上 海市本地居民的整体就业率提高。应该说，这个目的在一定程度上已经达到了，但 是也产生了一系列后继问题，比如用人单位对求职者户籍要求能否随意限制，户籍 要求在什么情况下构成户籍歧视，还没有相应的法律法规及时做出有效的规定和约 13 美理查德. a. 波斯纳著： 法律的经济分析 ，北京，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 443 页。 14 上海社会科学院， 上海跨世纪社会发展问题思考 ，上海，上海社会科学院出版社 1997 年版，第 910 页。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 18 束。最严重的后果是，上海市政府的行为实际上严重的侵犯了外地劳动者的就业平 等权，以政府立法行为所实施的就业歧视具有相当的隐蔽性和显而易见的负面影 响，成为社会上众多企业及用人单位歧视行为的效仿对象，最终导致了户籍歧视现 象的愈演愈烈。 三、户籍歧视产生的法律原因三、户籍歧视产生的法律原因 （一） 、现行法律中带有户籍歧视的因素 劳动部颁发的农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定 ， ，其中对户籍限制的 规定： 第五条 当本地劳动力无法满足需求，并符合下列条件之一的，用人单位可跨 省招用农村劳动力。 （一）经劳动就业服务机构核准，确属因本地劳动力普遍短缺，需跨省招收人 员； （二）用人单位需招收人员的行业、工种，属于劳动就业服务机构核准的，在 本地无法招足所需人员的行业、工种； （三）不属于上述情况，但用人单位在规定的范围和期限内，无法招到或招足 所需人员。 第九条 用人单位一般不得在本地直接招收外省的农村劳动力。当地劳动行政 部门有特别规定的，从其规定。用人单位委托职业介绍机构在本地招收外省农村劳 动力，须按照本地劳动行政部门规定的条件和程序进行。 上面两个条文规定了用人单位招收外省农村劳动力的条件和法定程序、手续， 限制了外省农村劳动力跨省就业的机会。只有当本地劳动力普遍短缺才可以跨省招 收人员，即仅以户籍为招收人员的参考标准，排斥了外地人员的平等就业机会。 关于颁布农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定的通知（劳部发1994 458 号） ： “根据规定中有关条款，结合本地实际情况，尽快制定具体执行办法 和执行标准。 ” 虽然该暂行规定已经废止，但是可以在上海市现行的上海市单位使用外地劳 动力管理规定第 6 条和上海市外来流动人员管理条例第 2 条、21 条、22 条中 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 19 找到与之呼应的内容，可见针对当时暂行规定制定的法规，至今仍然发生效力。 这些法律对外地户籍劳动者的要求和限制，使用人单位的户籍歧视行为具有法 律上的支持，加剧了户籍歧视现象。 （二） 、立法对公民的平等就业权缺乏保护 我国宪法 、 劳动法及其配套法规、规章关于禁止就业歧视之法律适用范 围较窄，穷举式法律规定造成对就业平等权保护的明显遗漏。例如， 劳动法第 12 条规定： “劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 ” 法律 只列举了就业歧视可能涉及的四种因素，使现实中存在的大量就业歧视在法律上没 有依据可循。立法缺少针对就业歧视的判断规则，对就业歧视与用人单位的合理区 别的界限缺乏法律规范，法律没有对什么是就业歧视做出规定，使企业的用人权没 有法律约束，企业大胆地歧视求职者，而求职者不清楚什么才是就业歧视，就业平 等权受到侵害也浑然不知。而且，立法缺乏对就业歧视的法律裁决和惩罚的规定， 没有针对就业歧视制定惩罚条款，劳动者很难通过法律救济手段维护自己的平等就 业权。对于实施就业歧视行为没有明确的法律责任承担方式。另外，我国立法缺乏 就业平等权受侵害之后的法律救济程序。我国目前法律规定的劳动争议受案范围， 均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，从 而未包括就业歧视争议在内。没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视 争议的机构。 第二节 劳动就业中户籍歧视的严重危害 一、户籍歧视侵犯了公民的基本权利 第二节 劳动就业中户籍歧视的严重危害 一、户籍歧视侵犯了公民的基本权利 户籍歧视是对公民就业平等权的侵犯。就业平等权应该属于宪法赋予公民的基 本权利。 首先，平等权是公民享有的基本权利。宪法第 33 条规定“中华人民共和 国公民在法律面前一律平等”，它为就业平等权奠定了原则和基础。在我国,对于公 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就业过程中的户籍歧视与矫治 20 民的平等权有不同的说法。一种观点是，平等权在宪法上主要是作为一种基本权利 而存在，它不但通过民族平等、男女平等,而且还通过政治平等权、社会经济平等权 以及其他具体的基本权利来体现其作为一种基本权利的具体内容，因此,它是一种原 理(原则)性的、概括性的基本权利15。该观点虽认为平等权是一种基本权利，但还是 偏向于平等权是一个原则性(原理性)权利。第二种观点认为,平等权既是我国公民的 一项基本权利，又是一个基本原则，而且是社会主义法制的一个基本原则。该学说 认为，平等权就是公民在法律面前一律平等：我国公民不分民族、种族、性别、职 业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪 法和法律规定的权利，平等地履行义务；任何人的合法权益一律平等地受法律保护， 对违法行为一律依法予以追究，不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；在法律面前不 允许任何人享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务， 不得使公民受到法律以外的处罚；平等权还包括民族平等、男女平等，等等。该学 说认为，平等权这一宪法原则既包括司法平等即公民在适用法律上一律平等，又包 括公民在守法上一律平等。16该学说属于平等权的“双重性质说”即平等权既是一 项宪法或法制原则，又是公民所享有的一种基本权利。第三种观点是，平等权是宪 法规定的一项基本权利，它是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国 家同等保护的权利。认为平等权是宪法和法律规定的实体性权利，同时也是现实中 实际运行的权利。平等权主要包括法律面前一律平等和禁止差别对待两大方面。17 也有学者认为，平等权是宪法赋予公民的一种最重要的基本权利，是一个具体的权 利，并非是一个宪法原则或法制原则。其含义除了实体上的具体权利外，还含有程 序上的具体权利。18宪法的平等权要求“法律必须同等对待同等的人”、“法律必 须是理性的,它必须对相同的情况予以相同的处理”19。以相同的规则对待同类的人 或事，使公民享有平等的程序权利，并承担平等的程序义务。 15 许崇德： 宪法 ，北京，中国人民大学出版社 1999 年版，第 153 页。 16 周叶中： 宪法 ，北京，高等教育出版社、北京大学出版社 2000 年版，第 261 页。 17 韩大元： 宪法学 ，北京，法律出版社 2000 年版，第 7172 页。 18 问清泓： 试论公民的平等权 ，载武汉科技大学学报(社会科学版) ，2004 年 3 月，第 6 卷第 1 期，第 44 页。 上海交通大学法学硕士学位论文 上海市就