（国际法学专业论文）跨国银行破产法律问题研究(1).pdf

跨国银行破产法律问题研究 摘要 在金融全球化的浪潮中，跨国银行一直扮演着重要角色。一方面跨国银行有 效的调节了资金在全球的资源配置，另一方面众多的中间业务与负债经营模式， 也对各国的金融安全造成了隐形威胁。尽管目前国际上普遍加强了对银行业的监 督管理，但在市场经济条件下，监管本身不能也不应当保证所有银行的经营都是 良好的，银行的本质是一种企业，必须也应该同一般企业一样受制于市场优胜劣 汰的竞争规律。近期全球性的银行次贷危机与法国兴业银行丑闻事件都让人们更 加认识到，金融机构的监管总有缺失，跨国银行的危机与破产并不是依靠加强监 管就可以轻易避免的，同时也提醒我们，妥善处理问题银行，恰当运用跨国银行 破产机制对维护国家的金融秩序乃至整个国家的经济安全具有十分重要的意义。 跨国银行涉及许多国家与地区，一旦面临破产危机，其引起的连锁反应势必会产 生复杂问题，对此我们必须要做好法律上准备。然而令人遗憾的是，我国过去长 期受制于计划经济体制，政府信用、国家信用一直是着银行的守护者，银行业长 期缺乏竞争，并不存在退出、破产的可能，这种意识至今导致我国银行业的忧患 意识不强，也导致了我国立法上对银行等金融机构破产制度规定的不完善，尤其 对于跨国银行破产的问题，立法上更是接近与空白，漏洞很大。因此本文试图对 跨国银行破产的法律问题进行二定探讨。 在研究跨国银行破产问题上，普遍性原则与地域性原则是一对集中讨论的矛 盾概念。各国法律由于所采纳的基本原则不同，导致在程序法与实体法规定上的 冲突。但随着跨国破产案例的增多，各国也逐渐认识到国际合作对解决跨国银行 破产的重要性。国际合作的种类是多种多样的，但笔者通过分析比较的方法，认 为解决跨国银行破产的法律冲突的国际合作方式中，建立统一的国际性公约的条 件尚不成熟，而解决示范法的效果则只能是指导性的、阶段型的，是建立统一的 国际性公约的前置性尝试；由国际中立性组织出面协调的方式则更为灵活，可以 根据个案不同情况区别对待，有利于具体问题的解决，是值得尝试的方式。 同时，笔者认为必须重视在破产不同阶段的立法价值的不同追求，进而在普 遍性原则与地域性原则的具体应用上有所侧重。在破产预防阶段，监管机构的迅 速介入是关键，即价值追求以效率优先。一方面提高效率需要赋予母国监管者足 够的权力可以直接实施监管( 包括接管、重整等措施) ，另一方面，各国也通常 为了应对银行破产的专业性与及时介入性，也通常将此权力更多的赋予行政机关 而非司法机关，而行政行为比司法行为具有更强的国家性，因此需要在二者之间 协调。笔者认为，此时应采取“尊重东道国行政监管权基础上的全球监管 ，在 贯彻效率优先与母国监管优先的基础上，赋予东道国一定的选择权。而在破产清 算阶段，银行失败不可避免。此阶段的立法追求包括两个：一是追求社会的稳定， 加强对小而债权人的特殊保护；二是全球债权人的公平受偿，即秩序与公平的平 衡。因此笔者建议，在破产清算阶段应采取“保护小额存款人优先权基础上的全 球公平分配 。 关键词：普遍性原则地域性原则国际合作价值追求 l e g a ir e s e a r c ho nt h eb a n k r u p to fin t e r n a tio n alb a n k s a b s t r a c t i nt h et i d e0 ff i n a n c eg l o b a l i z a t i o n ，i n t e m a t i o n a lb a i 墩sp i a yq u i t ea ni m p o n a n tr o l e 0 nt h e0 n eh a n d ，t h e ye f f e c t i v e l yr e 昏l l a t et h ef u n df o rt h em a t e r i a lc o n f i g u r a t i o n ，o n t h eo t h e rh a n d ，t h e yp o s e da ni n v i s i b l em e n a c et ot h ef i n a n c i a ls e c u r i t yo ft h e c o u n t r i e sd u et ot h eg r e a ta m o u n t0 fm i d s to p e r a t i o n sa n dg e ti n t od e b to p e r a t i n g m o d e a l t h o u g hi ti sa nu n i v e r s a lt r e n dt oe n h a n c et h es u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n t o nt h eb a n ki n d u s t r v ，s u p e r v i s i o ni t s e l fd o e sn o ta n dc a nn o tg u a r a n t e et h a ta ut h e b a n ko d e r a t i o n sa r eu n d e rf r 0 0 dc o n d i t i o ni nt h em a r k e t e c o n o m y ；a n db a n k sa r e e n t e r p r i s e st 0 0 ，t h e ys h o u l da n dm u s tb ee n s l a v e dt ot h em a r k e tc o m p e t i t i o n r e g u l a t i o n n o w a d a y si ti su n i v e r s a l l ya c k n o w l e d g e da f t e rt h eh y p o - l o a nc r i s i sa n dt h e s c a n d a lo ft h ef r e n c hi n d u s t r vb a n kt h a tt h es u p e i s i o no nb a n k sa r ea l w a y s i n l d e r f e c t ，w h i c hc a n n o ta v o i dt h ec r i s i sa n db a n k n j p t se a s i l y ； a n di ti sq u i t e s i 趼i f i c a n tt 0m a i n t a i nt h ef i n a n c i a lo r d e ra n dn a t i o n a le c o n o m i cs e c u r i t yt oe x e r c i s e t h ei n t e m a t i o n a lb a n k sb a n l 【r u p ts v s t e m i i l v o l v i n gm a n yc o u n t r i e sa n da r e a s ，o n c e f a c i n gt h eb a n k r u p tc r i s i s ，i n t e m a t i o n a lb a n kw i l lc a u s eal o to fc o m p l e xp r o b l e m s ， w h i c hw es h o u l db ew e l lp r e p a r e dt oh a n d l e h o w e v e r ，b e i n gl o n g t e 珊e n s l a v e dt o p l a n e c o n o m ys y s t e m ，g o v e n 】衄e n tc r e d i ta sw e ua ss t a t ec r e d i tg u a r dt h eb a n k s ， l e a v i n gn oc o m p e t i t i o n s ， e x i ta n db a n k n l p tt ot h eb a n k s ，a n dt h i sl 【i n do f c o n s c i o u s n e s sl e a d st ot h ew e a kh a r d s h i pc o n s c i o u s n e s si nt h eb a n ki n c i u s t r y ；a n d f a u l t i n e s si nt h eb a n k m p tr e g u l a t i o n s ，e s p e c i a l l yi nt h ei n t e m a t i o n a lb a n k r u p ta r e a s t l l e r e f o r e ，t h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z et h el e g a lp r o b l e m so ft h eb a n k m p t so ft h e i n t e m a t i o n a lb a n k s u n i v e r s a l i t va n dt e h i t o r i a l i t va r ec o n t f a r vc o n c e p t sw h i c hc a u s em a n yd i s c u s s i o n s d i f f e r e n t c o u n t r i e sa d o p td i f f e r e i l tb a s i cp r i n c i p l e s ， l e a d i n gc o n f l i c t sb e t w e e n d r o c e d u f el e 西s l a t i o n sa n ds u b s t a n t i a ll e 西s l a t i o n s b u tw i t ht h ei i l c r e a s eo ft h e i n t e m a t i o n a lb a n k r u p tc a s e s ，a ht h en a t i o n sa r en o wa w a r e0 ft h ei m p o r t a i l c eo f i n t e m a t i o n a lc o l l a b o r a t i o ni nd e a l i n gt h eb a n k r i l p tp r o b l e m s 1 1 1 t e m a t i o n a l c 0 u a b o r a t i o nc a nb ec a i e do u ti nm a n yw a v s ，b u tt h ea u t h o rh o l d st h eb e l i e ft h a tt h e c o n d i t i o nt oe s t a b l i s ha nu n i f o m e di n t e m a t i o n a lp a c ti sn o tm a t u r ee n o u g l l ，a n dt h e e f ! i b c to fad e m o n s t r a t i n ga c ti sa l s oi n s t m c t i v ea n dp e r i o d i c ，h o w e v e r ，t oi n t e r c e d eb y n e u t r a li n t e m a t i o n a lo r 霉皿n i z a t i o n si sam o r en e x i b l ew a y w h i c hc o u l dt r e a td i f f e r e n t p r o b l e mw i t hd i 伍e r e n ts o l u t i o n s ，a n di ti si nf a v o ro ft h ep r o b l e m r e s o l v i n g a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rd e e m st h a tw es h o u i da t t a c hi m p o r t a n c et ot h ep u r s u i t si n d i f ! i e r e n ts t a g e so ft h eb a n k r u p t ，a n dt h ea p p l i c a t i o n so fl h eu n i v e r s a l i t ya n d t e r r i t o r i a l i t y a tt h es t a g eo ft h eb a n k r u p tp r e v e n t i n g ，i ti sq u i t ec r i t i c a lf b rt h e s u p e i s i o ni n s t i t u t i o nt oi n t e r p o s er a d i d l v 0 nt h eo n eh a n d ， t h em e t r o p o l i t a n s u p e n ，i s o r ss h o u i db ee n d o w e dw i t he n o u g hp o w e ft oc o n d u c ts u p e r v i s i o n sd i r e c t l y ( i n c l u d i n gt a k e o v e r ，r e f b n n i n g ，e t c ) ， o nt h eo t h e rh a n d ，o t h e rc o u n t r i e su s u a u y e n d o ww i t hp o w e rt 0a d m i n i s t m t i v ei n s t i t u t i o n sr a t h e r t h a ni u d i c i a li n s t i t u t i o n st o g u a r a n t e et h ep r o f e s s i o n a l i s ma n db e t i m e si nd e a l i n gw i t hb a n k m p t s ，t h e r e f o r e ， h a n n o n i z a t i o nb e t w e e nt h et w oi sn e c e s s a r v a c c o r d i n gt ot h ea u t h o r d e f e h i n gt ot h e g l o b a ls u p e r v i s i o no ft h eh o s tc o u n 仃i e so nt h ea d m i n i s t r a t i o nb a s i si sa 星r o o dw a y ，a n d e n d o w i n gw i t ht h e mm o r ec h o i c e a m da tt h el i q u i d a t es t a 2 e ，t h ek a p u to ft h eb a n ki s u n a v o i d a b l e t h el e g i s l a t i o np u r s u i t si i l c l u d et w oa s p e c t s ，f i r s t ，t 0s e e ks t a b i i i t yo ft h e s o c i e t v ja n de n h a n c et h es p e c i a lp r o t e c t i o nt ot h es m a l lc r e d i t o r s ；s e c o n d l y ，t h ee q u a l a m e n d st ot h ec r e d i t o r sg l o b a l l y ，n a m e l vt h eb a l a n c eb e t w e e no r d e ra n de q u a l i t y t h e r e f b r e ，t h ea u t h o rs u g g e s tt h a ta tt h el i q u i d a t es t a g e ，g l o b a n ye q u a la m e n d ss h o u l d b et a k e no nt h eb a s i so fp r o t e c t i n gt h es m a l l a m o u n td e p o s i t o r s k i e yw o r d s ：u n i v e r s a l i t yt e r r i t o r i a l i t y i n t e m a t i o n a lc o l l a b o r a t i o n v a l u ep u r s u i t s 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 l 逵! 麴逡直墓丝盂要挂型童塑鲍! 奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者躲孑梦签字嗍力尹多月笋日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 签字日期：哆年多月 别币移尸 签字同期：上，哕年月日 柑汐 绛 跨国银行破产法律问题研究 刖声 经济全球化目前已经成为国际经济发展的现实，其中的突出表现即为金融全 球化。在金融全球化的浪潮中，跨国银行的作用至关重要：跨国银行的出现有利 的促进了资金在全球的优化配置，进一步为国际贸易的展丌提供了便利。但同时， 现代银行j l k 所开展的各种非传统业务所产生的衍生性金融风险，对各国的经济安 全也造成了威胁。牵一发而动全身，跨国银行在某一国家或地区、某一业务的监 管缺失所造成的风险，极易引发连锁反应，最终可能导致跨国银行的破产，诸如 国际信贷商业银行( b c c i ) 、巴林银行等跨国银行的破产早已现实地摆在了人们 面前。 对于问题银行的处理，最好也是代价最小的办法，莫过于通过健全的监管措 施加以预防。在市场经济条件下，监管本身不能也不应当保证所有银行的经营都 是良好的，银行的本质是一种企业，必须也应该同一般企业一样受制于市场优胜 劣汰的竞争规律。近期全球性的银行次贷危机与法国兴业银行丑闻事件都让人们 更加认识到，金融机构的监管总有缺失，跨国银行的危机与破产并不是依靠加强 监管就可以轻易避免的。 亚洲金融危机的产生与结果使我们认识到，对危机银行缺乏高效且有效的处 理机制，是金融危机爆发的重要原因，妥善处理问题银行、恰当运用跨国银行破 产机制对维护国家的金融秩序乃至整个国家的经济安全具有十分重要的意义。跨 国银行涉及许多国家与地区，一旦面临破产危机，其引起的连锁反应势必会产生 复杂问题，对此我们必须要做好法律上准备。然而令人遗憾的是，我国过去长期 受制于计划经济体制，政府信用、国家信用一直是着银行的守护者，银行业长期 缺乏竞争，并不存在退出、破产的可能，这种忧患意识的缺乏直接导致了我国对 银行等金融机构破产制度法律规定上的不完善，尤其对于跨国银行破产问题，立 法上更是接近空白，漏洞很大。因此本文试图对跨国银行破产的法律问题进行一 定探讨。 同一般企业相比，金融机构的破产在破产原因、破产程序启动、重整程序、 清算程序等方面都有明显不同。而跨国银行破产涉及的法律问题则更多，比一般 的金融机构破产和普通的跨国公司破产更复杂、更具特殊性。纵观我国当前学术 界的研究状况，研究非金融机构的公司破产的专著不少，其中涉及普通跨国公司 跨国银行破产法律问题研究 破产方面也有个别学者进行过系统的研究；另一方面，对国内商业银行破产的研 究也日渐增多，但对二者进行结合、对跨国银行破产法律制度相关问题进行过深 入研究的专著笔者尚未见到。 事实上，为了履行入世承诺，我国于2 0 0 6 年1 2 月1 1 口开始实施中华人 民共和外资银行管理条例，进一步开放了我国的金融市场，更多的跨国银行已 经进入或将进入我国的金融市场。同时，随着我国的发展，我国的国有、股份制 商业银行也已经走出国门，参与到国际金融市场的国际竞争之中，可以说，在这 种背景之下，金融风险、银行破产等问题也已经与我们近在咫尺了。而从司法实 践上来说，虽然目前我国跨国银行破产立法仍接近空白，但早在1 9 9 2 年，深圳 市中级人民法院就曾受理过b c c i 深圳分行破产案。所以，不管是从学术理论上 来说，还是从法律实践上来看，对跨国银行破产问题进行研究都是相当必要的。 笔者希望本文能够引起对此问题的更多关注。 2 跨国银行破产泫律问题研究 第一章跨国银行破产立法概述 一、破产与破产立法 ( 一) 破产 破产一词在英文中一般表述为“b a n h u p t c y ”，“i n s o l v e n c y ”，有时也表述为 “f a i l u f e ”。“b a n k n l p t c y ”源于意大利语“b a n c ar o t t a ”。b a n c a 表示在市场上辅助 货币兑换商进行交易而搭设的台子，如果货币兑换商店的生意倒闭了，他的台子 就会被折断损坏，即r o t t a 。l 从法律角度考察，不同国家对破产有着不同的定义，而破产的内涵也是随着 社会经济的不断发展而不断变化的。 布莱克法律词典对b a 北硼p t c y 的解释是：“一个人不能清偿到期债务 的处境或地位，一个人的境况使他有权通过申请破产而受益于破产法的情形。 2 牛津法律大辞典对b a n k m p t c y ”的解释为：“国家通过特别指定的官员的行 动对债务人的财产实施占有并对该财产加以变卖，在满足优先债权和优先权的情 况下按比例分配给债权人的程序。3 而对于“i n s o l v e n c y ”，布莱克法律词典则 释义为：“一个人无力清偿债务的状况：无偿还其债务的能力；或缺乏偿付其债 务的资力。一个人的资产与债务的这样一种相对状态，即前者在能够即时动用的 情况下，不足以清偿后者。 4 通过以上权威辞典的释义可见，“b a n l 【m p t c y 的语义更偏重于程序，而 “i n s o l v e n c y 则更偏重于事实状态。由于“i n s o l v e n c y ”强调的是一种状态而非 清算程序，因而在发生无力偿付的情况下，债务人也可以进行多种选择：1 、破 产清算；2 、破产和解；3 、破产重整。其中，和解与重整的目的都在于避免破产 清算、避免企业的退出与结束。 具体来说，传统的破产就是清算，是给予无偿付能力的债务人或其债权人的 一种特殊权利，债务人或债权人通过破产申请行使权利，以便在法院的主持下， 由管理入接管债务人的全部财产，然后公平地分配给所有债权人。 1 刘仁伍：金融机构破产的法律阿题，社会科学文献出版社2 0 0 7 年版，第4 页。 2 吕瑞：冲突法视野内的跨境破产问题，西南政法大学2 0 0 5 年顾士论文，第2 页。 3 【英】簸维m 沃克：牛津法律人辞典，李元双等译，法律i i 版社，2 0 0 3 ，第1 0 0 页。 4 邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，北京：法律出版社1 9 9 5 年版，第l 贞。 跨国银行破产法律问题研究 重整又被称为“破产保护制度”，是一种对濒临破产而又有拯救希望的债务 人进行挽救以使其可以继续生存的特殊程序。在重整程序中，债务人可能对债务 的偿还期限、方式甚至数额提出减损方案，经债权人会议同意，取得债权人的宽 限。在法院确认的情况下，债务人可以继续营业以更好的实现对债权人的偿债协 议。公司重整制度源于英国衡平法巾的公司管理制度，1 9 7 8 年美国联邦破产法 最先创立了这种制度。重整制度不仅使得具备破产原因的企业获得了一次重生的 机会，更突破了原有的破产清算概念，扩大了破产概念的适用范围，可以说是对 破产概念的一次革新。目前，重整制度已被世界上许多国家所吸收，很多企业尤 其是涉及社会利益较大的大型公司的破产都会优先适用重整程序。 和解制度与重整制度并没有严格区分，重整的复杂之处在于必须经过各种类 别的债权人的表决。5 由于目前对破产和解并没有独立的、统一的认识，因此许 多国家的破产法中没有规定单独的和解程序，而是通过重整程序达到债务人与债 权人和解的目的。 ( 二) 破产法 破产法是破产制度在法律上的表现形式，概括讲，就是在债务人不能清偿到 期债务或负债超过资产时，由法院宣告其破产，并主持对其全部财产强制进行清 算分配，公平清偿全体债权人，或由债务人与债权人达成和解协议，进行企业重 整程序，避免破产的法律规范的总称。6 破产法有狭义和广义之分。狭义的破产法仅指破产清算的法律规定。广义的 破产法除清算程序之外，也包括重整与和解制度。从历史起源上看，破产法是由 狭义的概念发展而来的，但目前大多数国家的破产法均采用了广义的概念，将破 产清算和各种避免企业清算退出的法律制度统一于整个破产法律制度体系之中。 从语义上讲，“i n s o l v e n c y ”更符合现代法律意义破产法中破产的含义，因此许多 国家的破产法典名称也体现了这变革。例如英国1 9 8 6 年前的破产法称为 “b a l 【i l r u p t e y a c t ，而1 9 8 6 年的破产法则称为“i n s o l v e n e y a c = t ，。我国新企 业破产法中包括也破产重整、破产和解和破产清算三个相对独立的程序，属于 现代意义上的破产法。 本文中的破产法主要是从清算和重整两层意义上来讲的，不包括单独的和解 5 王晓京：跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第8 页。 6 王欣新：破产法学，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第8 页。 4 跨国银行破产法律问题研究 程序。 二、银行与银行破产立法 ( 一) 银行 银行是金融体系的中坚力量，是货币流通的主要中介，银行系统的安全稳定 直接关系到一国金融体系的安全，因而受到各国政府的严格监管。银行机构在我 们的日常生活中很常见，但要对银行下个准确的法律定义却并不容易。牛津法 律大辞典的解释是，银行( b a n ko r b a n k e r ) 指经营金融业务的个人或公司7 。 国内学者较早给银行下定义的是刘隆亨，他认为银行是指以货币为媒介，通过存 款、放款、汇兑、储蓄等业务，承担信用中介的信用机构。8 由于混业经营模式 的重新展开，美国政府陆续允许拥有足够资金的银行提供范围更广的服务项目， 并可以兼并证券经济公司和投资公司，并允许金融公司在一定限制下从事非金融 活动。由此，b a n k 一词已经不能确切表达当今银行业务的性质和范畴。同时由 于对银行概念理解的差异性，英国2 0 0 0 年的金融服务与市场法几乎找不到 银行或商业银行的字眼，英国的其他单行法也没有为银行提供一个统一的定义。 9 另一方面，欧共体( 现欧盟的前身) 则试图从另一方面解决这一问题，在1 9 7 7 年1 2 月通过的第一银行指令中，以“信用机构 一词代替了“银行 的字 眼，并对“信用机构”下了一个明确定义，即从事接受公众存款或其他应偿付资 金并以自己的名义发放贷款业务的企业。在其后的1 9 8 9 年发布的第二银行指 令及其他相关文件中也延续了这一做法，这一做法为对“银行”一词存在重大 差异的各成员国所广泛接受。1 0 我国关于银行的分类，从整体上分为三大类。一是中央银行，即中国人民银 行，其职能是在国务院领导下，制定和执行货币政策，规范和化解金融风险，维 护金融稳定。1 1 二是政策性银行，主要是根据国家特定政策履行专门任务的银行 金融机构，我国只有国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行三大政 策性银行。三是商业银行，根据我国2 0 0 3 年修改的商业银行法第2 条的规 定，商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、 7 【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，李元双等译，法律出版社，2 0 0 3 ，第8 0 页。 8 刘隆亨：银行法概论，北京大学出版社社1 9 9 6 年版，第2 页。 9 周仲飞郑晖编著：银行法原理，中信出版社2 0 0 4 年版，第2 页。 1 0 参见李仁真：欧盟银行法研究，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第5 1 2 页，第3 1 9 页。 中国人民银行法第2 条。 5 跨国银行破产法律问题研究 发放贷款、办理结算等业务的企业法人。我国关于商业银行的含义，与欧共体对 “信用机构 所下定义相近，是本文研究的对象，没有特别说明，本文中的银行 均是指第三类银行，即商业银行。 ( 二) 银行破产法 关于银行破产法的概念，目前并没有统一的提法，存在广义和狭义两种理解。 狭义的观点认为，银行破产法专指与银行破产清算有关的法律规范，即主管当局 ( 法院或金融监管机构) 根据法律规定任命清算人，对银行的债权予以确认、回 收和变现资产、按照清偿顺序分配清算财产并终止银行法人资格的规则。广义的 观点认为银行破产法指规范破产银行的所有法律，既包括普通破产法和公司法， 也包括适用于破产银行的特别法律，如专门的银行破产法或银行重整法等。也就 是说，将破产清算以外的各种避免银行破产清算的法律规范也视为银行破产法的 有机组成部分。1 2 银行破产在具体制度的设计上虽然与普通企业破产存在差别， 但在破产的概念上仍有类似之处，根据前面的分析，现代破产法已经不是单纯意 义上的清算法，因此银行破产法也应采用广义的理解。 银行虽然是特殊的企业，但作为- 一种企业，银行也以获取经济利益为目标， 也会在市场经营中面临资不抵债的风险，其以破产的方式从市场中退出也应该是 经济领域中的正常现象。银行破产在涉及资产评估、债权申报等方面并不是与一 般企业截然对立的，而是具有相似性的，因此一般破产法的一些规定在一定程度 上是可以而且应该适用于银行等金融机构的破产。但是银行毕竟是从事特殊行业 的企业，其在一国的金融体系与整个经济安全中具有特殊作用，银行破产必然涉 及更多的公众利益，适用一般破产法的观点未必有利于银行破产的实践与规范的 发展趋势。 基于对银行性质的不同认定，目前全球有两种银行破产立法模式。第一种模 式是在欧洲比较盛行的一般公司破产法模式，通过法院来对银行破产进行相应处 理，典型国家为英国、德国、法国、澳大利亚、日本。巴塞尔委员会也支持此种 观点，在其一系列的指引文件中也指出，银行作为公众公司，也具备公司组织形 式的所有特征，其在信息披露、经营状况、资产负债等方面的要求，应当遵循与 上市公司同等的标准，其破产完全可以遵循一般破产法的标准。第二种模式是以 1 2 张继红：银行破产法律制度研究，华东政法学院2 0 0 5 年博士论文，第8 页。 6 跨国银行破产法律问题研究 美国、加拿大、意大利、挪威、韩国、俄罗斯、巴西等国为代表的特殊处理模式， 制定银行破产的特别法。这一模式中多是由监管当局或者存款保护机构进行破产 程序的主导。笔者认为，这两种立法方式，表面上看，是关于是否制定单独银行 破产法的区别，但实质却是监管权在银行破产中应居于何种地位的区别，也就是 在银行破产中应该采用司法主导馍式还是监管机构主导的模式的方式之争。 以往的案例显示，由司法主导的破产案件中，由于法院对金融资产运行的专 业知识并不充分，通常会更加侧重于对债权人的保护。而在监管型主导( 行政权 主导) 的破产案件中，监管机构往往对金融机构运行有更多的背景了解与专业知 识，则有可能过于注重保护债务人利益，从而采取多种挽救措施而非急于退出， 有可能会导致破产不及时造成危机的波及以及对债权人利益的损害。但无论是司 法主导型还是监管主导型，都是一种相对的提法，而决非绝对，在司法主导型银 行破产下，也会采取类似f d i c 、资产管理公司等具有金融资产管理的专业背景 的行政或准行政机构担当破产银行的管理人，以便有效的防治危机的扩散。而在 法治社会，监管主导型破产模式也必须尊重法院在债权债务分配中作为最终裁判 人的司法功能，否则将违背破产法的法律化、规范化要求。 笔者认为，在对两种模式的选取过程中，我们必须认识到，银行破产毕竟与 一般企业破产不同，其专业性、复杂性及涉众性决定了法院在破产程序中的作用 是有限度的。在任何国家、任何时候，银行都不会具有一般企业公司的完全市场 自主权，给予包含银行在内的金融机构一定的行政监管与硬性规定都是必需的。 但另一方面，所谓“过犹不及 ，过度的行政监管则有可能演化为行政干预，会 造成对法院司法终裁权的冲撞，也有可能会扭曲市场规律、扼杀经济主体的自觉 性。因此笔者认为，在银行破产立法中需要的是“分权”基础下的金融监管机构 的适度干预机制：凡涉及专业性、技术性的事项由金融监管当局来决定，而涉及 破产银行机构财产或财产性权利等确认、变更、终止等事项则应更多地由司法程 序来确认。 事实上，世界各国金融市场发展水平、金融机制功能以及相应的法律规定除 了与一国现有经济发展水平相关外，更与各国立法传统、经济金融发展历史密切 相关。各国应该选择与各自国情相适应的立法方式，选择适合自己的司法权、行 政权之间的配置模式，并没有严格统一的标准。 7 跨国银行破产法律问题研究 三、跨国破产与跨国银行破产 ( 一) 跨国破产 1 、跨国破产 具有涉外因素的破产历来有不同的表述，如跨国破产( t r a n s n a t i o n a l b a n k r u p t c y ) 、国际破产( i n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c y ) 、跨境破产( c r o s s b o r d e r i n s o l v e n c y ) ，而英文中除此之外还有诸如t r a n s n a t i o n a li n s o l v e n c y ，“c r o s s f r o n t i e r i n s o l v e n c y ”，“m u l t i n a t i o n a l i n s o l v e n c y ”等表述。 在我国，通说认为在破产案件中，只要债权人、债务人、破产财产中的一项 或几项因素具有涉外性即构成跨国破产。另有一些学者根据涉外因素的不同，将 跨国破产区分为涉外破产和国际破产。前者是指案件的主体( 债权人或债务人) 或内容( 债权债务关系) 含涉外因素，后者是指案件的客体( 破产财产) 含涉外 因素，并认为，这两类案件的法律性质不同，因此在法律适用上亦有不同。前者 适用内国破产法，在程序上会适用涉外诉讼的特别规定，而后者可能产生国与国 之间的冲突，在实体上有适用外国破产法的可能。1 3 此外，还有一些学者认为应 将跨国破产分为广义与狭义两种，广义的跨国破产是指含有涉外因素或者国际因 素的破产，而狭义上的跨国破产则是指在境外有分支机构的跨国主体的破产，而 其它涉外因素应排除在外。1 4 笔者为，随着国际交往的日益扩大与日渐密切，仅涉及单一因素的跨国破产 已不多见。同时，破产法本身并不是单纯的私法性质，在涉及职工利益、税收、 罚则等方面，具有一定的国家强制性与公法性质，因此，即使仅涉及到单一的涉 外因素，也必然会涉及到内外国家管辖权、法律适用、公共政策等问题，绝不仅 仅是单一适用本国内国法就可以解决的。因此对跨国破产我们不应拘泥于其涉外 因素的分类，而应本着更实用的态度更全面的看待。 2 、跨国破产法律的历史与现状 法律永远滞后于实践，在跨国银行破产问题上也是如此。 跨国破产法产生的历史较短。1 7 6 4 年英国法院在s 0 0 l m n o sv r o s s 一案 中，判决外国破产判决对处于英国法院管辖权下的动产具有域外效力，从而在英 ”汤维建：论国际破产，载比较法研究1 9 9 5 年第2 期，第1 3 页。 1 4 罗士俐：跨国银行破产法律问题及应对方法，对外经贸大学2 0 0 5 年硕士论文，第7 页。 8 跨国银行破产法律问题研究 国确立了跨国破产的普遍性原则。1 5 这一原则对英国的跨国破产法产生了重大影 响，1 9 1 4 年英国破产条例就采纳了此原则。同一时期发生于英格兰的杰利 特诉底鲍森( j o l e t v d e p o n t h i e n ) 案和发生于爱尔兰的尼勒诉库丁海姆 ( n e a l e ，v o c t i n 曲a m ) 案也是跨国破产法发展历史上的两个著名案例，英国法院 由此确立了“破产财团原则 ( t h ed o c t r i n eo fh o t c h p o t ) 。“破产财团原则”确立 的目的在于制止个别债权人以损害其他债权人的手段，在债务人财产分散于几个 不同国家管辖之下的情形下，获得相对较多的利益。该原则的基本要求就是债务 人的财产应当在全球范围内为全体债权人的利益进行分配。1 6 这些案例的判决与 理念影响很大，许多国家开始逐步对本国的跨国破产问题规定进行改革。此后， 一些国际会议的召开与国际条约的磋商，也为跨国破产法律的发展起了重要的推 动作用。 迄今为止，国际社会尚未形成统一的跨国破产法典，因此关于地域性原则、 普遍性原则的选择以及在公平受偿与保护本国债权人利益之间的矛盾仍然造成 了各国跨国破产立法的差异。但随着国际交往的日益密切、跨国破产案件的逐渐 增多，跨国破产法正在争论中逐渐建立、完善起来，并已具有一定的规模。目前 各国，或在本国的单行法典中规定跨国破产的法律规范，或通过双边或多边条约 对跨国破产问题作出专门的规定。另一方面，国际破产法统一化运动也取得了较 大成就。这包括联合国国际贸易法委员会制定的跨国破产示范法和欧盟理事 会通过的第1 3 4 6 号关于破产程序的规则( 以下简称欧盟破产规则) 。欧 盟破产规则已于2 0 0 2 年5 月3 1 日正式生效，并可在除丹麦之外的欧盟成员国 境内直接适用。1 7 跨国破产法的统一进程又历史性地向前迈出了一大步。 跨国破产案件既涉及到不同国家的法律的适用，又包含了对外国破产程序的 承认与协助等问题，同时，破产问题除涉及单独的破产法之外，更与一国的民法、 劳动与社会保障法甚至是刑法、税收等问题相关，问题较一般法律问题更复杂。 而在全球统一市场中，各国经济互相依赖加深，一个国家或一个企业的经济问题， 易形成米诺效应，对全球经济体系造成反复性、系统性的打击。因此各国应在世 界范围内建立处理跨国破产案件合理、科学的合作模式与法律体系，以便更好的 1 5 关于该案的详情，参见程清波：国际破产法研究，湖南师范大学出版社1 9 9 5 年版，第1 6 1 7 页。 1 6 案件详情及影响可参见土晓琼：跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学i j j 版社2 0 0 8 年版，第1 1 1 2 页。 1 7 关于跨国破产统一化运动的内容本文将在第四章进行更详细的介绍。 9 跨国银行破产法律问题研究 预防跨国破产所带来的不良后果。 ( 二) 跨国银行银行破产 跨国银行基本上采用的都是公司形式，具有一般跨国公司组织形式的国际 性、跨国性特点。联合国跨国公司研究中心为跨国银行划定的标准是：( 1 ) 必须 在不同国家或者地区设有分支机构或者附属机构；( 2 ) 它们都接受同一决策机构 的指导或者控制；( 3 ) 各分支机构之间具有股权或者经营上的联系；( 4 ) 必须是按 照不同国家或者地区的法律设立的实体。这些标准基本上揭示了跨国银行的主要 特征。1 8 从涉外性角度区分，巴塞尔协定将跨国银行的境外机构划分为分行 ( b r a n c h e s ) 、银行子公司( s u b s i d i a r i e s ) 和合资银行( j o i n tv e n t u f e so rc o n s o n i a ) 。 分行( b r a n c h ) 在东道国不具备独立的法人人格，属于总行的一个部分，是跨国 银行在境外设立的最常见的一种分支机构形式。子行或者附属行( s u b s i d i a r y 在东道国具备独立法人人格，母行通过直接或间接的股权或者其他方式对其进行 控制。合资银行( j o i n t v e n t u r eb a i l l 【) 是指由东道国金融机构与外国金融机构共 同投资设立的银行，在东道国具有独立的法人人格。通常情况下，母行对子行进 行控股，对子行有很强的控制力，而合资银行在控股方面并无严格则，般不存在 被外国银行控制的问题。 跨国银行破产在英文中可以表述为“c r o s s i b o r d e rb a i l ki n s o l v e n c y 、 “m u l t i n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y 或者“i n t e m a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y 。从资产上 讲，分行是跨国银行的一个组成部分，行动上受总行控制，资产上以跨国银行母 行及各地分行的全部资本为后盾，而子行与合资银行具有独立法人地位，资产相 对总行是独立的，二者在设立、责任承担等方面都存在较大的差异。由于篇幅有 限，本文的跨国银行破产主要是境外有分支