（宪法学与行政法学专业论文）《反垄断法》视角下行政垄断法律控制机制研究.pdf

内容摘要 自二十世纪七十年代末改革开放的政策实施后，我国理论学界开始重视对反 垄断问题的研究。我国的垄断行为主要包括行政垄断行为和经济垄断行为，行政 垄断开始逐渐渗透到经济生活中的各个方面。从实现经济民主的内在需要及反思 行政垄断对社会造成的危害，我国应加强对行政垄断施以有效的规制。 全文共四章，第一章是对行政垄断法律控制机制的概述。首先，行政垄断的 成因主要有政企分离不彻底、地区利益的强化和经济结构不合理。正如行政垄断 的形成原因是复杂多样的，消除行政垄断的途径也不是单一的，涉及到政治体制 改革和经济体制改革的进展，以及对外开放程度的加深。规制行政垄断主要靠法 律手段。我国已有一些规制行政垄断的立法，但对行政垄断的法律规制上仍存在 一些缺陷。2 0 0 7 年8 月3 0 日公布的反垄断法将于今年8 月1 日正式施行， 它是阶段性反垄断成果，是反行政垄断的基本法。 第二章是结合 反垄断法的具体规定，对行政垄断法律控制实体制度进行 分析。要消除或控制行政垄断，首先要对行政垄断加以认定，这是建立行政垄断 法律控制机制的前提。要注意把握界限，不能将政府及其有关部门对经济活动的 合法调控和干预与非法的行政垄断行为相混淆。其次，由于我国的反垄断法 在垄断的认定标准上具有模糊性。反行政垄断实际上就是反行政权力的滥用，对 行政垄断的法律控制的关键，是合理界定“滥用”标准，将行政权力存在的合法 性范畴作为判断滥用行政权力的重要标准。此外，对行政垄断的法律控制必须通 过具体的制裁手段才能实现，笔者对反垄断法确立的行政垄断责任制度及其 完善做了分析并提出建议。 第三章是结合反垄断法对行政垄断法律控制程序制度展开分析。反垄断 法的程序制度是其能否得到有效实施的关键。我国反垄断法规定了各执法机 构的职能分工及其相互关系、调查的正式的程序和司法程序以保护当事人的合法 权益。这对于反垄断法的有效实施具有十分重要的理论意义和现实意义。 第四章是在前文的基础上，对行政垄断法律控制机制的思考。反垄断法 对行政垄断究竟能否起到应有的遏制作用，关键在于立法者是否想让其发挥实实 在在的作用。如果立法者制约行政权力的滥用、赋予执法机关足够的规制行政垄 断行为的执法权力，细化原则性规定，反垄断法才可以发挥显著的作用。 关键词：行政垄断反垄断法本身原则经济行政权滥用 中图分类号：d 9 2 2 1 a b s t r a c t s i n c el a t e1 9 7 0 s ，w i t hi m p l e m e n t a t i o no ft h ep o l i c yo fr e f o r ma n d o p e n i n g , c h i n ah a s b e g u n t o p a ya t t e n t i o n t oa c a d e m i ct h e o r yr e s e a r c ho fa n t i t r u s ti s s u e s t h e m o n o p o l i s t i ca c t i v i t i e si nc h i n ai n c l u d ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n de c o n o m i c m o n o p o l ya c t i v i t i e sw h i c hb e g a nt oi n f i l t r a t ei n t oe c o n o m i cs i t u a t i o ni na l la s p e c t s f r o mt h ev i e w p o i n to fr e a l i z a t i o no fe c o n o m i cd e m o c r a c ya n dt h eh a r mc a u s e db y a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , c h i n as h o u l ds t r e n g t h e ne f f e c t i v er e g u l a t o r ys y s t e mo ft h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h ep a p e rc a l lb ed i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e r1i sa b o u tt h eo u t l i n eo f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc o n t r o lm e c h a n i s mb yl a w f i r s t , t h em a i nc a u s e so f m o n o p o l ye n c l u d et h a tt h eg o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s e sa r en o ts e p a r a t e dc o m p l e t e l y , t h es t r e n g t h e n i n go fr e g i o n a li n t e r e s t sa n di r r a t i o n a le c o n o m i cs t r u c t u r e a st h e r ea r e v a r i e t yr e a s o n s ，c o m p a r e dw i t hp o l i t i c a lr e f o r m ，e c o n o m i cr e f o r mp r o g r e s sa n dt h e l e v e lo fo p e n i n gp o l i c y , a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ys h a l lb er e g u l a t e db yl e g a lm e a n s b a s e do nc u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n ，t h e r ea r es t i l ls o m es h o r t c o m i n g so fm o n o p o l y c o n t r o lm e c h a n i s m t h ea n t i m o n o p o l yl a ww i l lb ee f f e c to na u g u s t12 0 0 8 i ti sa s h o r t t e r mr e s u l to fa n t i m o n o p o l ya n di st h eb a s i cl a wt or e g u l a t ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y i nc h a p t e r2 ，c o m b i n a t e dw i t ht h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fa n t i m o n o p o l yl a w , t h e w r i t e ra n a l y s e sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc o n t r o l l i n gs u b s t a n t i a ls y s t e m t oc o n t r o l a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , w em u s tf i r s td e f i n et h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , w h i c hi s o n 血ep r e m i s et oe s t a b l i s ht h el e g a lm o n o p o l yc e n t r e lm e c h a n i s m t op a ya t t e n t i o nt o t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h el e g a lr e g u l a t i o no fe c o n o m i ca c t i v i t yb yg o v e r n m e n ta n d i l l e g a li n t e r f e r e n c ew i t ht h ea d m i n i s t r a t i o nm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r s e c o n d l y , a st h e s t a n d a r d so fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi na n t i m o n o p o l yl a wa r ea m b i g u o u s t h e a n t i m o n o p o l yi si nf a c tt h ea b u s eo fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r i ti sr e a s o n a b l et od e f i n e a b u s eo fp o w e r i na d d i t i o n ，t h el e g a lc o n t r o lo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ym u s t e x e r c i s ew i t hs p e c i f i cs a n c t i o n sa n dc o r r e s p o n d i n gi m p l e m e n t i n ga g e n c i e st oe s t a b l i s h ar e s p o n s i b l es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h ew r i t e rm a k e ss o m es u g g e s t i o n o nt h ed i v i s i o no ff u n c t i o n sa n dm u t u a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee n f o r c e m e n t a g e n c i e s i n c h a p t e r3 ，t h ew r i t e ra n a l y s e sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc o n t r o l l i n gp r o c e d u r e s y s t e mw h i c hi sn e c e s s a r yf o rt h ee f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o n t h ea n t i m o n o p o l yl a w p r o v i d e sas u r v e yo ff o r m a lp r o c e d u r ea n dj u d i c i a lp r o c e d u r et op r o t e c tr i g h t sa n d i n t e r e s t so ft h ep a r t i e sa n dh a sv e r yi m p o r t a n t 也e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et o f u r t h e ri m p r o v eae f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o n i nc h a p t e r4 ，b a s e do nt h et e x ta b o v e ，也ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc a no n l yb e c o n t r o l l e de f f e c t i v e l yd e p e n d i n ge n t k e l yo nt h ea t t i t u d eo ft h el e g i s l a t o r sw h i c hl i e si n w h e t h e rl e g i s l a t o r sr e a l l yw a n tt op l a yt h e i rr o l e s b ym a k i n gg u i d e so f a n t i - m o n o p o l y l a w , w es h a l lc o m p l e t ef o l l o w - u pl e g i s l a t i o n i na d d i t i o n ，e x e r c i s i n ga g e n c i e ss h a l l 2 h a v ei n d e p e n d e n te n f o r c e m e n tp o w e r t h r o u g hs p e c i f y i n gs o m cp r o v i s i o n s o f a n t i - m o n o p o l yl a wi np r i n c i p l e ，i t l lm a k e t h el a wm o r co p e r a b l ei np r a c t i c e t h e n a n t i m o n o p o l yl a w c a np l a yas i g n i f i c a n ta n de f f e c t i v er o l e k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , a n t i m o n o p o l yl a w , r u l eo fp e r s ei l l e g a l ， e c o n o m i ca d m i n i s t r a t i v ep o w e r , a b u s eo fr i g h t 【c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n ：d 9 2 2 1 3 引言 亚里士多德在其政治学一书中使用了“竞争和垄断”这对词，提出“垄 断 就是由于没有人去竞争。1 市场是竞争的载体，竞争是市场经济的核心内容， 是市场机制发生作用的前提和基础。改革开放以前，中国实行的是计划经济体制， 国家对企业进入行业、产品价格制定、产品流通、销售和供应等实行严格的管制， 在中央计划之下，各级地方政府和各行业的管理部门严格执行该计划，只有有限 的经济管理权限。自改革开放的政策实施后，我国理论学界开始重视对反垄断问 题的研究。我国的垄断行为主要包括行政垄断行为和经济垄断行为。随着经济体 制改革的进行，地方政府和行业主管部门具有自身独立的经济利益和相应的职 权，行政垄断开始逐渐渗透到经济生活中的各个方面，行政垄断行为开始具有了 全局性。 行政垄断具有一定的社会危害性，它损害了其他经营者的合法竞争权，使其 他经营者失去了自由进入市场的机会；损害了被保护企业的经营自主权；与w t o 基本原则相冲突；它人为的限制竞争，破坏了自由公平的市场竞争秩序，阻碍了 全国统一市场的形成和发展；甚至滋生了腐败，损害了政府形象。 经济的民主化是市场经济的题中应有之义，本质上市场经济就是民主经济。 2 经济民主是用以对抗经济专制与经济独裁的重要武器。就经济民主的基本内涵 而言，其主体思想是在充分尊重经济自由基础上的多数决定，强调经济决策的公 众参与。3 市场是经济民主的内生力量，市场自身就是一种民主，经济民主以经 济机会均等和市场主体平等参与为主要内容，社会公平指竞争公平，即确保市场 主体法律地位平等和强调市场主体竞争机会均等。为了实现经济上的民主，国 家必须尽可能的保障企业无论大小和强弱都能平等的拥有参与经济活动的机会， 使经济活动中的利益主体享有充分的表达权和知情权。行政垄断侵害了市场主体 平等参与竞争的机会，不符合经济民主的基本要求。 在我国和一些体制转型国家，行政垄断大量存在，极大地妨碍了市场经济体 制的建立，对竞争秩序和统一而开放的市场体系造成了严重破坏。市场经济本质 上是法治经济，要求用法律去规制政府和市场主体的行为。从上个世纪9 0 年代 开始，理论界在更大范围内和更深层面上展开了对行政垄断及其规制的研究和探 讨，积累了相当丰富的研究成果：如关于行政垄断和经济垄断的界限划定，行政 垄断的分类；危害和成因的分析；法律规制方案的设计等。学者们基本上赞同在 反垄断法中对行政垄断进行规制，对现行法律规制体系也进行了分析，如对 行政诉讼的受案范围过窄，反不正当竞争法对行政垄断主体处罚力度不够等问题 提出了很多操作性的建议等。这些研究成果丰富了对行政垄断的认识，对于建立 科学的行政垄断法律控制体系具有重要的理论和现实意义。 反垄断法将于2 0 0 8 年8 月1 日起实施，它是阶段性反垄断成果，是反 行政垄断的基本法。作为控制行政垄断的基本法，它用专章对行政垄断做了规定， 从实体和程序两方面对行政垄断实施法律控制。反垄断法的行政法律控制机 制也成为更加重要的、更加迫切要进一步进行研究的问题，特别是反垄断法 是否能够对行政垄断进行有效规制以及如何完善立法构建反垄断法律控制体系 等等。结合即将实施的反垄断法，从新的角度去系统研究行政垄断的法律控 制机制以及相关的问题，不仅有助于我们在理论上对此有一个全面的认识，而且 也具有实际的意义。+ 本文主要采用了实证分析法、比较研究法和规范分析法等，沿着已有理论成 果提供的思路进行拓展，结合 反垄断法的有关规则要求，从反垄断法对 行政垄断法律控制机制的角度提出新的思考。另一方面本文也就一些法律未明确 的、存在争议的细节性问题，比如行政垄断的认定标准模糊和滥用行政权的界定、 如何区分并对合法和非法的行政垄断进行法律控制等提出自己的看法。同时也提 出，需要从行政法角度制约行政垄断背后权力的滥用及从完善反垄断立法角度增 强反垄断法的实践操作性，仅仅靠反垄断法还不足以规制行政垄断。 2 第一章行政垄断法律控制机制的一般理论 通常意义上的垄断仅指经济垄断。这种垄断是市场经济发展到一定阶段的必 然产物。5 它是纯粹的市场行为，是一种国家可以控制和克服的市场行为。西方 的反垄断法正是以这种经济垄断为规制对象的法律制度。因为在2 0 世纪3 0 年代 之前，国家极少干预经济。即便在重商主义时期，国家也只是制订一些鼓励或限 制进出口贸易的法律或政策。6 目前我国盛行的行政垄断是我国作为一个转型国 家所出现的特有的经济现象。近年来我国对行政垄断行为的规制已做了很多尝 试，但是问题并没有得到根本解决，要促进垄断问题的根本解决，最可靠、最有 力的途径就是完善反垄断立法，以法律来打击垄断，保护竞争。 第一节反垄断法是控制行政垄断的主要途径 对于行政垄断的控制手段，有学者提出了体制改革、综合治理和制定反垄断 法等思路。7 不论是体制改革观的深化体制改革方案，还是综合治理观主张的政 治、经济和法律手段综合运用的方法，都可归结为法律问题。所谓的政治手段和 经济手段在法律中都可以被规范。此外，在控制行政垄断的多种方法中法律手段 具有明显的其他任何方式都无法与之相比的优势，因为“法治国家的目标要求必 须主要通过法律实行社会控制，其他手段都服从法律，社会整合主要通过法律实 施和实现 。8 而且，“自1 6 世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了”。9 当 然，根治行政垄断，是需要包括反垄断法在内的各个相关部门法的综合运用，是 宪法、行政法、经济法等的共同任务和课题，不仅仅限于反垄断法。 一、行政垄断的成因与法律控制手段 行政垄断的成因主要有以下几点： 1 政企分离不彻底 我国的改革既包括经济体制的改革，也包括政治体制的改革。而目前，政治 体制的改革更是重中之重。我国改革基本思路之一的政企分离，同时涉及到经济 体制和政治体制改革两个方面。它的核心内容是转换企业经营机制和转变政府职 能，二者间相互联系、相互促进，同时相互影响、相互制约。改革开放前，长期 政企不分，无论在体制上还是在观念上已经形成了政府直接指挥企业的积习，同 时，企业也依赖于来自政府的直接或间接的帮助。改革开放后，这一状况虽然发 生了相当程度的改变，但仍然没有彻底消除许多企业对政府的依赖，它们习惯于 听从政府的指挥和安排，遇到问题不是按市场经济的要求去处理，而是找政府、 3 找上级，这种态度无疑给政府滥用权力找到了借口。 2 地区利益的强化 改革开放后，中央放权给地方，地区利益日趋突出，地方越来越重视自己的 财政收入，而本地区企业的经营好坏，直接影响到当地财政收入的高低，这种企 业效益与财政收入间的关联性，使企业的生产经营成为政府必须关注的一个重要 问题，甚至使政府将企业看作自己的衣食父母。从观念上看，地方支持、帮助企 业的发展，是无可厚非的。但在实践中，当企业在竞争中缺乏竞争力，使得经济 效益受到威胁时，为了防止自己的切身利益受到侵害，政府往往不是帮助企业通 过正确的市场决策增强竞争能力尽快适应市场，而是直接依靠行政命令的方式限 制、排斥或妨碍外地同类企业参与竞争。因此，地区利益的强化以及对地方利益 的追求，是行政垄断产生的主要动力，也是行政垄断屡禁不止的重要原因。 3 经济结构不合理 经济结构不合理主要来自两个方面：一是旧有的集中统一领导的计划经济体 制所带来的经济结构不合理，如农、轻、重比例失调，重复建设等。改革开放后， 我国虽然采取措施改变这种状况，但由于经济基础薄弱，商品和市场的发展还较 为有限。因而，不可能一蹴而就。例如，在改革开放后，对于市场的完全放开， 如果国家的宏观调控跟不上，则会因经济结构不合理而出现市场混乱或者经济过 热的现象，从而导致重复建设、重复生产、重复引进的情况产生，各地的产业结 构会出现比较严重的趋同现象，当地的竞争会日趋激烈。在此过程中，为了保护 地方利益，政府或政府部门会通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地企 业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁，造成行政垄断。 正如行政垄断的形成原因是复杂多样的，消除行政垄断的途径也不是单一 的，涉及到政治体制改革和经济体制改革的进展，以及对外开放程度的加深。但 反垄断法可以作为制约行政垄断行为的重要途径。不论实施垄断行为的主体如 何，原则上都对其适用同样的法律规则。当然，行政垄断有其特殊性，为有效规 制行政垄断行为，可以规定一些特殊的措施。 有学者认为，目前虽然行政性限制竞争行为在我国不同程度的存在，但这种 行为在性质上属于行政权力的不当行使，不是依靠反垄断立法能解决的问题，需 要进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能来实现。加行政 垄断的产生有体制上的原因，深化经济体制改革和政治体制改革对于有效的控制 行政垄断行为有一定的作用。但是体制变革需要是一个长期的过程，1 1 3 体制下的 行政垄断往往会由于利益的驱动，产生许多新的表现形式。对行政垄断的规制需 要进行综合治理，法律是制约行政权扩张的有效手段。反垄断法对于规制行政垄 断承担着重要的责任。 4 与我国一样，俄罗斯、东欧等体制转轨国家也是从计划经济中重建市场经济， 都不同程度面临行政垄断问题，而这些国家对行政垄断都是通过法律手段来控制 的。这些转轨国家都制订了反垄断法，而其反垄断法都规定了反行政垄断的内容 规范。俄罗斯在关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律明确规定了应 禁止和控制的行政垄断的种类。乌克兰禁止垄断和企业活动中不正当行为法 第6 条明确列举了7 种行政垄断行为。在法律中明确行政垄断行为的表现方式， 不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对政府干预市场的行为做出判断，有利于提 高办案效率，节约办案时间，而且还可以使政府及其所属部门明确是与非、合法 与非法的界限，增强法的可操作性。u 二、 反垄断法是控制行政垄断的基本法 宪法作为限制国家权力和保障公民权利的根本法，在防止政府滥用权力方面 有着积极的作用，它通过严格的授权和控权，将政府权力限制在必要的范围和幅 度内。如前所述，行政垄断的危害性侵害了经济民主和经济自由，意味着其具有 违宪性，可以从宪法角度进行控制。此外，行政垄断主要是政府与市场、中央与 地方、整体与局部等矛盾的综合反映，特别是与中央和地方的分权、政府机构的 设置、职责的分配等体制问题有关，在众多法律中，宪法作为我国根本大法，从 根本上解决体带l j t - i 题和分权问题。因此，对行政垄断的法律控制方法是不能脱离 宪法的。当然，我国宪法在控制行政权力、优化政府职能和调整中央与地方关系 等方而还存在若干不足，特别是违宪审查制度的缺失，缺乏配套的实施机制，使 得已有规定流于形式。 由于宪法的功能和特征决定了仅靠它来控制行政垄断还难以奏效，还应当运 用行政法手段去进一步控制。与宪法不同，行政法控制政府行为是具体化宪法中 的原则性规定，按照宪法的规定保障公民实体权利得以实现，即“行政法更多的 是关于程序和补救的法，不是实体法 ，比亦即行政法主要通过对行政权力的设定 和程序控制来保障经济民主和自由，1 3 特别是通过对越权和滥用权力行为的控制 来保障相对人的利益。行政垄断是涉及到行政权力使用的行为，这正是行政法控 制的对象。 行政法对行政行为的控制更多考虑的是保护个体权利，其“基本目标是在公 民受到不法行政行为损害时为他提供充分的救济”。1 4 行政垄断是一种扰乱市场机 制和限制竞争的行为。但行政法在规制行政垄断方面具有局限性。在经济行政法 看来，政府干预是行政权力的合理扩张，是克服市场缺陷的方法，但政府干预也 存在着失灵的情况，所以，现代社会存在市场和政府双重失灵的问题。经济行政 法是国家干预经济的基本法律形式，也是“干预政府”之法。埔它具有既规制市 场又规制政府的双重功能。反垄断法作为经济行政法的重要组成部分，应当承担 5 着反行政垄断的重要职责。 第二节我国反行政垄断立法现状 从行政垄断产生时起，我国就一直在关注着行政垄断的控制问题。二十多年 来，国家权力机关与行政机关颁布了大量含有禁止行政垄断内容的法律文件，既 有全国人大常委会通过的法律，也有国务院法颁布的行政法规，还有国务院各部 委以及地方政府颁布的行政规章。 一、反垄断法出台前相关单行法对行政垄断的限制 主要可以分为两个层面： 1 法律层面上对行政垄断的控制 主要由反不正当竞争法、价格法、 招标投标法等法律。其中，由中 华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2 0 0 7 年8 月3 0 日通过并公布，将于2 0 0 8 年8 月1 日起施行的中华人民共和国反垄断法 将是控制行政垄断的最主要法律。 1 9 9 3 年1 2 月1 日实行的反不正当竞争法规定，政府及其所属部门不得 滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经 营活动：不得限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。如果以 上行为发生，则由上级机关责令改正，情节严重的，由同级或上级机关对直接责 任人员予以行政处分。 1 9 9 7 年制定的价格法对政府部门制定垄断性行业的价格的权限和程序进 行了规定，以防止政府部门滥用职权制定暴利价格，即制定关系群众切身利益的 公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府 定价，应当建立听证会制度，由政府价格部门主持，征求消费者、经营者和有关 方面的意见，论证其必要性、可行性。同时，对地方政府滥用职权擅自定价、调 价等行为规定了行政责任，以避免价格歧视等地区垄断行为的发生，即地方各级 人民政府或者各级人民政府有关部门超越定价权限和范围擅自制定、调整价格或 者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，并可以通报批评；对直 接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。 1 9 9 9 年公布的招标投标法有关条文也对招标投标活动中可能涉及到的行 政垄断行为及其应承担的责任作了规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标 活动不受地区或者部门限制。任何单位和个人不得违法限制或排斥本地区、本系 统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干预招标、投标活动。 任何单位限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为 投标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者 以其他方式干涉招标、投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其 6 他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降 级、撤职、开除的处分。 2 其他规范性文件对行政垄断的控制 其他规范性文件对行政垄断的规定散见于众多的“意见、“通知”、“规定” 和“条例 中。主要有： ( 1 ) 2 0 0 1 年4 月，国务院以行政法规的形式发布的关于禁止在市场经济 活动中实行地区封锁的规定，对现实经济生活中存在的各种地区封锁行为，明 确规定予以禁止。本规定共计2 8 条，内容涵盖了地区封锁的各种表现形式，对 抽象行政垄断的处理办法，改变和撤销对各种具体的地区封锁行为的查处机构及 查处程序以及实施地区封锁行为之地方各级政府及其所属部门的主要负责人和 直接责任人员的法律责任等等，是迄今为止国家颁布的禁止地区封锁的最完善的 文件。 二、 反垄断法对行政垄断法律控制的形式 中国反垄断立法闯题从其提出和酝酿算起已经很长时间了。1 9 8 7 年国务院法 制局牵头起草了包括反垄断和反不正当竞争两个方面内容的条例。当时也有过就 反垄断问题单独立法的设想。1 9 9 3 年颁布的虽然是反不正当竞争法，但其中 包括了一些反垄断的条款。次年第八届全国人大常委会将反垄断法列入了立法规 划。自那时起，先是由国家工商总局、后由商务部牵头负责起草。2 0 0 7 年8 月 3 0 日，全国人大常委会三审通过了反垄断法，反垄断法作为我国社会市场经 济体制下经济法律的核心，其颁布实施不仅是我国体制改革的重要里程碑，而且 也将成为我国深化经济体制改革和进行政治体制改革的巨大动力。 我国反垄断法自1 9 9 4 年正式列入全国人大常委会立法规划以来，历经1 3 年艰难的权衡终于通过，并将于2 0 0 8 年8 月1 日起施行。对于这部法律，我们应 客观辩证地对待它，它不是一部完美的法律，更不是一部万能的法律。反垄断法 是带有规范市场竞争秩序功能的基础性法律。国家通过制定和实施竞争政策，起 到保护和促进市场竞争，确保竞争机制在市场中发挥积极作用，从而提高市场经 济运行效率，达到优化资源配置的目的。作为一部调整市场竞争关系、规范市场 竞争行为的重要法律，它是国家对市场经济运行过程中所出现的垄断行为进行干 预，其根本目的在于保护市场竞争，规范竞争秩序。我国反垄断法的颁布对建 立和完善我国社会主义法律体系具有重要意义，是中国经济体制改革的里程碑。 现阶段我国竞争政策往往取决于政府各个经济职能部门的决策，而各个经济 职能部门的决策往往又不统一。如国家发改委依照价格法的规定负责对有关 价格违法行为的查处，并制定相关竞争政策：国家工商总局依照反不正当竞争 法对一些滥用市场支配地位的行为及行政垄断行为进行查处，同时，制定、实施 7 这方面的竞争政策。此外，国务院有关行业部门，如信息产业部、民航总局、银监 会等部门，在其行业监管职能中也涉及了一些反垄断事务，即不仅处理相关垄断 行为，而且还制定、执行相关竞争政策。埔这种格局导致了我国市场经济中竞争规 制的效率不高、市场秩序维持不力的局面。通过反垄断法的颁布与实施，我 国有关竞争政策的拟定权将由反垄断委员会统一实施，促使我国竞争政策从形式 和内容上趋于同一，克服竞争政策分散且矛盾的局面，使竞争政策公开化、增强 透明度，以克服竞争政策内部化或地方利益保护主义。 我国自实行“社会主义市场经济体制 多年来，在经济活动中一直存在着地 方保护主义。地方政府及其所属部门以文件、会议纪要、规定或联合发文的形式， 保护本地经营者的利益，使外地经营者无法对本地经营者形成挑战；排斥、限制 正常的竞争，违反投资自由原则，妨碍商品在全国自由流通，阻碍企业自由设立。 俄罗斯等转型国家都在反垄断法中对此类行为做了相应的规定，我国在制定 反垄断法过程中借鉴并吸收了这些国家的立法经验，并对“滥用行政权力， 排除、限制竞争”做了专章规定。这“表明了最高国家权力机关的态度，对于滥 用行政权力，排除限制竞争行为，反垄断法要给予规范。 当然，这也形成了我国 反垄断法的特色之一，因为其他国家无单独对此做专章规制的先例。1 7 反垄 断法的出台在一定程度上弥补了以前规制行政垄断立法的缺陷和不足，它以法 律的形式对行政垄断进行了概念的界定和规制，弥补了以前行政法规立法层次 低、权威性不够的缺陷，解决了以前不同法律、法规之间缺乏协调，存在交叉重 复、彼此冲突的弊端。反垄断法通过对行政垄断的具体规制，通过对滥用行 政权力限制市场竞争的行为进行界定，划清合法与非法的界限，对政府干预经济 行为的边界从竞争法的角度进行了梳理，并规定了相应的责任，对保障我国经济 体制改革的顺利进行发挥很重要的作用。 我国正处在社会主义市场经济的建立初期，总体上说，市场还不够健全，维 护竞争机制，提高经济效率，是我国发展市场经济，保持经济又快又好发展的根 本要求，也是我国反垄断法的最重要目标。 反垄断法不仅反对经济性垄断， 也反对政府滥用行政权力，排除限制竞争的行为。反垄断法作为一部竞争法， 与我国已有的反不正当竞争法的立法目标不同。反垄断法的目的是为了维护 市场竞争机制而不是直接保护特定的竞争者，其所维护的市场公平竞争，是要保 护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量操纵价格，它 解决的是市场中有没有竞争的问题：而反不正当竞争法则主要解决市场中的不正 当竞争问题。反垄断法出台前，我国的反不正当竞争法等相关单行法规根据 中国的实际，规定了若干反对排除、限制竞争的条款，对维护我国的市场竞争机 制，起到了一定的作用。反垄断法实施以后，需要将其与反不正当竞争法 8 进行梳理，对于排除、限制竞争的问题统一适用反垄断法。反垄断法是规 范垄断行为的一般法，其他有关法律对特定垄断行为有特别规定的，根据特别法 优先于一般法的原则，可以依照有关法律的规定执行。但这仅适用于法律之间， 不包括法律层级上属于下位法的行政法规或其他规范性文件。对于法律、行政法 规和国务院为贯彻国家产业政策和国家宏观调控政策而制定的市场准入规则和 采取的市场准入措施，不是 反垄断法规定的垄断行为，也不属于行政机关滥 用行政权力的行为。 9 第二章行政垄断法律控制实体制度分析 在控制行政垄断的多种方法中，法律手段具有其他任何方式都无法与之相比 的优势，其中反垄断法应作为控制行政垄断的基本法。有了解决问题的基本 思路之后，需要讨论具体的解决问题的方案。要消除或控制行政垄断，首先要对 行政垄断加以认定，其次必须通过具体的制裁手段以及相应的执行机构才能实 现。 第一节：反垄断法对行政垄断的认定 反垄断法是规制行政垄断的基本法，通过对行政垄断进行界定，划清合 法与非法的界限，对政府干预经济行为的边界进行梳理，并规定了相应的责任， 采取不同的法律控制原则，对保障我国经济体制改革的顺利进行发挥很重要的作 用。 一、对行政垄断的认定是建立行政垄断法律控制机制的前提 行政垄断有广义和狭义之分，广义的行政垄断即指行政机关和法律、法规授 权的具有管理公共事务职能的组织凭借行政权力扶植或支持一定范围的经营者， 使其限制竞争形成垄断状态。广义的行政垄断概念，认为行政垄断包括合法行政 垄断和非法行政垄断。非法行政垄断也即狭义的行政垄断是指行政机关和法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，在某些行业或领域排 除、限制其他竞争者的行为或状态。反垄断法对非法的行政垄断没有做明确 的定义，只做了禁止性规定。“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务 职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。 。合法行政垄断也是法定垄断， 指从有利于国民经济全局发展的目的出发，通过法律、行政法规的规定对某些特 定行业或领域，限制、排除其他市场竞争者的某些垄断行为或状态。法定垄断一 般由国家权力机关通过立法，或者中央政府在特定时期通过颁布行政法规的形式 赋予行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织合法使用权力扶 植经营者，使其形成垄断状态，往往在一定程度上排除了非国有资本的进入。 法定垄断是为了维护社会公共利益，保障国家安全，增加国家财政收入等目 的而采取的垄断经营的限制市场竞争行为。它不同于狭义的行政垄断，它往往以 法律、法规等作为依据，它是一种合法行为，凭借国家强制力保证实施。基于维 护社会公共利益、保持政治和社会安定、确保国防安全、增加财政收入等原因， 主要限于重要的国防工业、需要保密的高科技行业和产品、需要禁止或限制在社 会流通的产品、部分自然垄断行业以及高营利性行业等。埔：反垄断法中明确 1 0 规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行 专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营 行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进 步。本文中，未加以特别说明时，均指狭义的行政垄断，即反垄断法禁止的 行政垄断行为。 反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争行为的控制，根本目的还是在 于保护市场竞争，规范市场经济秩序，而不是规范政府行为，也不是要调整政府 部门之间的关系。一方面我们要坚决反对滥用行政权力的行政性限制竞争行为， 另一方面要注意把握界限，不能将政府及其有关部门对经济活动的合法调控和干 预与非法的行政垄断行为相混淆。反垄断法对于两种垄断采取了不同的态度， 要构建我国的行政垄断法律控制机制，对行政垄断进行具体的规制，首先需对行 政垄断加以认定，相应的，采用不同的法律控制原则区别对待。 二、合法的调控干预行为与行政垄断的区分界说 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为了行使其行政 管理职能，特别是经济方面的行政管理职能，有时候不可避免的会对经济活动进 行干预，这是经济行政权行使的重要内容，即行政机关或公共组织在法律规定的 领域和范围内享有配置、干预经济的权力。埔行政机关和法律、法规授权的具有 管理公共事务职能的组织依法正当行使行政权力的行为，如为维护社会经济秩序 而进行的正常的经济管理活动，为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政 策、财政政策等等，不是反垄断法所规制的行为，只有行政机关和法律、法规授 权的具有管理公共事务职能的组织滥用了行政职权，排除、限制竞争的行为，才 是反垄断法应当制止和约束的行为。合法的行使行政权力不构成反垄断法所 禁止的行政垄断行为。 从行政垄断是行政权力滥用角度来讲，与此相对的是行政权力的不滥用或行 政权力的合法使用。定义行政垄断为行政权力滥用的同时即肯定了行政权力对经 济生活的正常干预，或者说行政权力对经济活动的限制本身存在一定的合理性。 任何权力或权利的行使都将造成对与此相对应的权力或权利的限制。从广义角度 来看，行政权力对经济活动的限制是出于维护社会公共利益和整体经济利益、克 服市场失灵的需要，而由国家对经济生活进行的干预。因此，行政权力对经济活 动的正当限制本身并没有什么过错。如政府是为了维护社会公共利益的需要，依 据法律规定对某行业采取严格的控制措施，对其生产和流通经行限制和管理；又 如政府及政府部门依据法律规定为扶持少数民族地区、贫困地区发展经济而采取 的一些限制性措施或特定的产业政策。在法律授权和允许的范围内，特定的行政 主体依法定程序运用行政权力适当地限制或干预竞争是正当合理的，不应当受到 法律的制约或承担法律责任。政府对市场运行予以宏观经济调控，政府作为国内 经济利益或社会公共利益的集中代表者，与他国政府经济贸易谈判并协调制定贸 易规则等，这些方面依据的理由主要出于对“市场失灵 的查觉而作出的制度安 排，具有人类理性和逻辑意义上的合理性。邪但是当行政权力对经济活动的限制 超过一定的范围，则会构成对社会公共利益和整体经济的损害，构成行政权力的 滥用。行政权力对经济活动的正常干预则是属于正常的合法的行政垄断范畴。因 此，在我国应将行政垄断区分为合法的行政垄断和非法的行政垄断，从而强调在 禁止违法的行政垄断的同时，对合法的行政垄断也必须加以有效的制约，防止其 产生非预期的、不公正的社会后果。2 1 行政垄断其实也是行政干预经济的一个重 要组成部分，合法的行政垄断属于公共权力正常运用的范围或正当的国家干预范 围。 在反非法行政垄断或实施对行政权力滥用的法律控制时，应当区分行政权力 的正常运用和行政权力的滥用，划清行政权力的正常运用和滥用的界限。不能将 正当的国家垄断或合法的国家干预一概予以否定。公共权力在经济领域的运用表 现为或国家对经济活动的干预或政府干预行为。非法的行政垄断或者说行政权的 滥用是干预的不适度。讨论反行政垄断必然会涉及国家干预或公共权力运用的范 畴。 三、 反垄断法下行政垄断认定标准的模糊性 垄断的认定标准，从各国反垄断法的立法实践来看，有两种界定方式：一种 是概括式的；一种是列举式的。概括式的界定，其模糊性是不可避免的，如美国 的谢尔曼法甚至找不到关于垄断的界定，只是美国最高法院对于本身违法原则曾 作过一个概括式的解释：“总的说来，凡是对商业或贸易产生直接或间接影响的 协调一致的行为，或销售者为取得垄断或支配地位的控制贸易行为，都属本身违 法范畴。刀毖但这个范围到底有多大是模糊的。列举式的界定，虽然列举了一些具 体的垄断行为，如产品市场占有率、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中 等，但并没有给出一个衡量垄断的标准，也没有确定一个原则。再者