（宪法学与行政法学专业论文）从“统治”到“治理”与行政法模式转变.pdf

摘要 摘要 从“统治 到“治理”是现代公共行政改革与发展的新趋势，相比较于统 治，治理是一种多元的、民主的、合作的、非意识形态化的行政管理。治理的 公共行政强调重塑公民与政府的关系；重新审视政府的职能与作用；注重权力 结构的调整，体现了放松管制与公共权力运行方式的多样化。 行政法是关于公共行政的法，它与公共行政的关系不是一成不变的，而是 处于不断演进之中，到了现代，它与公共行政之间是相互依存与良性互动关系。 行政法应该从总体上动态地考察公共行政变迁中所出现的法现象，找出其中存 在的问题，并探究其解决办法。 “行政法模式”是行政法的形态、模型、形式或类型，是行政法某个阶段 典型特征的理论化和固定化。上述上世纪7 0 年代以后兴起的公共行政向“治理” 方向迈进的改革，导致在公共行政领域出现了许多新现象与新问题，而这些现 象与问题必然会影响到行政法的制度建设，对传统的行政法模式带来冲击。基 于我国传统的行政法模式，人们往往把社会公共事务管理权的国家独占性以及 单方性、强制性与干预性的行政行为作为行政法的基本内容，这就对公共行政 变革中出现的新问题显得束手无策。 因此，为了应对公共行政的变化，从行政法上解释甚至解决由此带来的问 题与矛盾，就必须突破传统的理论框架，进行行政法的革新。这不仅涉及到行 政法观念的转变、研究范围的调整与内容的更新，更涉及到对以行政机关和行 政权力为主线的传统行政法模式的改造与重构。与现代公共行政开放性、动态 性、复杂性相适应的行政法模式应当具有服务与合作的属性，行政法也应当对 广泛的公共行政领域、多元化的行政主体、多样化的行政行为、有序的行政程 序和有效的行政救济等方面做出制度安排。服务与合作的行政法模式既反映了 这样一种现实：强政府在部分公共行政领域的退出、社会公行政领域的扩大和 社会公行政主体自主治理的兴起；又要求构建和完善这样一种制度：各行政主 体与相对人在真正平等的基础上进行“正和博弈”，实现公益与私益的双赢，促 进社会的均衡、持续和健康发展。 行政法模式的转变，体现了公私法融合的趋势，但必须承认的是，这种转 变在当前现实情况下并不是广泛而全面的，而是渐进的，有着范围与界限。 关键词：统治，治理，行政法模式，服务与合作 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ed i r e c t i o no fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o nr e f o r ma n dd e v e l o p m e n ti sf r o mg o v e r n m e n tt o g o v e r n a n c e c o m p a r e dw i t hg o v e r n m e n t ，g o v e r n a n c es e e m st ob eak i n do fm u l t i p l e ， d e m o c r a t i c ，c o o p e r a t i v ea d m i n i s t r a t i o nw i t h o u tr e f e r e n c et oi d e o l o g y g o v e r n a n c ea p p e a r s t h ed e r e g u l a t i o na n dv a r i o u so p e r a t i o n so fp o w e r ，w h i c he m p h a s i z e st or e m o l dt h er e l a t i o n b e t w e e nt h ec i t i z e n sa n dt h eg o v e r n m e n t ，a n dr e a d j u s tt h ef u n c t i o na n dt h ep o w e rs t r u c t u r e o ft h eg o v e r n m e n t a d m i n i s t r a t i v ei a ws h o u l da d j u s tt h ep u b l i ca d m i n i s t r a t i o n i nm o d e r nt i m e s t h er e l a t i o n o fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ei a ws h o u l db ei n t e r a c ta n di n t e r d e d e n d e n tr a t h e r t h a ne x c l u s i v eo rr e s i s t a n t s o ，a d m i n i s t r a t i v el a w s h o u l dd y n a m i c a l l ya d j u s tt h el e g a l p h e n o m e n o na saw h o l e ，t r yt or e s e a r c ht h ep r o b l e m sa n df i n ds o l u t i o n s a d m i n i s t r a t i v el a wm o d e ，w em a ys a y , i st h ec o n f o r m a t i o n 。f o r m 。s h a p eo rt y p eo ft h e a d m i n i s t r a t i v ei a w a n di ti st h et h e o r i z a t i o na n di m m o b i l i z a t i o n0 fa d m i n i s t r a t i v ei a wi nc e r t a i n p h a s e s i n c e19 7 0 s ，p u b l i ca d m i n i s t r a t i o nr e f o r mf r o mg o v e r n m e n tt og o v e r n a n c eh a sl e a d t om a n yn e wp h e n o m e n aa n dp r o b l e m si np u b l i ca d m i n i s t r a t i v ea r e a ，w h i c hd e f i n i t e l yh a s i n f l u e n c e dt h es y s t e mc o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wa n dt r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v el a w m o d e a sf o rt r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v el a wm o d e ，i t sm a i nc o n t e n ti st h a tt h eg o v e r n m e n t m o n o p o l i z e sp u b l i c a f f a i r sa n da d m i n i s t r a t i v ea c t i o n sa r eu n i l a t e r a l ，w i t hc h a r a c t e ro f i n t e r v e n t i o na n dm a n d a t o r y s u c hm o d ec a n t a d a p tt ot h en e ws i t u a t i o n o f p u b l i c a d m i n i s t r a t i o nr e f o r m t h e r e f o r e ，i no r d e rt oa n s w e rt h et r a n s f o r m a t i o no fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n ，w es h o u l d p r o c e s st h er e f o r mo fa d m i n i s t r a t i v el a wb yt h ew a yo fw a l k i n go u to ft h et r a d i t i o n a lt h e o r y , e x p l a i n i n ga n ds o l v i n gp r o b l e m sa n dc o n f l i c t sf r o mt h ea n g l eo fa d m i n i s t r a t i v el a w t h i s r e f o r mh a sm a n ya s p e c t ss u c ha st r a n s i t i o no fi d e a ，a d j u s t m e n to fr e s e a r c hs c o p ea n d r e n o v a t i o no fr e s e a r c hc o n t e n t 。a n da l t e r n a t i o na n dr e c o n s t r u c t i o no ft r a d i t i o n a i a d m i n i s t r a t i v ei a wm o d ew h i c hm a s t e r s t r o k ei sa d m i n i s t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ep o w e r a t t h es a m et i m e ，a d m i n i s t r a t i v el a ws h o u l dm a k en e ws y s t e ma r r a n g e m e n to ne x t e n s i v ep u b l i c a d m i n i s t r a t i o na r e a ，n u m e r o u sa d m i n i s t r a t i v eb o d y , d i v e r s ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ，o r d e r l y a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea n de f f e c t i v ea d m i n i s t r a t i v er e m e d y a d m i n i s t r a t i v ei a wm o d ew i t h mi n i s t r a n ta n dc o o p e r a t i v ec h a r a c t e rr e f l e c t ss u c hf a c t ：p o w e r f u lg o v e r n m e n tr e t r e a t i n gf r o m s o m ep u b l i ca d m i n i s t r a t i o na r e a s ，c o m m u n i t yp u b l i ca d m i n i s t r a t i o na r e a se x p a n d i n g ，a n d s p r i n gu po fs e l f g o v e r n a n c eo fc o m m u n i t yp u b l i ca d m i n i s t r a t i v eb o d y m o r e o v e r ，t h i sm o d e r e q u i r e sc o n s t r u c t i n ga n dp e r f e c t i n gs u c hs y s t e m ：o nt h eb a s i so fe q u 吼a d m i n i s t r a t i v eb o d y a n da d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r tw i l lf o r mw i n w i ns i t u a t i o no np u b l i cb e n e f i t sa n dp r i v a t e i n t e r e s t sb yg o o d - w i l lc o m p e t i t i o n ，t op r o m o t es o c i e t ye q u i l i b r i u m ，s u s t a i n i n ga n ds o u n d d e v e l o p m e n t t h et r a n s f o r m a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wm o d ee m b o d i e st h et r e n do nm i x t u r eo fp u b l i c l a wa n dp r i v a t el a w b u tw em u s ta d m i t ，s u c ht r a n s f o r m a t i o ni sg r a d u a la n dl i m i t e do t h e rt h a n e x t e n s i v eo rt o t a la tp r e s e n ts i t u a t i o n k e yw o r d s ：g o v e r n m e n t ，g o v e r n a n c e ，a d m i n i s t r a t i o nl a wm o d e ，s e r v i n ga n dc o o p e r a t i o n i i 学位论文版权使用授权书 本人完全了解同济大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提 供本学位论文全文或者部分的阅览服务；学校有权按有关规定向国 家有关部门或者机构送交论文的复印件和电子版；在不以赢利为目 的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活 动。 学位论文作者签名：多绯 砌谚年似月岁1 日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名：学位论文作者签名： 年月日年月 日 同济大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位 论文的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开 发表的作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个 人和集体，均己在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的 法律责任由本人承担。 第1 章引言 1 1 问题的提出 第1 章引言 从g o v e r n m e n t ( “统治”) 到g o v e r n a n c e ( “治理”) 是现代公共行政改革与 发展的新趋势，传统行政学用g o v e r n m e n t 来表示政府对社会强制性权力的合 法垄断，或是对公共行政秩序的维护和公共事务的管理。相较于g o v e r n m e n t ， g o v e r n a n c e 更关心的是公共权力如何运用的问题，即如何在技术上、操作规则 上或效率上提高公共管理的水平，它与传统的“统治 等概念相比，更动态、 更具体、更注重方式而相对缺少意识形态上的关怀与争论。这是一种多元的、 民主的、合作的、非意识形态化的行政管理。2 0 世纪7 0 年代末以来的体制改 革，使得我国的公共行政也体现了这样的一种现实情况。 行政法是关于公共行政的法，它与公共行政的关系不是一成不变的，而是 处于不断演进之中，到了现代，它与公共行政之间是相互依存与良性互动的关 系。行政法应该从总体上动态地考察公共行政变迁中所出现的法现象，找出其 中存在的问题，并探究其解决办法。“行政法模式”是行政法的形态、模型、形 式或类型，是行政法某个阶段典型特征的理论化和固定化。一方面，它对研究 公共行政中的法律现象，探讨公共行政应如何受到法的约束，完善对公共行政 的法律调整，实现行政法治有着不可忽视的关键的作用；另一方面，上世纪7 0 年代以后兴起的公共行政向“治理”方向迈进的改革，导致在公共行政领域出 现了许多新现象与新问题，从而影响到行政法的发展，对传统的行政法模式带 来冲击。在我国，基于传统的行政法模式，人们往往把社会公共事务管理权的 国家独占性以及单方性、强制性与干预性的行政行为作为行政法的基本内容， 这就对公共行政变革中出现的新问题显得束手无策。 第一，行政法调整范围上的问题。伴随着社会多元化和国家民主化进程， 管理公共事务的权力不断从政府向社会转移。政府不再是行使公共权力的唯一 主体，除了政府以外，一些公共事业单位、社区组织、社会团体也享有部分公 权力，从事着社会公共事务的管理活动，政府垄断公共物品的提供、国家行政 一统天下的局面不断被打破，社会公行政曰渐浮出水面。国家行政、社会公行 政的有机结合和公民的广泛参与，构成了维护和发展公共利益的多元化结构力 量。随之而来的问题是，这些承担了部分管理职能的社会组织比如村民委员会、 公立学校、中国足协对公共事务的管理是否属于公共行政? 是否应当被纳入行 政法的调整范围? 这无疑会对只关注国家行政的传统行政法模式产生冲击，引 发出行政法调整范围上的困境。 第二，行政主体上的问题。准政府组织的出现对公共职能的承担和对公共 权力的行使，已成为公共行政“治理中的一个亮点。但是，由于受国家行政 社会公行政同社会公共行政，是指社会性的公共组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理，详见 本文5 1 节。 第1 章引言 观念的决定性影响，使得不断发展的准政府组织在行政组织法上处于十分尴尬 的地位，其存在虽有合理性的一面，但其地位及权力来源的合法性基础仍相当 缺乏。基于传统的行政法模式，人们通常认为行政主体主要是国家行政机关， 在极少数情况下为法律、法规授权的组织。但现在的问题是，法律法规授权是 一个极其模糊的概念，有的准政府组织并不是依据某一法律、法规的明确授权， 而是根据组织的章程、规约等从事着社会公共事务的管理活动，此时，它们是 否具有行政主体资格? 并且在相同条件下，为什么有的准政府组织能够被认定 为具有行政主体资格、成为行政诉讼的被告，而有的却被排除在行政诉讼的范 围之外? 第三，行政行为上的问题。导向性政策、行政纲要、b o t 、行政委托合同等 非强制性行政方式的出现顺应了时代发展的潮流，代表着民主、科学、高效的 行政发展方向，它们的出现突破了传统的行政处罚、行政强制等强制性行政行 为的有限范围，标志着行政权的行使方式变得丰富多样。然而问题同样存在， 它们到底是不是行政行为? 应当如何在行政法上对其作出界定? 因为基于传统 的行政法模式，行政行为具有强制性和单方性，行政行为的实施必须有明确的 法律依据，法无明文规定不得为之，并且有相应的救济机制，而非强制行政方 式在这些方面似乎显得先天不足，行政法也难以对其做出解释。 第四，行政救济上的问题。基于传统的行政法模式，行政救济制度主要研 究行政复议、行政诉讼与行政赔偿制度等，在救济范围设定上主要针对国家行 政中行政机关实施的强制性与单方性的具体行政行为给行政相对人合法权益造 成损害的补救。这样，尚有很多行政行为没有纳入到正式的救济途径( 复议、 诉讼与赔偿) 中来，对这些行为给相对人造成的损害该如何进行有效的救济， 也缺乏深入的研究。随着现代公共行政的发展，行政主体与行政方式日趋多样 化，问题也就随之而来，对于准政府组织损害相对人的权益能否提起行政诉讼? 对于行政合同、行政指导等非强制行政行为应当如何进行行政法上的救济? 因此，为了应对公共行政的革新与变化，从行政法上解释甚至解决由此带 来的问题与矛盾，就必须突破传统的理论框架，进行行政法的革新。这不仅涉 及到行政法观念的转变、研究范围的调整与内容的更新，更涉及到对以行政机 关和行政权力为主线的传统行政法模式的改造与重构。本文也将沿着这一思路， 以公共行政从“统治”到“治理”的发展为背景，阐述其对我国传统行政法模 式的影响和冲突，并对行政法、行政法模式转变的一些基本理论问题进行探讨。 1 2 研究的切入点和研究的意义 本文将以行政法与公共行政两者之间的互动关系为切入点，对公共行政与 行政法、行政法模式、行政法模式转变等一些基本理论问题展开探讨。随着我 国行政法与行政法学的发展进步，已有学者从行政法与公共行政关系的角度对 如大量行使公共职能的行业协会、社区组织等。 田近年来，已有系列案例逐渐确定，公立学校的行政主体地位，如引起热烈讨论的“田勇诉北京科技大 学拒绝颁发毕业证书、学位证书案”、“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书案”“刘兵诉天津市轻工 业学院开除学籍处分案”等：列时，也有案例否认r 作为行业协会中国足协的行政主体资格，如在“长春 亚泰俱乐部不服中国足协行政处罚粲”中，法院认定作为行业协会中国足协不具有行政主体资格，裁定该 案不予受理。 2 第1 章引言 行政法展开研究，并从不同层面、不同角度得出了定的研究结论。如对于行 政法与公共行政，人们普遍认为，行政法是关于行政的法，行政法上的行政是 指公共行政，而不包括私行政。但对公共行政的不同理解，会导致行政法学研 究范围的不同。行政学界和行政法学界的主流观点认为，公共行政等同于国家 行政或政府行政，行政法是关于公共行政的法就演变为行政法是关于国家行政 或政府行政的法，并在此框架下展开行政法理论研究与制度设计。同时，在主 流观点之外，也有一些行政法学者也提出了不同的看法，认为公共行政除了国 家行政之外还包括社会公行政。圆另外，也有部分学者开始注意到我国公共行政 领域的动态性、开放性与复杂性，把研究重点转向公共行政的发展对行政法产 生的影响，如从总体上考察公共行政对行政法的影响，研究行政主体范式问题， 研究行业组织的行政法问题，研究非强制行政行为问题，研究以私法完成公共 任务的可能性等问题铆，并提出了一些比较前沿的观点。 总的来看，行政法学界从行政法与公共行政关系的角度对行政法展开研究 和得出的结论对促进行政法的发展具有很大的意义，但同时也具有以下一些特 点。 第一，研究单向关系居多，研究互动关系较少。也就是说当前的行政法学 或者是从控制行政权的角度来阐释行政法的核心矛盾，或者是从保护行政相对 人权利的角度来论述如何实现行政法治，而较少从行政法与公共行政相互制约、 相互影响、相互促进的角度展开探讨。 第二，强调制约关系的居多，把握互动关系的较少。也就是说，当前行政 法学从我国行政法制的现实情况出发，普遍关注对公共行政的规范和制约，而 缺少从公共行政与行政法互动的角度来解决我国行政法面临的实际问题。 第三，局部研究的居多，整体研究的居少。在相关学术论文中，也间或有 学者观察到了公共行政与行政法之间的互动发展，但是，还缺乏从模式的角度， 阐述公共行政的变化对行政法带来的影响与推动作用。 第四，单学科研究的居多，跨学科研究的居少。也就是说，传统行政法理 论研究多建立在传统法学知识之上，而缺乏对相关学科研究成果的借鉴和吸收， 特别是公共行政学理论成果的借鉴。 在行政学界，各种版本的行政管理学教材中，绝大多数都把“行政管理”直接或间接的理解为“政 府管理”，其基奉标志是都把行政管理的主体定义为政府，这是一种主流看法。参见陈庆云公共管理研 究中的若干问题，载于中围人民大学学报2 0 0 1 年第1 期，第2 3 页：在行政法学界， ：连吕教授在 1 9 9 4 年主编的行政法学中提l 叶j ，行政法 ：的公共行政并不泛指所有的公共行政，斟为，公共行政町以 说自从国家产生起就己存在。国家存在的目的即在于对公共事务的组织与管理。所以，有国家就必然有公 共行政存在。行政法上的公共行政，是指国家对公共事务的组织和管理活动。王连昌主编行政法学， 中国政法大学h 版社1 9 9 4 年版，第1 、3 、5 页。 圆姜明安教授在其1 9 9 9 年主编的行政法与行政诉讼法中指出：“国家行政属于公共行政，但公共行政 并不等于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共社团( 律 师协会、医生协会等) 的行政、公共企事业单位( 国有企业、公立学校、研究院所等) 的行政以及社区( 村 民委员会、居民委员会) 等的行政。”姜明安主编行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出 版社1 9 9 9 年版，第2 页。 。相关内容可参见以下论著：牛凯、毕洪海论行政的演变及其对行政法的影响，载于法学家2 0 0 0 年第3 期：沈岿重构行政主体范式的尝试，载于法律科学2 0 0 0 年第6 期：黎，军著行业组织的行 政法问题研究，北京大学出版社2 0 0 2 年版：崔卓兰、蔡立东非强制行政行为现代行政法学的新范 畴，载于罗豪才主编行政法论丛第明卷，法律出版社2 0 0 1 年版：王维达通过私法完成公共任务及 其在中国的发展，载于王维达主编以私法完成公共任务，百家出版社2 0 0 3 年版，第l o 页。 3 第1 章引言 因此，本文将在现有理论成果的基础上，以行政法与公共行政的互动关系 作为切入点，以公共行政从“统治”到“治理的发展为背景，从模式的角度 对行政法的总体特征及一些基本问题作一个初步的探讨。 本文研究的主要意义在于： 第一，有助于进一步完善行政法学理论体系。尽管在目前，国家行政与强 制性行政行为仍是公共行政的主角与主体部分，但作为配角的社会公行政与非 强制行政行为也应引起行政法学界的关注。随着社会的发展，国家行政的疆域 与强制性行政行为的适用空间会不断缩小，社会公行政的范围会逐步扩大，非 强制行政行为的适用空间会越来越广阔，其在促进经济与社会发展中所起的作 用会越来越大。这就需要行政法学及早着手对这些新现象进行广泛深入的研究， 尽可能的保持理论与实践相一致，使理论能更好地指导实践。 第二，有助于行政法制度的创新。公共行政的发展要求在行政组织法、行 政行为法与行政救济法上进行制度创新。如在行政组织上要对政府的职能进行 科学定位，对政府的职权、权责予以合理配置，防止出现权力越位、错位与缺 位现象；要对政府与准政府组织的权限进行恰当划分，对准政府组织的地位及 其权力来源予以确认，为准政府组织作用的有效发挥提供合法性基础。在行政 行为法上要对行政主体行使公权力的行为、非强制行政行为、行政事实行为等 给予更多的关怀，对强制性行政行为的实施要明确规定条件、程序与法律责任； 在行政救济法上要对一些非正式的救济途径与手段予以肯定和规范，要扩大行 政救济的范围，特别是要扩大司法审查的范围，并要强化对相对人合法权益保 护的力度，以增强行政救济的有效性。 第三，有助于正确认识行政主体与行政相对人地位与关系的变化。我国长 期以来，在处理国家与社会、政府与公民的关系问题上，权力的天平总是向国 家与政府一方倾斜，导致权力结构失衡。随着国家的任务与职能的转变，需要 对这种失衡的权力结构进行重新调整。就行政法上来讲，就要根据社会的需求， 对政府的某些权力进行削弱，在维护与加强政府某些权力的同时，要相应地增 加其义务，明确其法律责任，做到权责一致，并要监督到位；要增加公民一方 在实体和程序上的权利，相应的减少其义务，放松对公民的管制，以调动其主 动性和积极性。并要完善行政程序，增强行政公开，扩大公民参与，在政府与 公民之间建立起理性的对话平台。 1 3 研究的方法与本文的基本结构 总体而言，本文以理论探讨为主。在研究与写作过程中，主要采用了理论 模型的前提假设，通过规范分析、比较研究、个别与整体研究相结合等研究方 法，有重点地对公共行政的变革与行政法模式转变的一些基本问题作了探讨， 提出了初步的结论和对策建议，为以后进一步的思考与研究打下基础。 本文的基本结构分为以下几个部分： 第一，个别关键范畴的界定。从便于行文及易于理解的角度出发，对行政 法与公共行政、行政法模式、我国传统的行政法模式等范畴做出界定，以求揭 示各范畴的含义及相互之间的联系。 4 第2 章个别范畴的界定 第二，公共行政从“统治”到“治理”的转变。在这个部分对公共行政理 念的变革进行研究探讨，从传统意义上的公共行政及其背景入手，阐述其遇到 的挑战和发展，直到新型行政观的确立。 第三，“治理 对传统行政法模式的挑战。通过探讨“治理 的概念及其与 “统治”的区别，加深对公共行政“治理 的理解，从而指出“治理”对我国 传统行政法模式带来的影响和冲击，并从行政法的调整对象、行政法的属性、 行政主体、行政行为、行政救济等方面进行阐述。 第四，行政法模式转变。作为整篇文章的重点，这部分内容将分别从行政 法的观念、行政主体模式、行政行为模式、行政程序模式、行政救济模式等方 面分别进行论述，力求详细而深刻地揭示行政法模式转变的内容及制度表现等 问题，通过对各制度及其相互之间有联系的考察，比较确切的得出我国现代行 政法发展的一个总体特征。 第五，行政法模式转变的再思考。在以上研究的基础上，对行政法模式的 转变进行深入思考，以求对行政法模式的转变有进一步的认识，并尝试探讨其 转变的范围和限度。 第2 章个别范畴的界定 从便于行文及易于理解的角度出发，以下将对本文中涉及的个别基本范畴 行政法与公共行政、行政法模式、我国传统的行政法模式作一界定，以求 明确本文论及各范畴的界限及其相互之间的联系。 2 1 行政法模式与公共行政 2 1 1 行政法与公共行政关系的关系 行政法是有关行政的法，行政有公共行政和私行政之分。行政法所调整的 是公共行政，而不包括私行政。这已为行政法学界基本认同。如王名扬教授在 其所著的法国行政法中指出：“行政一词，在法文中有时指私人企业的管理， 例如一个商业银行的管理机关有时称行政委员会，一个工厂的办公厅有时称行 政部，有时指国家的公共行政。行政法所调整的行政活动是后一种活动。前一 种活动属于私法范畴。”“公共行政和私人企业管理，尽管在名称和内容上有些 相同，然而在性质上和法律地位上不同，是两种不同的学科，行政法和行政法 学只以公共行政为调整和研究对象。”姜明安教授明确指出：“行政法学研究的 行政只涉及公行政而不涉及私行政，因为行政法调整的只是公行政而不调整私 行政。圆在方世荣教授主编的行政法与行政诉讼法中也总结道：“尽管对行 函王名扬著法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 、3 页。 国姜明安主编行政法与行政诉讼法，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 页 第2 章个别范畴的界定 政有不同的界定，但在行政法学上，人们对行政的下列认识还是基本一致的： 1 行政有公共行政和私行政之分，行政法意义上的行政是仅指公共行 政，是为实现国家目的、执行国家法律的活动 可见，行政法是关于公共 行政的法。私行政主要由私法进行规范和调整，行政法作为公法，般不介入 私行政领域，以免影响到私行政的独立性与自主性。 行政法与公共行政的关系是近现代公法学和行政法学上最为关心的问题之 一，也可以说是关于近现代法治主义在行政领域中应该如何适用，以及“依法 行政的理论应该以何种程度和什么方式来实现的问题。无论是英美法系国家 的控制行政权力的观念，还是大陆法系国家依法行政的观念，都旨在确定和有 效处理这二者的关系。我国有学者指出：“行政法是行政权与法治的对立统一， 各种有关行政法的态度和理论学说有些针锋相对实质上就是对这对矛 盾的不同观念。固行政法与公共行政的关系不是一成不变的，而是处于不断演 进之中。 如果承认行政法是关于行政的法，则行政法就不是在近代资产阶级革命以 后才产生的，而是在此之前就已有之，只不过古代行政法于近现代行政法在性 质、功能及其与行政的关系方面有所不同罢了。在古代奴隶社会与封建社会， 行政法不具有高于行政( 君权) 的权威，在行政领域，专制君主或封建领主无 需依据法来进行活动，实行的是专断统治。此时尽管也有法，但法仅作为一种 辅助统治的工具而存在，没有自身的独立性，无法遏止行政的专横与恣意，更谈 不上行政法治和公民权利的保障。此时的法律始终不具备超越君权的权威，而 仅仅是辅助君王进行有效统治的工具。 到了近代，自由资本主义时期，人们信奉着“最好的政府，最少管理 ，认 为自由市场是经济生活的万能主宰，政府作为一种“必要的罪恶”越小越好， 实行一种消极的秩序行政。与这一特定的历史背景相对应，行政法的性质与目 的发生了变化，它作为限制政府权力的法或者是严格意义上的“控权法”而存 在，其基本宗旨是限制和控制政府权力，以此来保障个人自由；其重要内容是 通过对行政行为予以严格司法审查，以达到最大限度的限制和控制行政权的目 的。这一时期的法治被理解为政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事， 实行的是一种消极的，形式的、机械的法制，坚持“无法律即无行政”，要求行 政机关的一切活动都必须要以议会指定的法律为依据，必须严格地执行议会指 定的法律并受这些法律的约束，反对行政机关拥有宽泛的自由裁量权，合法性 被理解为对规则严格负责，法律务求细密，避免授予执法者随行政目的而便宜 行事的权利。 进入垄断资本主义时期，为了缓解经济危机以及解决一系列社会问题，国 家的功能发生了明显的变化，政府不再是一个“守夜人的角色，而是以救世 主的身份进入到资源配置的流程中，并向社会生活的各个领域渗透，使人们“从 摇篮到坟墓的所有事情都在行政权的作用范围之中，这昭示着行政国家的到 函方世荣主编行政法与行政诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 页。 圆陈端洪著中国行政法，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 3 贞。 英国法学家威廉韦德认为，这时的行政机关行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务 和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据。”参见 英 威廉韦德著行政法，徐炳等译，中国大百 科全书出版社1 9 9 7 年版，第2 3 页。 6 第2 章个别范畴的界定 来，行政国家造就了一个大政府，并导致行政权的扩张。随着行政国家的兴起 和发展，行政与法的关系也发生了变化，行政法存在的目的从消极限制政府权 力转变到在承认行政权扩张的前提下，寻求新的方式和途径积极控制行政权， 以促使行政权合法、公正、有效的运作。因为，一味地限制政府权力，不利于 行政机关能动地解决各种复杂的社会问题，不利于增进公民权益。虽然保护公 民免受行政机关滥用权力的侵害仍是行政法的重要任务，但公民已不满足于这 种消极的保护，而是期望从政府积极的干预中获得更多的利益。法治原则的内 容发生相应的变化，逐步从形式法治转化为实质法治。 进入现代，行政法与公共行政的关系被不断地调试，逐渐形成良性互动的 关系。2 0 世纪7 0 年代末以来，英美等西方国家掀起了公共行政改革运动，并 迅速向其他国家扩散，形成了一股世界性的改革浪潮。这场改革，在方向与目 标上体现了政府的退缩和市场价值的回归。各国纷纷开始对政府及其行政权的 作用进行重新审视和评价，不断优化政府的职能，放松政府管制而加大市场调 节的力度，并将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或引入市场机制到公共 行政领域之中使用。这无疑会引起行政法的变迁。伴随着国家行政界域收缩， 社会公行政得以发展，行政法的调整范围也会发生相应的变化，其调整社会公 行政的比重会不断增加。现实要求使得行政法深入到社会公行政领域，但这种 深入并非是要阻碍社会公行政的发展，而是要给社会公行政划定一个合理的边 界，有效地调整其与国家行政、与公民之间的关系。行政法在预防与制止社会 公行政主体滥用权力时，也激励与保障其有效行使公权力，促进社会公行政健 康发展。我们应当认识到，行政法作为法律具有滞后性的特点，往往落后于社 会实践，因而行政法应当适应行政发展的新趋势，不断加以调整和完善。随着 社会的发展，行政法对公共行政采取灵活多样的制约方式，而不是一味地坚持 “无法律即无行政 的原则。行政法在制约行政的同时，还具有激励功能，即 造福于社会，更好地服务于公民。“行政法与行政权力应该成为朋友而不是敌人。 法律能够和应当做的贡献应是创造而不是破坏。”另外，公共行政可以反作用 于行政法，但不是为了摆脱行政法的控制，而应该守法与自律。唯有如此，才 能保证行政健康有序地发展，保障行政相对方的合法权益。 行政法与公共行政的相互影响、相互促进要求行政法学既从法的角度分析 各种公共行政现象，确定公权力在行政领域中的合目的性与妥当性基础，同时 也应注意公共行政对行政法的推动与促进，行政法学只有吸收行政学的研究成 果，才能对行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督的实践起积极的指 导作用。只有在研究行政法的同时研究公共行政，才能从理论和实践结合上对 行政法的各种制度、各种规范予以科学的说明和解释。 2 1 2 行政法模式的界定 行政法模式是模式的一种，模式一词的涵义，按照辞海的注释，“模式 ( p a t t e r n ) 亦译范型。一般指可以作为范本、模本、变体的式样。作为术语 。参见周志忍主编当代国外行政改革比较研究，国家行政学院出版社1 9 9 9 年版，第4 页 雪 英 威廉韦德著行政法，徐炳译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第2 4 页。 圆姜明安主编行政法与行政诉讼法，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 页。 7 第2 章个别范畴的界定 时，在不同学科有不同的含义。在认知心理学中，指信息加工的过程，或 事物的有组织的结构。在社会学中，是研究自然现象或社会现象的理论图式和 解释方案，同时也是一种思想体系和思维方式。”关保英教授在行政法的价 值定位一一效率、程序及其和谐一书中引用法国学者莫罩斯迪韦尔热的一 句话把模式定义为：用以解释现象和影响现象的模型。作为解释现象的模式概 念，从其外延看，有形式模式和理论模式两个方面。形式模式指的是一种常规 的图式、概念，同它要说明的具体要素无直接的联系，往往着眼于事物的静态 方面：理论模式则是在用一系列科学方法对具体因素进行观察的基础上形成的 一种概括，它是抽象化了的东西。形式模式和理论模式共同构成了模式整体。圆 在本篇文章中，“行政法模式”内含模式的固有含义，即行政法的形态、模型、 形式或类型，是行政法某个阶段典型特征的理论化和固定化。 如何解释行政法模式，这不是用一个简短的定义能说明的，它有如下特点： 首先，行政法模式是行政法的内外在联系形式。行政法作为独立部门法， 与法的体系不是毫无联系的，同时，其构成要素之间也不是孤立的。相反，它 是处在一种内、外在联系状态中。 行政法内外在联系的条件就是行政法模式， 即行政法模式是同行政法相关联的，是对行政法存在和发展发生着作用的诸条 件的总和。正是行政法模式使得行政实体法与行政程序法、行政组织法与行政 行为法、行政编制法与公务员法等范畴连为一体，统于行政法系统中，而其 它无关因素则不能归入其中，如公司法、刑法等。同时，行政法模式还使行政 法归于整个法律大系统，与其它社会现象区别开来。 其次，行政法模式是解释行政法的一种工具。 所谓工具，即是方法论的意 思，行政法模式是解释行政法的方法论。对行政法这法律现象的认识，也应 采取不同的方法，大体分为两大类：抽象的方法和具体的方法。前者指具有法 理学、法哲学意味的一般的方法论，它们能广泛适用于法律科学的各个领域， 对每个法律部门的解释；后者则是反映着行政法本身性质和特点的方法论，行 政法模式即属于此类。行政法模式所体现的那些指导性模式是行政法的有机组 成部分，运用它研究行政法才不至于陷入空泛抽象的争论。具体而言，行政法 模式对行政法的基本功能表现为：第一，体现行政法本质。第二，对行政法学研 究的导向作用。 第三，行政法模式来源于行政法。行政法模式融入了行政法律观念，通过 行政法模式可以表达人们对法律现象的认识、看法。行政法模式融入了行政法 律规范，即一套关于行政主体和相对人“正确和错误行为、权利和义务的成文 或不成文的规则或准则。 行政法模式融入了行政法制度。如行政立法制度、 行政执法制度和行政守法制度、行政监督制度等。需要说明的是，行政法模式 确立的行政法制度不可能非常具体，即不能设计每一项具体制度的具体内容， 回辞海，上海辞书出版社1 9 8 9 年版，第1 4 8 9 页。 謇参见关保英著行政法的价值定位效率、程序及其和谐，中国政法丈学出版社1 9 9 7 年版，第4 5 4 6 页。 参见关保英著行政法模式转换研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 - 6 页。 函行政法的内在联系是指行政法内部各要素之问的关系；行政法的外部联系是指行政法同其它法律部门之 间的关系，参见关保英行政法模式转换研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 - 6 页。 。同上。 曲 美 弗里德曼著法律制度，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第l 页 8 第2 章个别范畴的界定 而只能是确立各项制度的一个模式。因为每一种法律制度，不论其性质如何， 他们都可以具备一些共有的特点，这也就为通过行政法模式认识某种行政法制 度提供了一种可能性。 第四，行政法模式是发展变化的。行政法模式是对行政法高度抽象的概括， 有其固定化的形态，从某个意义上说就可能缺乏灵活性，因而行政法的已有模 式往往会因为难以适应不断出现的新的客观需要而产生冲突。另方面，行政 法模式与行政法一样，是动态发展的，会随着因客观情况引起的制度变迁而发 生转变，具体来说，经济结构是其转变的根本原因，政治结构是其转变的直接 原因。 2 1 3 行政法模式与公共行政 因此，一方面，行政法模式作为对行政法属性、观念、目标、手段和内容 等现象的典型特征作出的理论化和固定化概括，对研究公共行政中的法律现象， 探讨公共行政应如何受到法