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中国宪法中社会政策条款研究 ( 硕士论文摘要) 专业：宪法学与行政法学 研究方向：宪法学 作者姓名：汪强 指导教师：王月明副教授 我国现行宪法，即1 9 8 2 年宪法，经过1 9 8 8 年、1 9 9 3 、1 9 9 9 年、2 0 0 4 年四 次修改。其中每次的修改，都会涉及与政策有关的内容。因此，关于宪法中是 否应该规定各种政策内容；如果可以规定，宪法中对这些内容应该如何规定， 诸如此类的问题在我国法学界具有争议性。本文以社会政策条款作为研究的对 象，采取历史的方法、实证的手段，考察我国近代以来的十二部宪法文本，通 过对这十二部宪法文本的考察，检讨了相关的宪法理论，对宪法中是否应该规 定政策内容作出肯定的回答；同时对社会政策条款的作用和法律效力，进行了 探讨；并对社会政策条款的实践提出了一些建议。 本文主要分为三个部分，即导论、正文、结语，其中正文由三章所构成。 导论部分，主要介绍写作论文的原因、目的和论文的主要内容。 第一章主要是选择并确定所要分析的宪法文本以及对社会政策条款含义的 明确。本章由两节构成：第一节是对中国近代以来宪法发展过程中产生的宪法 文本进行梳理，并对它们作出分类与归纳。同时依据成文宪法与不成文宪法理 论、宪法渊源理论、宪法规范的最高性理论，对不同阶段产生的宪法文本作出 选择，并确定所需要分析的十二部宪法文本。第二节主要是明确什么是社会政 策条款，通过说明社会政策内涵与外延，条款的概念，进而说明什么是社会政 策条款。 第二章主要是宪法文本中的社会政策条款进行的比较研究。本章由三节构 成：第一节是对社会政策条款的内容进行比较，通过就业政策条款、劳动保护 政策条款、保护政策条款、社会保险政策条款、医疗卫生政策条款、可持续发 展政策条款等六个方面进行。第二节是对社会政策条款形式上的比较，主要通 过整体形式、具体形式以及长度等三方面进行。第三节主要是通过这些比较， 笔者所作j 的儿点结论。其中最重要的结论在于宪法可以规定社会政策条款， 并对其中的原因作出了分析。笔者同时通过比较，提出两点关于完善社会政策 条款的建议。 第三章主要是对作为第三种结构的社会政策条款在实践中的作用所作的探 讨。本章由两节构成：第一节主要说明什么是宪法的第三种结构，并对作为第 三种结构的社会政策条款如何发挥作用作出的分析，同时考察它在方针条款、 委托宪法等理论下的法律效力。第二节主要是对社会政策条款在我国的实践中 如何发挥作用，以及怎样完善提出一些看法，主要通过就业政策条款进行说明。 结语部分，主要是对政策入宪的几点思考。 关键词 ：宪法、社会政策条款、三结构模式宪法、方针条款理论、 宪法委托理论 2 s t u d yo ft h es o c i a lp o l i c ya r t i c l e si nc o n s t i t u t i o n si n c h i n a ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w s p e c i f i c a t i o n ：c o n s t i t u t i o n a u t h o r ：w a n gq i a n g t u t o r ：v i c e - p r o f e s s o rw a n gy u em i n g c h i n a sc u r r e n tc o n s t i t u t i o nw h i c hw a sm a d ei n1 9 8 2h a sb e e na m e n d e df o r f o u rt i m e si n1 9 8 8 ，1 9 9 3 ，1 9 9 9 ，a n d2 0 0 4 e a c ha m e n d m e n ti sc o n c e l t l e dw i t h e c o n o m i cp o l i c i e s t h e r e f o r e , s u c hi s s u e sa l eq u i t ec o n t r o v e r s i a li nt h el a wc i r c l e si n c h i n as u c ha sw h e t h e rd i f f e r e n tk i n d so fp o l i c i e ss h o u l d b e s t i p u l a t e d i n c o n s t i t u t i o n s ；a n di fs o h o wt h e ys h o u l db es t i p u l a t e d t a k i n gt h es o c i a lp o l i c y a r t i c l e sf o re x a m p l e ，b yh i s t o r i c a lm e t h o d sa n dp o s i t i v em e a s u r e s ，t h ep a p e rr e v i e w s 1 2c o n s t i t u t i o n si nt h em o d e r nt i m e s ，p r o v i d e st h ep o s i t i v ea n s w e rt ow h e t h e r p o l i c i e ss h o u l db es t i p u l a t e di nt h ec o n s t i t u t i o n ，a n dp r e l i m i n a r i l yd i s c u s s e s t h e f u n c t i o n sa n dl e g a lv a l i d i t yo f s o c i a lp o l i c ya r t i c l e s 砌sp a p e ri sm a i n l yd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n ， i nw h i c h b o d yi sm a d eu po f t h r e ec h a p t e r s 。 i ni n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o rm a i n l yi n t r o d u c e st h er e a s o n ，t h ep u r p o s eo fw r i t i n g t h i sp a p e ra n dt h em a i nc o n t e n t i nc h a p t e ro n e ，c o n s t i t u t i o n sw h i c ha r et ob ea n a l y z e da r ec h o s e na n dw h a ta l e s o c i a lp o l i c ya r t i c l e s t h i sc h a p t e ri sm a d eu po ft w op a r t s ：t h ef i r s tp a r tc l a s s i f i e s a n dc o n c l u d e st h ec o n s t i t u t i o nt e x t sp r o d u c e di nt h ed e v e l o p m e n to f c o n s t i t u t i o n si n m o d e mt i m e so fc h i n a ；m e a n w h i l e , i tc h o o s e sa n dd e f i n e st h e1 2c o n s t i t u t i o n s w h i c ha l en e e d e dt ob ea n a l y z e db a s e do nw r i t t e nc o n s t i t u t i o na n du n w r i t t e n c o n s t i t u t i o n ，s o u r c eo fc o n s t i t u t i o n ，h i g h e s tp o s i t i o no fc o n s t i t u t i o nn o r m t h e 1 s e c o n dp a r te x p l a i n sw h a tt h es o c i a lp o l i c ya r t i c l e sa r et h r o u g ht h ee x p l a n a t i o n so f t h e i rc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o n ，a n dt h ec o n c e p to f t h ea r t i c l e s c h a p t e rt w oi st h ec o m p a r a t i v es t u d yo fs o c i a lp o l i c ya r t i c l e si nc o n s t i t u t i o n s t h i sc h a p t e ri sm a d eu po ft h r e ep a r t s ：t h ef i r s tp a r tc o m p a r e st h ec o n t e n to fs o c i a l p o l i c ya r t i c l e si nt h ef o l l o w i n gs i xa s p e c t s ：t h ee m p l o y m e n tp o l i c ya r t i c l e s ，t h el a b o r p r o t e c t i o np o l i c ya r t i c l e s ，t h ep r o t e c t i o np o l i c ya r t i c l e s ，t h es o c i a li n s u r a n c ep o l i c y a r t i c l e s ，t h em e d i c a lt r e a t m e n ta n dh e a l t hp o l i c ya r t i c l e sa n dt h es u s t a i n a b l ep o l i c y a r t i c l e s t h es e c o n dp a r tc o m p a r e st h ef o r mo fs o c i a lp o l i c ya r t i c l e si nt h r e ea s p e c t s ： t h ew h o l ef o r m ，t h es p e c i f i cf o r ma n dt h el e n g t h i nt h et h i r dp a r tt h ea u t h o rp o i n t s o u tt h a tt h ec o n s t i t u t i o ne 2 t ns t i p u l a t es o c i a lp o l i c ya r t i c l e sa n da n a l y z e st h er e a s o n a l s ot h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt w os u g g e s t i o n so nh o wt op e r f e c tt h es o c i a lp o l i c y a r t i c l e s c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h ef u n c t i o n so fs o c i a lp o l i c ya r t i c l e si np r a c t i c ea st h e t h i r ds t r u c t u r ei nc o n s t i t u t i o n t h i sc h a p t e ri sm a d eu po ft w op a r t s ：t h ef i r s tp a r t e x p l a i n sw h a tt h et h i r ds t r u c t u r eo fc o n s t i t u t i o ni s , a n a l y z e sh o wt h e yw o r ka n d s t u d i e st h el e g a lv a l i d i t y ；i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rg i v e ss o m ei d e a so nh o wt o p u ts o c i a lp o l i c ya r t i c l e si n t op r a c t i c ea n dh o w t op e r f e c tt h e m t h ec o n c l u s i o ni sm a i n l yt h et h o u g h t so fh o wt os t i p u l a t ep o l i c i e si n t o e n n s t i t t l t i o n s k e yw o r d s ：c o n s t i t u t i o n ，t h ea r t i c l eo fs o c i a lp o l i c y , t h r e es t r u c t u r e s i n c o n s t i t u t i o n ，t h e o r yo fp r o g r a m m s a t z ，t h et h e o r yo fd e r v e r f a s s u n g s a u f t r a g 4 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：汹日期 论文使用授权声明 妒了1 0 , 斯 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 谶导师签名隰! z ：! ! ：厂 中国宪法中社会政策条款研究 导论 成文宪法的比较研究通过计算机进行的比较研究一书“在法学界引 起广泛而又密切地关注，常常听到学术同仁在不同的场合谈到，本著是在法学译 著中被引用最多的。译者从未做过精细统计，不敢妄称最多，但在论著中经 常看到有关的引文，却是不争的事实。确实，这本著作在我研习比较宪法学或 者外国宪法方面，给予很大的帮助；但是，当我进行中国宪法的研习，尤其是在 中国宪法发展历史与中国各部宪法的比较方面，这本著作提供的帮助却是有限。 目前，我国对于采用成文宪法一通过计算机进行的比较研究一书中的方法， 专门就中国历部宪法进行研究的著作与论文却很少见。于是，笔者最初的打算是 对中国近代以来的各部宪法文本，采用成文宪法一通过计算机进行的比较研 究一书的结构与方法进行研究。可是，其中的难度之大，却是始料未及的。几 经考虑，笔者决定以其中的一个小专题，即宪法中的社会政策条款为对象，进行 研究。 由于政治、经济、文化等各方面原因，中国近代以来所颁布的宪法，均未能 顺畅的贯彻与实施，违宪、毁宪的事件层出不穷，在很长的一段时间，宪法仅仅 是学者们理论研讨的对象而没有发挥它所应当起到的实践作用。那么，对于这些 在实践中很少发挥作用的宪法，从文本的角度进行比较、分析，是否具有意义哪? 笔者同意以下的观点，即在法学领域内的比较，其所要达到的目的有两方面：一 是理论目的，即通过比较，深化法的认识与扩大法学视野；确认法的发展趋势； 认识各法律秩序的共同基础与确定理想类型。二是实践目的，即为立法提供资料； 法律解释的辅助功用；其他的实践性功能，特别是法的统一功能。2 对笔者而言， 写作本文的目的在于第一方面，即理论目的。本文试图通过比较，深化对宪法的 认识，扩大自己的视野；同时，获得对宪法发展趋势的认知。当此两方面目的达 到时，这种比较即具有一定的意义。同时，笔者也期望，通过本文对于宪法中社 会政策条款的比较、分析所得出的一个重要结论，即宪法可以规定社会政策，能 【荷】亨克范马尔雍文、格尔范德唐著：成文宪法一通过计算机进行的比较研究，陈云生译 北京大学 i j 版社2 0 0 7 年版，详者序。 2 参见：【 i 】人术雅人著：比较法，范愉详，法律m 版杜2 0 ( 0 年版，第6 页到第7 8 页。 引起大家对宪法中的政策规定重新审视。尤其是，当宪法从两结构模式向三结构 模式转变以后，政策作为宪法中的第i 种结构，必将会发挥重大的作用。3 本文1 f 文共二三章，其中： 第一章主要是选择并确定所要分析的宪法文本以及对社会政策条款含义的 明确。本章由两节构成：第一节是对中国近代以来宪法发展过程中产生的宪法文 本进行梳理，并对它们作出分类与归纳。同时，依据成文宪法与不成文宪法理论、 宪法渊源理论、宪法规范的最高性理论，对不同阶段产生的宪法文本作出选择， 并确定所需要分析的十二部宪法文本。第二节主要是明确什么是社会政策条款。 第二章主要是对宪法文本中的社会政策条款进行的研究。本章由三节构成： 第一节是对社会政策条款的内容进行比较和分析，通过就业政策条款、劳动保护 政策条款、保护政策条款、社会保险政策条款、医疗卫生政策条款、可持续发展 政策条款等六个方面进行。第二节是对社会政策条款形式上的比较和分析，主要 通过整体形式、具体形式以及长度等三方面进行。第三节主要是通过这些比较笔 者所作出的几点结论，其中最重要的结论在于宪法可以规定社会政策条款，并对 原因作出了分析。笔者同时通过比较，提出两点关于完善社会政策条款的建议。 第三章主要是对作为宪法第三种结构的社会政策条款在实践中的作用所作 的探讨。本章由两节构成：第一节主要是对作为宪法第三种结构的社会政策条款 的明确以及如何发挥作用作出的分析，同时考察它在不同理论下的法律效力。第 二节主要是对社会政策条款在我国的实践中如何发挥作用，以及怎样完善提出一 些看法。 在进入正文之前，需要对宪法、宪法规范、宪法文本在本文中的使用做一个 说明。宪法、宪法规范、宪法文本其本身有着特定的内涵，尤其是宪法。对于宪 法，学者们有异议，主要有几种看法，一是认为宪法是规定国家根本制度和根本 任务，集体表现各种政治力量对比关系，保障公民权利的国家根本法；4 一是认 为宪法是规定国家根本制度和公民基本权利义务，集中体现掌握国家政权的阶级 或集团的根本意旨和利益的国家根本大法；5 一是认为宪法是分配法权并规范其 运用行为的根本法。6 但是，无论如何定义宪法，总是从内容、本质及其特征等 3 参见：陈新民著：宪法学释论，三民书局( 台北) 2 0 0 5 年版，第8 6 5 页。 4 参见：许崇德主编：中国宪法，中国人民大学 n 版社1 9 9 6 年版，第2 7 页。 5 参见：张庆福主编：宪法学是本理论， 会科学文献m 版社1 9 9 9 年版，第3 2 页。 6 参见：童之f b 著：法权与宪政，山东人民j l 版社2 0 0 1 年版，第2 6 2 页到第2 6 3 页。 方面进行，即宪法在性质上是根本法，在地位上是最高法，在目的上是人权法， 在手段卜是控权法。7 对于宪法规范，一般认为，它调整的是宪法关系，它首先 是法律规范，其次足宪法所确认的规范。8 对于宪法文本，是指以书面的形式表 现宪法或者宪法规范。由于，宪法、宪法规范、宪法文本之间的内涵是不同的， 因此在使用的过程中应当谨慎。但是，笔者为了行文的方便，在使用这些术语的 过程中，除在特定场合下对他们的区别有所考虑外，一般未作区分。 7 参见：t - ：f l 明著：宪法学基奉问题，法律j i 版社2 0 0 7 年版，第7 页。 8 参见；胡锦光著：中周宪法问题研究，新华出版社1 9 9 8 年版，第11 2 页。 第一章宪法文本和社会政策条款 研究材料的选择和确定 在我幽的历史上，从1 9 0 8 年第一部宪法文奉出现到我们现在所处的时代， 各种样式、内容的宪法文本都曾经出现过。为什么人们对于宪法如此热衷，不是 本文所要探讨的问题。9 本文只是研究宪法文本中的一个方面，即宪法文本中的 社会政策条款。在众多的宪法文本中，首先需要解决的问题是如何选择分析的文 本；然后需要面对的问题是，什么是社会政策条款。本章主要解决的就是这两个 问题，即所要分析的文本是哪些，什么是社会政策条款。 第一节中国宪法文本 1 8 4 0 年6 月，鸦片战争开始。清政府在这场以传统的剿、抚套路而展开的 新式战争中大败，并被迫于1 8 4 2 年8 月2 9 日同英国签订南京条约。”南京 条约签订，我国的国门至此逐步打开，随之而来的则是各种西方器物与文明的 传来。1 8 9 5 年，中日甲午战争的失败宣告清政府高级官僚主持的洋务运动彻底 破产。”中日甲午战争后，包括日本在内的列强掀起瓜分中国的狂潮；同时，由 于鸦片战争后宪法启蒙思想的传播，一波以康有为为首的知识分子所主导的维新 变法运动迅速展开。但是，在光绪皇帝支持下的维新变法运动仅仅是昙花一现， 以慈禧太后为首的顽固势力再一次夺取权力。”1 9 0 1 年1 月2 9 同，在西安的光 绪皇帝经慈禧太后的指示发布上谕，着手进行新政。”同俄战争后，中国的立宪 9 宪法思想在中国最初能得以传开，晟重要的原因在于，早期的知识分了被西方的“器物”所震惊，他们 通过“研究”以后得出结论，制定宪法、召开国会是富围强兵的途径，就是这种t 具性价值的吸引力，才 导致r 宪法思想在中国的最初传播。宪法思想逐渐传捅开来，各种的政治力量发现，宪法町以为他们的统 治提供合法性的依据：各个阶层的民众同时也以为，宪法是维护自身权益的最人保障。也许，正足这种对 宪法下具性价值的认知，才使得再式人物对于宪法如此的热衷。笔肯以为，也正足这种对于宪法工具性价 值的认知，如果将法国的宪法发展看成是主动型，二战后日奉的宪法发展看成是被动型，中国宪法发展则 可以看成足挑战鹿战型。挑战应战的理念，由汤冈比所提出，对于挑战麻战理念的解读，参 见：陈t 霞：t 西方文明的危机与山路一汤因比文明形态史观研究，黑尼江大学博士论义2 0 0 5 年，第 5 7 页到第6 2 页。 ”参见：f 荧】赞萨清编：剑桥中国晚清史( j ：卷) 中国社会科学院历史研究所编译室洋，中周社会科学 出版社1 9 8 5 年版，第2 0 0 页；茅海矬著：天朝的崩溃鸦片战争冉研究，三联书店( 北京) 2 0 0 5 年 版，第1 5 5 页到第1 5 6 页。 ”参见：蒋廷敲著： 中国近代史大纲，东方出版社1 9 9 6 年版，第“页到第7 3 页。 ”参见：f 美】赞f 清编：剑桥中国晚清史( 上卷) 中国社会科学院j 力史研究所编译室译，中国社会科学 j i i 版社1 9 8 5 年版。第3 1 3 页到第3 8 2 页。 ”参见：【荧1 赞正清编：剑桥中国晚清史( 卜卷) 中国什会科学院历史研究所编译室译，中国社会科学 ；版社1 9 8 5 年版，第4 2 4 页到第4 3 7 页。 4 运动正式开始。“1 9 0 6 年，清政府发御上谕，准备立宪。“1 9 0 8 年，清政府颁布 以同本明治宪法为蓝本的钦定宪法大纲( 以下简称“宪法大纲”) ，并以九年 为颁布宪法的准备期。“宪法大纲”是我国历史上第一部具有宪法意义的宪法 文本。1 9 1 1 年的武昌起义，敲响了清政府覆亡的“丧钟”。1 9 1 2 年1 月1 日，中 华民国正式成立；3 月1 1 日，中华民国临时约法( 以下简称为“临时约法”) 由临时大总统孙中山公布、实施，“临时约法”是我国历史上第一部具有资产阶 级共和国性质的宪法文本。不久，袁世凯上台；由于袁世凯的集权政治导致他名 裂身死。袁世凯之后，北洋军阀各派系如走马灯一般在政坛的顶端匆匆略过；而 后，我国进入了南京国民政府时期。由于国民党的统治不得人心，最终败逃至台 湾。从1 9 1 2 年开始到1 9 4 9 年为止，短短的四十余年间，活跃在我国政坛上的各 派政治力量，对于宪法的热情超出了我们现代人的想象，宪法文本层出不穷。1 9 4 9 年，新中国成立。从新中国成立至今，国家也先后颁布、实施了包括中国人民 政治协商会议共同纲领( 以下简称“共同纲领”) 在内的五部“宪法”。从1 9 0 8 年到2 0 0 7 年的百年之间，究竟出现了哪些宪法文本，这些宪法文本又是什么样 的一种情况。下文对它们做一个总体上的概括，并依据三个宪法理论，确定需要 分析的宪法文本。 一、中国宪法文本概况 ( 一) 从1 9 0 8 年以来国家颁布的宪法文本 清政府时期，以国家名义颁布的宪法文本有两个，一是1 9 0 8 年清政府所颁 布的“宪法大纲”；一是1 9 1 1 年，清政府为了挽救自身的统治所颁布的宪法重 大信条十九条( 以下简称“十九信条”) 。 清政府统治结束以后，南京临时政府颁布了“临时约法”。1 9 1 4 年5 月，依 据袁世凯建议制定的中华民国约法( 以下简称“约法”) 公布、实施。1 9 2 3 年，直系军阀曹锟通过贿赂当选为总统，并于1 0 月1 0 日宣誓就职的同一天正式 “参见： ：世杰、钱端升著：比较宪法，中国政法大学版社1 9 9 7 年版，第3 4 3 页到第3 4 4 页。 ”参见： 宣示颅备市宪先行厘定官职谕，载十故宫博物院明清档案部编：清末筹备立宪档案史料，中 华书局1 9 7 9 年版，第4 3 页到第4 4 页。 坫参见：考察宪政大m 达寿奏考察h 奉宪政情形折、宪政编查馆资政院会奏宪法大纲噩波院i 杰选举法要 领发逐年筹备事宜折、九年预备讧宪逐年推行筹备事宜谕，载于故宫博物院明清梢案部编：清末筹备 盘宪档案史料，中华书局1 9 7 9 年版，第2 5 页到第4 l 页、第5 4 页到第6 6 页、第6 7 页到第6 8 页。 5 公布中华民国宪法( 以下简称“二三宪法”) 。”1 9 3 1 年6 月，国民政府公行、 实施中华民国训政时期约法( 以下简称“训政约法”) 。1 9 4 7 年1 月，国民政 府公布中华民囝宪法( 以下简称“四七宪法”) 。 1 9 4 9 年，中国共产党在正式建立新政府之i i ，召开第一届政治协商会议，9 月通过“共同纲领”，作为新宪法制定实施之前的代宪法。1 9 5 4 年9 月，中华人 民共和国第一届全国人民代表大会，投票致通过中华人民共和国宪法( 1 9 5 4 年) ( 以下简称“五四宪法”) ，它是我国第一部社会主义性质的宪法。1 9 7 5 年1 月，四届人大一次会议在北京秘密召开，通过中华人民共和国宪法( 1 9 7 5 年) ( 以下简称“七五宪法”) 。1 9 7 8 年五届人大一次会议在北京召开，于3 月5 日 通过了宪法修改案：1 9 7 9 年7 月、1 9 8 0 年9 月，中华人民共和国宪法( 1 9 7 8 年) ( 以下简称“七八宪法”) 又经过了两次修改。1 9 8 2 年1 2 月4 日，第五届全 国人民代表大会通过中华人民共和国宪法( 1 9 8 2 年) ( 以下简称“八二宪法”) ； 后来它又经过了1 9 8 8 年、1 9 9 3 年、1 9 9 9 年、2 0 0 4 年的四次修改，并实行至今。 1 8 ( - - ) 从1 9 0 8 年以来政府拟就的宪法草案 清政府在筹备立宪过程中，曾指派汪荣宝、李家驹二人拟就宪法草案，该宪 法草案据汪荣宝日记记载，已经拟就完毕，只是未及钦定、颁布，清政府已 经覆亡。依据汪荣宝日记披露，该草案共十章，分别为：皇帝、摄政、领土、 臣民、帝国会议、政府、法院、法律、会计、附则。但是，“李汪宪草”至今未 发现文本实物。” 在1 9 1 2 年到1 9 2 8 年问，各政治势力掌控下的中国政府拟就的宪法草案，计 有1 9 1 3 年起草于北京天坛祈年殿的“天坛宪草”；1 9 1 9 年8 月参众两院拟就的 “1 9 1 9 年宪法草案”；1 9 2 5 年，段祺瑞就任“中华民国临时总执政”期间，拟就 的“中华民国宪法案”；1 9 3 0 年1 0 月，国民党内反蒋势力拟就的“太原约草”； ”“- - - 宪法”以“天坛宪草”为虢本，内容弓“天坛宪苹”大致无异，只是多出了地方制度的专门件规 定。从文奉的角度分析，这部宪法显示了比较成熟的矗宪技术；但足由于其本身 台具青强烈的政治虑幽， 足为r 直系军阀的掌权提供合宪件依据，这部宪法又被蔑称为“贿选宪法”。( 参见：殷啸虎著：近代中国 宪政史，上海人民 b 版社1 9 9 7 年版，第1 引页到第1 8 4 页。) ”“七五宪法”于1 9 7 0 年提出。历经五年的磨难，直到1 9 7 5 年1 月秘密召开的四届人大一次会议才得以 通过。“七八宪法”没有设西等门的宪法修改委员会，而是由中共中央政治局的全体成员作为宪法修改委员 会成员，实际，卜就是以中共中央政治局代替- r 宪法修改委员会。参见：蔡定剑著；宪法鞘解，法律 i j 版 社2 0 0 6 年版，第4 7 页到第6 5 页。 ”参见：俞江：两种清末宪法争案稿本的发现及初步研究，历史研究1 9 9 9 年第6 期。 6 1 9 3 6 年5 月5 日由国民政府公布的“五五宪草”；1 9 3 9 年，由蒋介石等十九人组 成的国民参政会宪政期成会于1 9 4 0 年3 月通过的草拟中华民国宪法草案修j 下 案，即“期成宪草”。 ( 三) 省宪、省宪草案和革命根据地、解放区的宪法文本 省宪理论和联省自治运动是2 0 世纪2 0 年代盛行一时的宪政思潮和政治运 动。在联省自治运动之前的清末民初，已经出现了中华民国鄂州临时约法草案、 沪军都督府条例、江苏军政府临时约法、浙江军政府临时约法等宪法文 本。联省自治的运动过程中，出现了湖南省自治法草案、湖南省宪法、浙 江省宪法、河南省宪法草案等宪法文本。”在革命根据地、解放区，也制定 出中华苏维埃共和国宪法大纲、陕甘宁边区施政纲领、陕甘宁边区宪法原 则等宪法文本。“ ( 四) 政党和私人拟就的宪法草案 民国初年，政党政治活跃，一些政党也提出宪法草案。民国初年的国民党是 由同盟会联合统一共和党、国民共进会等政党组成，曾提出过宪法草案，即“国 民党宪法主张全案”。进步党由梁启超于1 9 1 5 年组建，其本人虽仅担任理事，但 实际上是该党的灵魂。进步党所提出的宪草文本是梁启超一手草拟。2 从1 9 0 8 年开始，到1 9 4 9 年为止，一些个人也拟就并公布过宪法草案，计有： 清政府时期的两种可能是个人拟就的宪法草案；”袁世凯的政治顾问古德诺、巴 鲁、毕葛德分别拟就的宪法草案；北洋政府时期，王宠惠、康有为、李庆芳、汪 荣宝、何震彝、席聘臣、王登义、吴贯因、彭世躬、姜廷荣等拟就的宪法草案。 南京国民政府时期，吴经熊、张知本、陈肇英、陈长蘅、薛毓津等拟就的宪法草 案。“ 二、宪法文本的选择 ( 一) 以成文宪法理论为标准进行的宪法文本选择 把宪法分为成文宪法( w r i t t e nc o n s t i t u t i o n ) 和不成文宪法( u n w r i t t e n 参见：近代中国宪政历程：史料荟萃，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 0 5 页到第7 5 9 页。 2 参见；殷啸虎著：近代中国宪政史，上海人民f f i 版社1 9 9 7 年版，第3 4 0 页到第3 4 7 页。 笠参见：近代中国宪政历程：史料荟萃) ，中国政法大学出版衬2 0 0 4 年版，第1 9 7 页到第2 0 5 页。 廿参见：俞江：两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究，历史研究1 9 9 9 年第6 期。 2 参见：近代中周宪政历程：史料荟萃，中国政法人学j | i 版社2 0 0 4 年版，第2 9 0 页到第4 4 1 页；第8 6 9 页到第8 9 7 页。 7 c o n s t i t u t i o n ) 是英国法学家詹姆斯币i 莱斯( j a m e sb r y c e ) 首先提出。这种 分类是以宪法的表现形式为标准进行划分。成文宪法是指将国家的根本事项用一 个或者几个法律文书表现 束的宪法。t i = 界l 大多数国家足成文宪法田家，且一 般用一个法律文书表现宪法。一般将美国的1 7 8 7 年宪法看作是世界上第一部成 文宪法。只有少数几个国家使用几个法律文书表现宪法，如法国的1 8 7 5 年宪法， 即以三部法律文书表现宪法。不成文宪法是指将国家的根本事项不用统一的书面 文件表示，而是表现于不同时期颁行的宪法性法律、形成的宪法习惯和法院的判 例。一般认为，英国是不成文宪法国家，英国的宪法主要由三部分构成，即宪法 法案，如1 2 1 5 年的自由大宪章、1 6 8 9 年的权利法案等；长期形成的宪 法惯例；以及具有宪法性质的法院判例中所宣示的宪法原则。2 5 成文宪法与不成文宪法之间只是形式的差别，而非实质的差距。成文宪法与 不成文宪法各有优劣，各个国家在不同的历史发展阶段，依据本国的国情，会作 出不同的选择。我国自第一部具有宪法意义的法律文件“宪法大纲”开始，到今 天，一直是成文宪法国家。我国一般将国家的根本事项用法律文书表现出来。因 此，在选择需要分析的宪法文本时，笔者依据成文宪法理论，仅将那些规定国家 根本事项的法律文书纳入待考察的范围。另外，笔者注意到，成文宪法理论有一 个暗含的意思，即用文书的形式表现宪法，且该文书必须是法律文书。换而言之， 该文书的制定主体是特定的有权主体，而非任何主体。也就是说，只有通过以国 家名义颁布、实施的法律文书这一形式来表现国家根本事项的，才是成文宪法。 因此，政府组织、拟就的宪法草案、或者各种私人拟就的宪法草案，虽然其内容 也是规定国家根本事项，但是其本身不是成文宪法。 因此，笔者基于成文宪法理论以及成文宪法理论中所暗含的一层意思，将对 前文所概括出的宪法文本进行了初步的选择。笔者将政府组织拟就的各种宪法草 案文本与私人拟就的宪法草案文本加以排除，只选择以国家名义颁布、实施的宪 法。 ( 二) 以宪法渊源理论为依据的宪法文本选择 宪法渊源是法律渊源( s o u r c eo fl a w ) 这一法理学概念在宪法学中的引申。 法律渊源在不同的语境下使用有着不同的含义，如法律的历史渊源，法律的理论 笛参见：于世杰、钱瑞升著：比较宪法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 页到第9 页；李步云主编 宪法比较研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第5 8 页至第6 4 页。 8 或者哲学渊源等等，其中比较重要的一种理解是法律的正式渊源，或称为法律的 形式渊源，意指基于某一机关被认可的权威而使它所制定颁布的那些规则具有了 法律的效力。“作为宪法的形式渊源，学界一般认为，包括了宪法典、宪法修正 案、宪法性法律、宪法解释、宪法判例、宪法惯例，还可能包括其他宪法渊源， 如“在实施宪法的实践中，可以被视为宪法渊源的还有其他的法现象，如学者关 于宪法原理的论述、国际组织的宪章、国际人权法院的判例等等都可以作为审理 宪法案件的宪法依据。”。 宪法典是通过一部名为宪法的法律规范将宪法所要规定的内容加以表现；宪 法修正案是根据情势的变化，对宪法典的部分内容所作的修改，它与宪法典密不 可分。因此，对于以国家名义颁布实施的宪法文本以及宪法修正案是下文所需要 分析的宪法文本。 宪法性法律在我国学界一直存在歧义性认识，其中一个最重要的分歧，就是 宪法性法律可否成为成文宪法国家的宪法渊源。”学界一般认为，依据法律所调 整的社会关系属性的不同，可以将一国的法律划分成不同的法律部门，如宪法法 律部门、民事法律部门、刑事法律部门等等；其中，规定公民基本权利、国家权 力分配与运作、议会以及议事规则等法律一般归为宪法法律部门。而在成文宪法 国家，除去宪法典与宪法修正案以外，宪法法律部门与宪法性法律基本重合。笔 者同意以下观点：在成文宪法国家，从法律制定方面看，“宪法在法理上是由人 民制定的，而法律则是由议会或者立法机关制定，两者的法律地位截然不同”。 因此，笔者认为在成文宪法国家，宪法与宪法法律部门中的法律之间的不同，只 能是由于制定和修改程序之问通过立法程序而产生，不应当通过内容来进行区 别。当我们考察成文宪法国家的法律时，应当从制定或者修改的程序以及效力的 方面来判断，从而获得是否是宪法渊源的结论。 综上所述，笔者依据宪法渊源的理论对前文所概括的宪法文本进行选择。首 拍参见：薛波主编：元照英美法词典，“s o u r c eo f l a w ”词条，法律m 版社2 0 0 3 年版，第1 2 7 3 页。 2 7 徐秀义、韩人元主编：现代宪法学摹本原理，中国人民公安大学版社2 0 0 1 年版，第1 0 6 页。 嚣一部分学者对此持肯定的态度，如“在有成文宪法典的国家，也往往以宪法性法律作为宪法典的补充。 宪法件法律虽然不像宪法典那样内容广泛，呖只涉及某一个或者几个方曲的问题，但它作为宪法原则和内 容的延伸和具体化，同样具有重要的法律地位。”( 殷啸虎、王月明主编：宪法学，中国法制1 i ；版社2 0 0 1 年舨，第3 0 页。) 另一部分学者对此持古定的态度，如“宪法性法律是现实宪法的一种存在方式，它与宪 法典这种现实宪法的存在方式对应，这曲种现实宪法的存在方式不可能在一个主权国家的法律制度框架内 同时并存，否则，制定宪法典的特别法律程序就小具有任何意义。”( 徐秀义、韩大几主编：现代宪法学基 奉原理，中国人民公安人学出版 r2 0 0 1 年版，第8 l 页。) 2 9 徐秀义、韩大元主编：现代宪法学皋奉棘理，中围人民公安大学版亡i = 2 0 0 1 年版，第8 8 页。 9 先将宪法典以及宪法修正案选择出来，作为下文进行比较、分析的宪法文本。同 时依据宪法渊源的理论，在一般学者认为是宪法法律部门中的法律中，进行选择。 由于，在宪法法律部门中的法律除宪法与宪法修正案以外，其制定或者修改的程 序都与宪法或者修j 下案不同。因此，笔者最后只选择宪法典和宪法修正案。 ( 三) 以宪法规范的最高性理论为依据的宪法文本选择 宪法规范作为一种根本性的、具有法律效力的规范，在法律规范体系中居于 最高的地位，制约和控制其他规范的存在。宪法规范的最高性是宪法特征的必然 反映，构成宪法价值体系的基础。宪法规范的最高性是指在时间与空间上与其他 事物相比较具有的优位性、妥当性与实效性，约束一切国家机关、社会团体与政 党活动。最高性是一种客观价值与事实的体现，具有客观的规则。”这些规则主 要体现在下面的四个方面：第一，它在整个国家法律体系中处于最高层，任何法 律都不能超越它，在它之上。第二，它是国家立法机关进行日常立法的基础，是 制定其他法律的依据。国家立法机关在制定法律时，必须根据宪法规定的基本原 则，决不能违反这种原则。第三，其他在它之后颁行的法律不能同它相抵触，否 则无效；其他在它之前颁行的法律需要进行审查，其中与它相抵触的，或者修改， 或者废除。第四，它是一切国家机关、政党、社会团体、企事业单位和公民活动 的根本准则。这些主体的行为不能同它相抵触。“ 依据宪法规范的最高性理论及其最高性理论中所蕴含的四个规则，对前文所 概括的宪法文本进行选择。当一部规范虽然没有被命名为宪法，而是以其他的名 称，诸如“约法”等冠名；但是，这部规范充分体现了上述四个最高性理论原则 中所蕴含的规则，这部规范也是需要进行研究的宪法文本。由此，本文将诸如“十 九信条”、“训政约法”、“共同纲领”等规范，虽然其本身并未以宪法冠名，但是 由于其在特定的历史时期，具有最高性；它们也成为本文分析的宪法文本。 综上所述，本文所需要分析的宪法文本如下：清政府时期的宪法文本，“宪 法大纲”、“十九信条”；北洋政府时期的宪法文本，“l 每时约法”、“约法”、“二三 宪法”；国民政府时期的宪法文本，“训政约法”、“四七宪法”；新中国时期的宪 法文本，“共同纲领”、“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”及其修正案、“八 3 0 参见：韩大元、林柬梵、郑贤君著：宪法学专题研究，中国人民人学m 舨社2 0 0 4 年版，第1 3 3 页。 ”参见：李步云主编：宪法比较研究，法律 f ；版社1 9 9 8 年版，第3 5 页垒第3 6 页；王月明著：宪法学 基本问题，法律出版社2 0 0 7 年版，第9 页。 1 0 二宪法”及其修正案。 第二节社会政策条款 政策( p o l i c y ) ，源自拉丁文p o l i t i a ，其原义为国家、政府，后指用以指 导政府处理公共事务或者立法机关制定法律的一般原则。”中文虽然早有政、策 二字，但其意思却与现代不同。”中文的政策二字连用，并用于政治学、法学， 是中国人在清末从r 本习来。“西方学者对于政策，根据其研究的侧重点不同， 有不同的理解。“但他们之自j 有着共通的地方，这些共通的地方在于：”第一，政 策的制定主体。政策不仅仅是由国家或者政府所制定，还可能是由其他权威主体 所制定，制定政策的权威主体，可能是国家、政党、政治集团，也可能是具有权 威的个人，还可能是公司、企业或者是社会团体。第二，政策的目标取向。一定 的政策是由一定的主体所制定，主体制定的政策具有明确的目的；同时，政策又 在特定的历史时期内起到作用，具有一定的实效性。政策不是偶然而为之的行为， 而是制定主体有目的的行为，具