（国际法学专业论文）试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度.pdf

内容摘要 内容摘要 近些年，发轫于美国的第六次企业合并浪潮迅速席卷全球市场，企业合并已 经成为当今世界经济的热门话题。凡事都具有两面性，合并活动在帮助企业短期 内扩大经营规模，提高市场竞争力的同时，不可避免地会扩大参与合并企业的市 场份额，造成市场集中水平提高，并可能形成垄断或垄断趋势。因此对企业合并 活动进行监管一直是各国反垄断法的一项重要内容。美国作为反垄断法的“母 国”，其控制企业合并的理论及实践一直走在世界的前列。本文在详细阐述美国 有关审查企业合并的实质性标准制度的基础上，结合我国实际国情对我国这方面 的法律制度及2 0 0 7 年新颁布的反垄断法进行评析并提出建议。 全文共分前言、正文和结语三部分，其中正文部分包括三章： 第一章美国审查企业合并的实质性标准的相关理论。这一章详细介绍了美 国反垄断法中企业合并和美国审查企业合并的实质性标准的定义、分析了美国审 查不同类型企业合并所持有的不同态度，并简要介绍了美国两大经济学派的竞争 理论及其对控制企业合并立法的影响。 第二章美国有关审查企业合并的实质性标准的制度。该章共分七节，先是 简要介绍美国一百多年来颁布的审查企业合并的相关实体法律，然后从六个方面 详细分析这些法律法规中关于审查企业合并的实质性标准的相关规定，从而建立 起一个立体的多层次的审查企业合并的实质性标准制度。 第三章美国有关审查企业合并的实质性标准的制度对我国立法的启示。这 一章共有两节：第一节对目前我国涉及审查企业合并实质性标准的三部已生效法 律规范进行了分析，并总结目前我国此方面法律制度所存在的问题；第二节则将 2 0 0 7 年新颁布的反垄断法第四章“经营者集中”的相关规定与美国有关审查 企业合并的实质性标准的制度进行比较分析，提出意见及个人建议。 关键词：企业合并；实质性标准；反垄断法 a b s t r a c t i nt h er e c e n ty e a r s ，t h es i x t hm e r g e r & a c q u i s i t i o n ( h e r e i n a f t e r “m & a ，1t i d e w h i c hc o m m e n c e di nt h eu s r a p i d l ys w e e p st h ew h o l e w o r l d ，a n dn o w a d a y sm & a h a sa l r e a d yb e c o m eah o t t o p i co fd i s c u s s i o ni nt h ew o r l de c o n o m i c s a se v e r y t h i n g h a st h ed u a ln a t u r e ，o nt h eo n eh a n dm & a h e l p se n t e r p r i s e st oe n l a r g et h es c a l eo f p r o d u c t i o na n do p e r a t i o n ，e n h a n c et h em a r k e tc o m p e t i t i v es t r e n g t hw i t h i nas h o r tt i m e o nt h eo t h e rh a n di t i n e v i t a b l ye x p a n d st h em a r k e ts h a r e so ft h ei n v o l v e da l t e r p r i s e s ， 6 1 l h a n c e st h em a r k e tc o n c e n t r a t e dr a t i o ，a n dl i k e l yl e a d st om o n o p o l yo rm o n o p o l y t e n d e n c y t h e r e f o r e ，t h er e g u l a t i o no fm & ah a sb e e naq u i t ei m p o r t a n tp a r to ft h e a n t i m o n o p o l yl a wi nm o s tc o u n t r i e s o nt h e b a s i so fd e t a i l e d a n a l y s i so ft h e s u b s t a n t i a ls t a n d a r ds y s t e mo fe x a m i n a t i o no ft h em & a i nt h eu st h i sa r t i c l ew i l l c o m m e n to nt h er e l a t e di n s t i t u t i o no fc h i n aa n dt h ea n t i m o n o p o l yl a w o ft h ep r c n e w l yi s s u e di n2 0 0 7 ，a n dp u t sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l s b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n ，t h i sd i s s e r t a t i o ni s d i v i d e di n t o l r e e c h a p t e r sa sf o l l o w s ： c h a p t e ro n em a i n l yi l l u m i n a t e st h e o r e t i cp r i n c i p l e so ft h es u b s t a n t i a ls t a n d a 】旧o f e x a m i n a t i o no fm & ai nt h eu s t h i sc h a p t e rd e t a i l e d l yi n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o n so f m & aa n dt h es u b s t a n t i a ls t a n d a r do fe x a m i n a t i o no fm & a i nt h ea n t i m o n o p o l y1 a w s o ft h eu s ，a n a l y s i so ft h ed i f f e r e n ta t t i t u d eo ft h eu s g o v e r n m e n tt o w a r d sm r c e t y p i e so fm e r g e ra n dt w op r i m ee c o n o m i cd o c t r i n e so ft h eu s i nt h i sf i e l da n dt h e i r i n f l u e n c eo nt h el e g i s l a t i o no fm & a r e g u l a t i o n c h a p t e rt w om a i n l ya n a l y z e st h el a w sr e g a r d i n gt h es u b s t a n t i a ls t a n d a r do f e x a m i n a t i o no fm & ai nt h eu s d u r i n gm o r et h a no n eh u n d r e dy e a r s ，a n dt h e nt l l i s c h a p t e ra n a l y z e st h es u b s t a n t i a ls t a n d a r ds y s t e mo fe x a m i n a t i o no fm & a i nm eu si n a c c o r d a n c ew i t ht h er e l a t e dl a w sf r o ms i x a s p e c t s c h a p t e rt h r e em a i n l yd i s c u s s e sa b o u tt h e i n s p i r a t i o nf r o mn l e 双l b s t a l l t i a l s t a n d a r ds y s t e mo fe x a m i n a t i o no fm & a i nt h eu s f o rt h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r v t h e r ea r et w o s u b c h a p t e r si n t h i sc h a p t e r ：t h ef i r s ts u b c h a p t e ra n a l y z e st h ep r o v i s i o n o ft h r e ec u r r e n tl a w sr e g a r d i n gt h es u b s t a n t i a ls t a n d a r d so fm & a e x 锄i n a t i o n a 1 1 d c o n c l u d e st h ed e f i c i e n c yo ft h ec u r r e n tt h es u b s t a n t i a ls t a n d a r d s y s t e mo fe x a m i n a t i o n 试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 o fm & ao fc h i n a t h eo t h e rs u b c h a p t e rc o n t r a s t st h ep r o v i s i o no fc h a p t e r4o ft h e a n t i m o n o p o l yl a wo ft h ep r cn e w l yi s s u e di n2 0 0 7w i t h t h e c o r r e s p o n d i n g p r o v i s i o no fl a w so ft h eu s ，a n dt h e np u t sf o r w a r ds o m ep e r s o n a lp r o p o s a l s k e yw o r d s ：m & a ：s u b s t a n t i a ls t a n d a r d ；a n t i m o n o p o l yl a w 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：壬甬 硎寥年斗月纠e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 乃 ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：王翱 导师签名：巧耍孑 日期：y c j c 喀年牛月乙日 e t 期：08 年卢戽砧日 h 舌 前言 作为一个经济高度自由化的国家，美国的企业合并投资活动一直是世界上最 活跃的，迄今为止美国共经历了五次大规模并购浪潮。1 8 9 0 年美国司法部颁布 了美国也是全世界的第一部反垄断法谢尔曼法，一百多年后的今天美国 已经成为世界控制企业合并法律制度最为复杂、也最为完善的国家。在这一百年 多间，美国司法部和联邦贸易委员会先后制定并实施了多部涉及控制企业合并的 反垄断法及行政法规，无论是理论还是实践美国一直都走在世界的最前沿。特别 是美国有关审查企业合并的实质性标准的制度经过不断试验和探索，日臻成熟， 已经成为世界上许多国家制定和推行本国反垄断法的效仿典范。 2 0 0 7 年8 月3 0 日，我国第一部真正意义上的反垄断法中华人民共和 国反垄断法( 以下简称“反垄断法”) 由十届全国人大常委会审议通过，并 将于2 0 0 8 年8 月1 日起正式生效施行。新颁布的反垄断法在总则和第四章“经 营者集中”对审查企业合并的原则性标准、相关市场界定、审查企业合并的实质 性考虑因素、企业合并豁免等问题作了专门规定。可以预见，反垄断法的颁 布实施，将对我国的企业合并活动产生深远的影响。但是，毕竟我国的反垄断法 起步较晚，审查企业合并的实质性标准制度尚不健全，单凭一部反垄断法中 寥寥几条规定是远远不够的，况且反垄断法中规定的审查企业合并的实质性 标准十分抽象概括，有些措辞也不够准确，所以在我国境内外企业合并活动风起 云涌的新形势下，对目前现有的企业合并审查制度进行及时地补充完善已是当务 之，急。 试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 第一章美国审查企业合并的实质性标准的相关理论 在现代市场经济国家，以维护自由公平的市场环境为己任的反垄断法被誉为 “经济宪法”和“自由企业的大宪章”，又被称为“市场经济基本法”或“市场经济的基 石”，在市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。“自由竞争是实现基本经济目 标的最好手段，是社会市场经济制度的主要支柱。 但是，垄断是在没有外部力 量干涉时市场自发演化的结果，有市场竞争的地方垄断就必然存在，而垄断又会 反过来窒息和扼杀竞争。 通常认为，垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地 位和企业合并三种。本章主要阐释了在美国反垄断法中企业合并及审查企业合并 的实质性标准的含义，并从整体上介绍了美国政府在控制横向合并、纵向合并及 混合合并三大类型合并时所持有的不同立法态度，使读者对美国有关审查企业合 并的实质性标准的制度有一个基本的理论铺垫和宏观把握。 第一节美国审查企业合并的实质性标准的相关概念 一、企业合并的概念 企业合并，是企业间兼并和并购的统称，英文m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，缩写 “m & a 。大不列颠百科全书对兼并这样给予解释的：兼并是指“两家或更多的 独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家或更 多的公司”。而收购是指“一家公司用现金、股票或债券购买另一家公司的股票或 资产以获得对该公司( 或者称为目标公司) 本身或其资产实际控制权的行为”。 在美国法律中，最早对“企业合并”作出解释的是1 9 1 4 颁布的克莱顿法。 该法第7 条规定，“从事商业或从事影响商业活动的任何人，不得直接或间接取 得从事商业或影响商业活动的其他人的股份或股份资本。”根据这一条款，美国 法上的企业合并是指一个企业直接或间接取得另一个企业股份的行为。而后来 【德】路德维希爱哈德来自竞争的繁荣【m 】，北京：商务出版社，1 9 8 3 4 刘杰美国经济中的垄断与反垄断兼论经济过程中的公平与效益问题阴世界经济研究，1 9 9 8 ( 5 ) 3 1 黄晋跨国公司并购的发展趋势极其法律问题研究h t t p ：w w w 1 u n w e n n e t c o m t h e s i s 2 0 0 5 7 2 6 4 h t m l 2 0 0 8 - 4 1 6 2 第一章美国审查企业合并的实质性标准的相关理论 1 9 5 0 年颁布的塞勒一凯弗维尔修正案( c e l l e r - k e f a u v e r ) ) ) 又对此作了补充性 规定“禁止任何公司收购其他公司的股票或资产，如果这种收购有可能导致竞争 被大大削弱或产生垄断的话。”这样收购目标企业资产的行为也被视为企业合并 的一种形式。由此，我们可知美国反垄断法上，企业合并是指一个企业取得另一 个企业的股份或者资产的行为。 在现代经济中，由于企业合并能够充分利用对方企业的有形及无形资产、有 效降低生产成本和经营风险，并在短期内迅速扩大企业规模、提高企业效益，因 此，合并十分受现代企业欢迎。近些年各国的企业合并活动极为频繁，企业合并 已经成为全球的一个热门话题。但同时由于合并会导致竞争对手减少，出现市场 份额集中在个别大企业手中或彼此竞争的企业通过相互合并而消除市场竞争的 情形。所以，如何控制企业合并一直都是各国反垄断立法的重要研究课题。 二、美国审查企业合并的实质性标准的含义 通常各国主要是从程序和实体两方面对企业合并进行控制，程序控制主要围 绕企业合并的申报和登记制度，而实体控制的核心则是实质性审查标准问题。 所谓审查企业合并的实质性标准，是指反垄断主管机构在判断一项合并是否 会严重限制竞争而应被禁止时所依据的实体法标准和规范。通常，当意向中的企 业合并项目达到国家规定的申报标准时，参与合并企业就必须向反垄断执行机构 进行事先申报，而相关机构将借助于企业提交的合并协议、合并计划、财务资料 等文件对整个合并项目的可行性和合法性进行审查，从而决定应予批准还是禁 止。此时，反垄断执行机构审查企业合并的核心标准和主要依据便是本文将要探 讨的审查企业合并的实质性标准。 目前，国际上最具代表性和影响力的审查企业合并的实质性标准有二：一是， 欧盟国家的标准包括在2 0 0 4 年并购条例改革前的“市场优势地位”标准( t h e m a r k e td o m i n a n c et e s t ，m d 标准) 和其2 0 0 4 年条例改革后的“严重妨碍有效竞争” 标准( t h es i g n i f i c a n ti m p e d i m e n tt oe f f e c t i v ec o m p e t i t i o nt e s t ，s i e c 标准) ；另 一个就是美国的“实质性减少竞争”标准。 杨荣欧美日企业并购政策法规差异的比较及其启示【j 】惠州学院学报，2 0 0 5 ( 4 ) 张亚芸对公司并购的反垄断规制【j 】中国- t 业经济，1 9 9 9 ( 1 0 ) 6 7 叶飞欧盟跨国并购实体标准研究一兼析关于外国投资者并购境内企业的规定阴当代经理人， 2 0 0 6 4 8 6 试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 企业合并的实质性审查是一项非常复杂而精细的工作，需要从不同方面对合 并项目进行综合考察，因此所谓的“实质性减少竞争”标准只是一个提纲挈领的原 则性标准。对企业合并进行具体的实体性审查则需要一个包括审查企业合并的实 质性标准在内，由一系列测评指标和分析框架组成的立体的多层次的标准制度。 结合美国的相关法律制度，笔者认为一个相对完善的审查企业合并的实质性标准 制度至少应该包括以下内容：( 1 ) 相关市场的界定；( 2 ) 审查企业合并的原则性 标准：( 3 ) 通过对相关市场结构的测定考察该合并是否已经或将要严重损害竞争， 主要参量为市场集中度、市场份额、市场进入障碍等；( 4 ) 企业合并的豁免制度。 后面笔者将对美国有关审查企业合并的实质性标准的制度作详细的分析解读。 三、企业合并的类型及美国审查不同类型企业合并的态度 现实经济生活中发生的各种企业合并形态各异，不同情形的合并对市场份 额、市场集中度及其他竞争者所产生的影响差别很大，所以美国司法部根据参与 合并的企业所在行业之间的关系，将企业合并分为横向合并、纵向合并以及混合 合并三种基本类型，并针对不同类型的企业合并采用不同的审查标准。 ( 一) 横向合并 横向合并( h o r i z o n t a lm e r g e r ) ，又称水平合并，是指因生产或销售同一类型 产品或提供同种服务而处于直接竞争中的企业之间的合并。横向合并不仅能够 扩大企业的生产经营规模，增加企业竞争力，而且由于参与横向合并的企业都是 处于同一生产经营环节，因此合并的风险较小，合并后新企业的内部整合也更加 协调易行。 但是，较之其它两种合并类型，横向合并长久以来都是美国反垄断法管制的 重点对象。这是因为在这三种合并中横向合并对竞争的负面影响最为突出。正如 美国学者所言，“水平合并一一个竞争者对另一个竞争者的获取一是反托拉 斯执法机关主要关注的对象。水平合并与任何限制贸易的协议相比，在消除竞争 上更具有确定性，并且对竞争的消除可能是永久性的。两种反竞争的后果是明显 的：首先，合并后的企业可能具有支配地位；其次，其他企业因为合并后市场减 【美】马歇尔c 霍华德美国反托拉斯法与贸易法规【m 】孙南申译，北京：中国社会科学出版社1 9 9 1 1 4 5 4 第一章美国审查企业合并的实质性标准的相关理论 少所带来的不确定性更可能实施勾结行为。 ( 二) 纵向合并 纵向合并( v e r t i c a lm e r g c r ) ，又称垂直合并，是指同一产业中处于不同阶段 而实际上相互间有买卖关系的多个企业联合在一起。 纵向合并有很多优点，而 且由于其只是生产流程中的前后环节之间的结合，而不是同一环节中的竞争者之 间合并，所以对市场竞争的直接冲击较之横向竞争要小得多。但如果纵向合并覆 盖的市场范围过大，也有可能对竞争产生不利影响。正如英国学者约翰亚格纽 分析的那样：“一个制造商兼并了它的原料供应者，这就在两个方面影响了竞争： 原料供应者被要求只能为它的母公司提供原料，而母公司将来也只能从它的新下 属单位中获得原料供应，在这样的整体中，这种情形就有助于内部系列产品的生 产，但却是以丧失同类产品竞争者为代价的。囝 但是无论如何，纵向合并破坏市场竞争的可能性很小，因此美国政府在审查 纵向合并项目时往往十分宽容，在美国的反垄断史上也鲜有约束纵向合并的案 例。 ( 三) 混合合并 混合合并( c o n 西o m e r a t em e r g e r ) ，又称扩张合并，是指经营的生产领域相 互独立而无关联的企业联合在一起的企业合并。混合合并兼具横向合并和纵向 合并的优点，可以扩大企业自身产品结构，进入更具增长潜力和利润率更高的行 业，规避长期经营一个行业所带来的风险，符合现代企业投资多元化和经营多元 化的理念。通常参加混合合并的企业之间既不存在竞争关系，也不存在现实或潜 在的客户供应关系，所以对市场结构冲击较小，对竞争没有直接的限制性影响。 因此，在美国的反垄断法中，相对于另外两种合并类型，混合合并成为规制对象 的机率最小。 【美】马歇尔c 霍华德美国反托拉斯法与贸易法规【m 】孙南申译，北京：中国社会科学出版社1 9 9 1 1 4 5 孔祥俊反垄断法原理【m 】北京：中国法制：f 版社，1 9 9 9 6 0 6 【英】约翰哑格纽竞争法【m 】徐海等译南京：南京大学出版社，1 9 9 2 1 0 4 曾士兵反垄断法研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 1 8 6 5 试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 第二节美国两大经济学派的竞争理论及其 对审查企业合并立法的影响 要研究一百多年来美国控制企业合并的法律制度的发展变迁，必须首先了解 在企业合并的定性及价值判断上美国经济学思想的演变过程。因为美国控制企业 合并的所有立法、司法和行政政策都是建立在相应的经济学分析和价值判断基础 之上。在美国反垄断法发展过程中，曾经起过或正在起着重要作用的主流经济学 思想主要是哈佛学派的结构主义竞争理论和芝加哥学派的行为主义竞争理论。 一、哈佛学派的结构主义竞争理论 ( 一) 哈佛学派提出的s c p 垄断分析框架 哈佛学派又称为“结构主义”学派，是2 0 世纪3 0 年代由一批哈佛大学的学者 发起并逐渐兴起的，其创始人是哈佛大学的爱德华s 梅森( e d w a r ds m a s o n ) 教授。哈佛学派将市场分解为市场结构、市场行为和市场绩效三个元素，认为 市场结构决定市场行为，而市场行为又进一步决定市场绩效，即“市场结构一市 场行为一市场绩效( s t r u c t u r e a c t i o n - p e r f o r m a n c e ) ”，后人简称“s c p 框架( s c p a n a l y s i sf r f l m e ) 0 所谓“市场结构( s t r u c t u r e ) 9 9 是指一个相关市场内部的组织结构特征。通 常衡量一个市场的内部结构有三个基本指标市场集中度、产品差别化及市场 进入障碍；“市场行为( a c t i o n ) ”是指企业根据市场供需关系，为争取市场竞争 优势而采取的各种经营决策行为，包括价格策略、产品策略、排挤对手等，我们 这里主要关注的是企业间的合并行为；而“市场绩效( p e r f o r m a n c e ) ”则是指企业 采取各种市场行为所最终获得的综合成效，包括利润率水平提高、技术进步、充 分就业等。根据哈佛学派的“s c p 框架”，市场结构是评价一项合并是否会损害竞 争的决定性因素。 ( 二) 哈佛学派的“结构主义”理论 哈佛学派强调市场结构对市场绩效的绝对影响，认为竞争和垄断问题归根结 e d w a r ds m a s o n e c o n o m i cc o n c e n t r a t i o na n dt h em o n o p o l yp r o b l e m j n e wy o r k ：at h e m e u m 1 9 6 4 王忠宏哈佛学派、芝加哥学派竞争理论比较及其对我国反垄断的启示【j 】经济评论，2 0 0 3 ( 1 ) 7 2 6 第一章美国审查企业合并的实质性标准的相关理论 底都是市场结构问题。爱德华s 梅森教授的学生贝恩认为，“竞争是一个市场 结构问题，判断一个行业是否具有竞争性，不能只看市场行为或市场绩效，而应 看该行业市场结构是否高度集中，是否已经被一个或数个寡头所实际控制。他 们主张当市场中出现了垄断者，或者形成了某种垄断趋势时，政府应当积极运用 反垄断法和相关竞争政策对市场结构进行调整或干预，恢复正常的竞争秩序。 哈佛学派的“结构主义”理论代表着美国传统的反垄断经济思想和法律观念。 正如有学者指出“结构学派代表着美国传统的反垄断观点，即把优化资源配置、 有效分配收入和维护市场的竞争性作为反垄断法的根本目的”。 二战后至7 0 年 代相当长的时间内，美国政府一直以哈佛学派的主张作为制定反垄断法和政府反 垄断政策的理论依据。 二、芝加哥学派的行为主义竞争理论 ( 一) 芝加哥学派的产生与兴起 在现实生活中，企业的规模越大，生产经营成本越低，竞争力越强，因此现 代企业都非常乐意通过合并来壮大自己的实力。因此，哈佛学派严厉限制企业集 中的主张与规模经济理论产生了激烈的冲突。2 0 世纪6 0 至7 0 年代，在与哈佛 学派的论战中，一些经济学家和法学家提出了行为主义经济学思想和一系列政策 主张，并随着该学派理论的慢慢成熟，逐步在美国取得了主流地位，对8 0 年代 以后美国反垄断政策的转向起到了决定性作用。 ( - - ) 芝加哥学派的“行为主义”理论 芝加哥学派又称为“行为主义”学派，其理论基础是经济自由主义思想和社会 达尔文主义。芝加哥学派并不认同哈佛学派提出的市场结构决定市场行为、市场 绩效的“s c p 框架”，更不承认市场集中与企业利润之间存在着某种直接的必然关 系。他们认为，企业的利润取决于多种因素，其中最重要的因素是企业经济效率。 所以他们建议在分析一项合并是否会对市场竞争机制构成妨害的时候，政府应将 评估重点从市场份额转移到经济效益上来。 芝加哥学派反对政府仅仅基于企业规模的原因对市场竞争过程进行粗暴干 b a i n ，j s i n d u s t r i a lo r g a n i z a t i o n 【m 】n e wy o r k ：h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，19 5 9 王晓晔美国控制企业合并的立法与实践【c 】北京：法律出版社，1 9 9 7 3 9 1 臧红岩美国企业并购规制制度的研究和借鉴( 硕士学位论文) 【d 】兰州：兰州大学，2 0 0 7 1 5 7 试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 预。他们认为市场结构是市场内部各种力量相互较量、优胜劣汰的自然结果，“适 者生存，不适者死亡”，最后能够在竞争过程中存活下来的企业就是最健康和最好 的企业。从长期看，这种自发性的选择过程完全能够保证相当高的生产效率和 资源配置效率，进而保证消费者福利的最大化。因此，国家应该尽量减少对市场 竞争的非必要干预，只要提供一个指导性法律制度框架就足够了。 芝加哥学派与哈佛学派之间最显著的差别在于，芝加哥学派主张“反垄断法 的首要目标在于促进效率”，即便市场中已经出现了垄断或者已经到达了很高的 集中程度，只要整个市场的客观绩效是良好的，政府就没有必要强行介入市场的 自发运行。国在适者生存的竞争法则下，生产经营效率高的企业其市场占有率必 然会不断扩大，高度集中的市场也是一个必然会出现的结果。 上世纪8 0 年代以后，美国司法部颁布的合并指南及其修j f 案都转而带 有鲜明的芝加哥学派行为主义理论倾向，反垄断政策也由此逐渐转向温和。反垄 断机构开始将目光从企业合并对市场结构的不良影响转向合并所带来的经济效 益和社会公共利益，除非有足够的证据证明某项合并的反竞争效应大大超过了它 的正面经济效益，否则极少被起诉。事实上，正如曾在联邦贸易委员会工作过的 两位经济学家r j 拉纳和j v 米汉指出的那样，从此以后已经“几乎没有什么横 向合并被指控为违法”。 r a p o s n e r t h ec h i c a g os c h o o lo f a n t i t r u s ta n a l y s i s 明u n i v e r s i t yo fp e n n s y l v a n i al a wr e v i e w , 19 7 9 12 7 王忠宏哈佛学派、芝加哥学派竞争理论比较及其对我国反垄断的启示【j 】经济评论，2 0 0 3 ( 1 ) 7 2 r o b e r tj la l t l t e l a n dj a m e s w m e e h a m e c o n o m i c sa n da n t i t u r s tp o l i c yc e d 【m 】1 9 8 9 1 9 1 第二章美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 第二章美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 美国有关审查企业合并的实质性标准的制度之所以非常复杂，一方面是因为 反垄断执行机构审查一项合并时，需要综合考虑很多竞争与非竞争因素才可能作 出对国家经济发展有利的判断；另一方面，由于美国有关审查企业合并的实质性 标准的制度已经发展得相对完善，所以除了“实质性减少竞争”这一原则性标准 外，还包含了很多经济学测定指标和操作规程。 首先，在审查企业合并是否合乎法律规定和产业政策的问题上，各国反垄断 法都会规定一个原则性标准，对反垄断机构的整个审查工作起着统领一切灵魂作 用。美国的原则性标准为“实质性减少竞争”标准，然而由于初期这个原则性标准 很抽象、不易把握，所以美国法院通过判例逐渐在实践中总结出了本身违法原则 和合理原则作为对成文法的补充。其次，正如经合组织o e c d 所说，“任何类型 的竞争分析的出发点都是对相关市场的界定。司法实践中，只有准确界定了相 关市场，才能为主管机构评估企业行为的影响圈定一个确定的时空范围。接下来， 美国司法部反垄断局通常要从市场结构即市场集中度入手，审查其是否会严重损 害竞争，衡量指标一般为市场集中率、赫芬达尔指数、市场进入障碍、市场份额 等；然而对于那些经衡量认为已经或将要导致市场集中度异常，按照反垄断法的 一般标准应予禁止的合并也并非必然会被指控。美国政府很可能处于一些竞争之 外的整体社会利益的考虑，对该合并予以豁免，这就是企业合并的豁免制度。下 面，笔者就上述几个方面对审查企业合并的实质性标准制度进行详细分析。 第一节美国涉及审查企业合并的实质性标准的实体法 及其立法思想的转变 美国有关审查企业合并的实质性标准的制度是由不同时期制定的单行法组 成的法律群体，其中包括美国国会颁布的两部反垄断法：谢尔曼法和克莱 赵万一马丽莎方娇反垄断法中的合并控制法律问题研究广东社会科学2 0 0 6 ( 3 ) h t t p ：c c e l a w s c o m i n t a r t p a g e 9 a r t6 9 5 6 h t m2 0 0 8 - 4 1 7 9 试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 顿法，以及美国司法部单独或者联合联邦贸易委员会发布的5 部企业合并指南 等。总体来说，美国反垄断法仅对企业合并审查问题作原则性的规定，而具体的 操作规程主要是依靠合并指南来补充的。在审查企业合并的实践上，由于美国是 一个成文法与判例法相结合的国家，因此美国法院在操作这些法律和行政法规时 具有很大的灵活性。 一、美国国会颁布的两部重要反垄断法谢尔曼法和克莱顿法 美国控制企业合并的反垄断法体系主要包括1 8 9 0 年谢尔曼法( s h e r m a n a c t ) 和1 9 1 2 年的克莱顿法( c l a y t o na c t ) 及在这之后颁布的若干修正案。 1 9 世纪末，美国国内爆发了第一次合并浪潮，许多企业通过强强联合的方 式迅速崛起并形成行业垄断，随后这些合并形成的巨型企业凭借雄厚的经济实力 控制原料来源、划分市场范围、限定产品价格，以攫取高额利润。随着民众反垄 断呼声的日益高涨，1 8 9 0 年7 月，共和党参议员约翰谢尔曼提交的反垄断法案 获得通过。此法案全称为抵制非法限制与垄断保护贸易及商业法，后人简称 谢尔曼法。 谢尔曼法主要适用子商业贸易中存在的垄断问题，其核心条款主要是第 1 条和第2 条。它首次以法律形式正式宣布，垄断行为是一种严重的犯罪行为， 应予以严厉禁止，但在一些关键问题上却表述模糊，使得该规定形同虚设。于是， 两年后国会又颁布了克莱顿法对谢尔曼法未规定的细节作以补充，但对 企业横向合并的严厉态度却没有发生任何改变。克莱顿法的最大贡献在于第 一次确立了美国审查企业合并的“实质性减少竞争”标准，该原则性标准一直沿用 至今。此后，该法又几经修订，成为美国政府管制企业合并活动的最重要的反垄 断法。 二、美国司法部与联邦贸易委员会发布的五部合并指南 在美国，享有反垄断案件管辖权的机关为美国司法部和联邦贸易委员会。为 了推进反垄断法有效实施，美国司法部每隔若干年就要单独或是联合联邦贸易委 员会发布一次合并指南( m e r g e rg u i d e l i n e s ) ) ) 。实际上合并指南并不属于反 杨荣欧美u 企业并购政策法规差异的比较及t t 启示叨惠州学院学报，2 0 0 5 ( 4 ) 臧红岩美国企业并购规制制度的研究和借鉴( 硕士学位论文) d 】兰州：兰州人学，2 0 0 7 2 5 1 0 第二章美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 垄断法的范畴，从其性质上来说它们只是行政规定，司法部可以不按照这些指南 提起反垄断诉讼，法官也没有义务严格按照合并指南审理具体案件。但是， 由于美国大多数反垄断法只对企业合并审查问题作原则性的规定，具体衡量标准 大都体现在合并指南以及各级法院有关反垄断诉讼的具体判例当中。所以， 如果美国反垄断执行机关明确提出，某企业正在进行的合并违背了合并指南 的规定，属于应当禁止的范围，通常这些企业会立即放弃该项合并。所以说，尽 管合并指南不是严格意义上的反垄断法，但在美国的反垄断法律体系中仍然 占有举足轻重的地位。 从1 9 6 8 年到1 9 9 7 年，美国先后颁布了5 部合并指南和修正案，它们在 内容上的变化大体反映了美国政府控制企业合并立法思想的转变。 与前述两部反垄断法一样，在1 9 6 8 年美国司法部首次发布合并指南时， 哈佛学派的结构主义思想仍然占据美国经济学界的统治地位，因此美国政府对横 向合并行为的审查仍然相当严厉。不过，到了2 0 世纪8 0 年代，芝加哥学派的行 为主义理论逐渐取代了哈佛学派的结构主义理论成为美国的主流经济思想，由此 美国政府的经济工作重心也开始转向鼓励企业提高经济效益、促进国民经济的高 速良性发展，尽量减少对市场行为的干涉。从1 9 8 2 年的合并指南及其1 9 8 4 年修正案开始，企业合并对经济效益的正面作用开始受到关注。1 9 9 2 年美国司 法部和联邦贸易委员会第一次联合发布了横向合并指南。在1 9 9 2 年横向 合并指南的开篇第二段这样写着：“1 9 9 2 年司法部和联邦贸易委员会发布的横 向合并指南的核心在于承认这样一个观点：健全完善的合并活动是美国自由企 业制度的一个基本组成部分，它可以促进美国企业之间的竞争并有益于美国消费 者。”由此可以看出，美国反垄断立法思想已经发生了巨大转变，美国政府开始 积极推行新政策给企业松绑。 总的来说，美国控制企业合并的法律体系发展至今已经相当成熟，并将在实 践中继续趋于完善。回顾其一百多年来的发展历程，主要是以横向合并为重点规 制对象，反垄断执行机构的控制力度从严格逐渐变宽松，但是始终体现了抑制垄 断，保护市场有效竞争的思想。 沈敏荣法律的不确定性反垄断规则分析【m 】北京：法律h ：版社，2 0 0 0 2 0 8 1 9 9 2h o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e s 【w i t ha p “l8 ，19 9 7 ，r e v i s i o n st os e c t i o n4oe f f i c i e n c i e s 1 1 试论美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 第二节审查企业合并的原则性标准 一、美国早期审查企业合并的原则性标准j 限制贸易或商业以及意图实 现垄断”标准 最早对审查企业合并问题作出一般性规定的是1 8 9 0 年美国国会颁布的谢 尔曼法。该法是美国历史上第一个授权政府控制私有经济力量的法案，也是美 国政府全面控制经济的首次尝试。谢尔曼法共有八个条文，其核心条款主 要为前两条： 第1 条，“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际 间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或者从事上述联 合或共谋，应视为严重犯罪。” 第2 条，“任何人若从事垄断或企图从事垄断，或与他人联合或者共谋，以图 实现对州际间或与外国之间的贸易或商业的任何部分的垄断，均应被视为严重犯 罪。” 从这两个条款我们可以看出，谢尔曼法主要禁止限制贸易的垄断协议和 企业合并，而判断一项合并是否应被视为严重犯罪的原则性标准为“限制贸易或 商业( i nr e s t r a i n to f 仃a d eo rc o m m e r c e ) 以及意图实现垄断( s h a l lm o n o p o l i z e ，o r a t t e r n p tt om o n o p o l i z e ) ”。在这两个条款中，“任何( e v e r y ) ”、“非法( i l l e g a l ) 、“严重 犯罪( g u i l t yo f af e l o n y ) ”等等凌厉的字眼凸现出美国政府遏制垄断行为，保护国民 经济安全的坚定决心。不过，虽然措辞严厉，这部法律却从头至尾都没有对“限 制贸易或商业以及意图实现垄断”这一审查标准中的关键词“垄断 ( m o n o p o l i z e ) ”和“限制贸易( i nr e s t r a i n to f t r a d eo rc o m m e r c e ) ”作出任何解释，而只 是简单地把如何认定垄断的难题推给法官自行解决。而对于这个几乎不具备实际 操作性的笼统标准，法官“并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的，他们感觉 好像还不如在普通法领域内那样有把握。有时他们好像认为竞争意味着对抗，而 对经济学家而言，它意味着在价格不为垄断所扭曲的前提下而形成的资源配置。” 曹水森美国对外资并购规制的特点及启示【j 】重庆社会科学，2 0 0 4 7 5 【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析( 下) 【m 】北京：中国大百科全书 l 版社，1 9 9 7 3 8 0 1 2 第二章美国有关审查企业合并的实质性标准的制度 另外，事实上任何企业合并都会对未参加合并的第三方构成一种限制，所以谢 尔曼法中这种笼统的规定也使人们觉得似乎任何合并都应该被禁止。在实践中 法官只好变通地把企业合并行为看作是企业共谋的极端形态来加以规制。 二、美国审查企业合并的原则性标准“实质性减少竞争”标准 由于谢尔曼法中规定的“限制贸易或商业以及意图实现垄断”标准过于简 单笼统，让各级法院无所适从，1 9 1 4 年5 月6 日美国国会顺应民意制定了克 莱顿法，对谢尔曼法没有表达的细节作了更加详细的解释，也由此确立了 美国颇具代表性的审查企业合并的实质性标准一实质性减少竞争”标准。 克莱顿法中规定审查企业合并标准的是第7 条：“从事商业或从事影响 商业活动的任何人，不得直接或间接取得从事商业或影响商业活动的其他人的股 份或股份资本。受联邦委员会管辖的任何人也不得取得从事任何商业或者从事任 何影响商业活动的其他人的全部或者部分资产，如果这种取得行为可能导致国内 某个商业部门或某个影响商业的活动中实质性减少了竞争或者产生了垄断的趋 势时，则该行为应被禁止。” 其中，“如果