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论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 摘要 本论文通过历史分析法以及跨学科跨文化比较分析法，研究我国农村社会养 老保障法律制度在构建过程中应该注意的理论体系建设问题，涉及我国农村社会 养老保障法律文化的价值取向及运作机制，农村社会养老保障法律制度的构建原 则，立法依据以及国家的义务和它们的缘由。 本文第一部分简要分析了农村社会养老保障制度缺失的立法原因：立法没有 确保农民社会养老保障权的实现第二部分重点阐述了农村社会养老保障制度缺 失的文化根源。作者通过对法律文化基本理论的分析，阐明心理层面的法律文化 对法律制度的内在主导作用，正是根据这一主线，作者跨学科跨文化历史地阿述 了东西法律文化分野对各自养老法律制度的影响。作者展开了对东西法律文化分 野的分析。在家国相分的西方社会，个体的主体地位得到尊重，法律以追求正义 为目标，衍生出以个体权利为本位的为经济服务的私法文化。在家国同构的中国， 法律文化追求社会秩序的和谐，个人主体地位不被尊重，衍生出以义务为本位的 为政治服务的公法文化在两种不同法律文化支配下的社会产生了不同的养老法 律制度而由于心理法律文化传统的难以变迁，至今影响我们的法制度建设 通过分析计划生育政策与家庭养老的矛盾以及家庭养老经济基础的变化，土 地制度改革的需求阐明构建农村社会养老保障法律制度的必要性和紧迫性。 而农村社会养老保障法律制度的构建必须要有明确的立法依据。本文从社会 保障的原理分析得出农民从国家社会获取养老保障是农民的权利而不是国家的 恩赐的结论。从国际法和宪法角度分析阐明农民社会养老保障权是农民的国际人 权和公民基本权。从禁止歧视原则和平等原则分析论证保护农民社会养老保障权 是国家的普遍义务和宪法义务。通过以上分析，指出农民社会养老保障法律制度 的构建必须以农民的权利为起点，而这也是构建农民社会养老保障法律制度的立 法依据。 农村社会养老保障法律制度的构建将主要涉及农村社会养老法律文化的构 建，农村社会养老保障法律制度的构建原则，农村社会养老保险法，国家在农 村社会养老保障法律制度构建中的义务。通过横向中西社会养老制度的比较以及 纵向追述中国家庭养老制度超稳定存在的原因，笔者指出养老法律文化对养老法 律制度起主导作用，决定养老法律制度的生命力，因而法律制度必须与相应的法 律文化暗合。这就使农村社会养老法律文化的构建，农村社会养老法律文化的预 测成为必然。笔者在本文中做出如下预测：农村社会养老法律文化是社会共同养 老法律文化它的价值取向是社会两代关系的和谐。它的运作机制是以权利为本 位的养老法律文化，鉴于目前农村的实际情况，保护农村老人的社会养老保障权， 是构建农村社会养老保障法律制度，建设和谐社会的突破口。基于我国深厚的代 际养老法律文化，构建农村社会养老法律文化是可行的社会和谐的价值取向将 主要体现在农村社会养老法律制度的构建原则一协调原则上。本文对其外部协调 原则做了专门论述，而内部协调原则则主要结合农村社会养老保险法的有关 内容加以体现。农村社会养老保障法律制度如果没有国家的强制政府行为作保证 将不可能获得持续的发展。所以论文特别强调了国家的义务，以此保证农村社会 养老保障法律制度的建立和实施，推动社会主义新农村的建设。 文章结语部分再次强调了以权利为起点的农村社会养老保障法律制度构建 的重要性，并再次提请注意社会养老与家庭养老必须协调相处共同推进老年人的 晚年幸福生活 关键词：农村养老保障法律文化法律制度构建 a n a l y s e so nt h ec o n s t r u c t i o no ft h el e g a ls y s t e mo fs o c i a l s e c u r i t yf o ra g i n gi nt h ec o u n t r y s i d eo f c h i n a a b s t r a c t 啊st h e s i sm a i n l yt 礤o b e si n t ot h ee s t a b l i s h n 犯n to f t h et h e o r yo f t h el e g a ls y s t e m o fs o c i a ls e c u r i t yf o ra g i n gi nt h ec o u m r y s i d e , i n c l u d i n gt h et r o p i s mo ft h el e g a l c u l t u r e sv a l u ea n di t sm e c h a n i s m , t h el e g a ls y s t e m sf o u n d m e n t a lp r i n c i p l e s , i t s l e g i s l a t i v eb a s i s , t h es t a t e so b l i g a t i o n sa n dt h e i rc 卸瞰；e s t h ea u t h o rm a i n l y 卸试i z e s t h e s es u b j e c t sb yh i s t o r i l c s 幽i p l i 加1 3 ra n dc r o s s - o d t u r ea p p r o c h e s t h ef a s tp a r ts i m p l yd e s c r i b e st h el e g i s l a t i v ec a u s 髓f o rt h el a c ko fs o c i a l s e c i | f i t yf o ra g i n gi nt h ec , o u n w j s i d e ：t h el e g i s l a t i o nh a s n tg u a r a n t e e dt h e p e a s e u t s r i g h to fs o c i a ls e c u r i t yf o ra g i n g t h es e c o n dp a r tm a i n l yf o c u s e s0 1 1t h e c u l t u r er o o tf o rt h el a c ko ft h es y s t e m t h r o u g ha n a l y s i so fb a s i ct h e o r i e so fl e g a l c u l t u r e ，t h ea u t h o rs h o w st h a tl e g a lc u l t u r ei n t e r n a l l yd o m i n a t e si t sl e g a ls y s t e m s v i t a l i t y a l o n gt h i st h r e a d , t h e8 u m o rd e v e l o p st h ei l l u s t r a t i o na b o u tt h ei m p a c t so f t h e o c c i d e n t a la n do r i e n t a ll e g a lc u l t u r e so i lt h e i rl e g a ls y s t e m sr e s p e c tb yh i s t o r i c a l , c r o s s - d i s c i p l i n a r y a n dc r o s s - c u l t t u ea p p r o a c h e s i nt h eo c c i d e n t a l s o c i e t yw h e r e 蠡m i l i 船a r es e p a r a t e 正切nt h en a t i o n , t h ei n d i v i d u a l sp r i n c i p a ls t a t u si sr e s 础l ；t h e l a w so b j e c t i v ei st os e e k j u s t i c e , t h e r e f o r ec o m e so u tt h er i g h t - c e n t e r e dp r i v a t el e g a l c u l t u r e ，w h i c hs e l v e st h es o c i e t y se c o n o m y i nt r a d i t i o n a lc h i n at h el e g a lc u l t u r e s e e k st h eh a r m o n yo ft h e d 啊so r d e r , t h ei n d i v i d u a l sp r i n c i p a ls t a t u si sn o t r e s p e c t e d , t h u sc o m e so u tt h eo b l i g a t i o n - c e n t e r e dl e g a lc u l t u r ew h i c hs e r v e st h e s o c i e t y sp o l i t y u n d e rt h ed o m i n a t i o no fd i f f e r e n tl e g a lc u l t u r e s ，a r i s et h ed i f f e r e n t s y s t e ma r r a n g e m e n t sf o ra g i n gi nt h eo c c i d e n t a la n do r i e n t a ls o c i e t i e s f o rt h e s t a b i l i t yo ft h el e g a lc u l t u r e , t h et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r es t i l li si n f l u e n t i a lt oo l l r p r e s e n te s t a b l i s h m e n to f l e g a ls y s t e m s b ya n a l y z i n gt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e f f nt h ep o l i c i e so ff a m i l yp l a na n df a m i l y s u p p o r tf o rt h ea g e da n dt h ec h a n g e so f t h ef a m i l ye c o n o m i cf o u n d a t i o n , t h en e e d so f t h er e v o l u t i o n a r yo f t h el a n ds y s t e m , t h ea u t h o ri l l u m i n a t e st h a tt h ec o i t i o no f t h e l e g a ls y s t e mo fs o c i a ls e c u r i t yf o ra g i n gi nt h ec o u n t r y s i d ei sn o to n l yn e c e s s a r yb u t a s ou r g e n t t h ec o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mm u s th a v ee x p r e s sl e g i s l a t i v eb a s i s t h ea u t h o r c l a r i f i e st h a ts o c i a ls e c u r i t yf o ra g i n gi nr u r a la r e a si sp e a s a n t s r i g h tn o tt h en a t i o n s b 既 t o wb ya n a l y z i n gt h et h e o r yo fs o c i a ls e c u r i t y f r o mt h ea s p e c to f t h ci n t e r n a t i o n a l l a wa n dc o n s t i t u t i o n a ll a w , t h er i g h to fs o c i a ls e c u r i t yf o ra g i n gi nt h ee o t m t r y s i d ei s t h ep e a s a n t s i n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h ta n dc o n s t i t u t i o n a lr i g h t f o rt h ep r i n c i p l e so f t h ep r o h i b i t i o no fd i s c r i m i n a t i o na n dc o n s t i t u t i o n a le q u a l i z e ，t h ep r o t e c t i o no ft h e r i g h to fs o c i a ls e c u r i t yf o ra g i n gi nt h ec o u n t r y s i d ei st h en a t i o n si n t e r n a t i o n a l c o m m o no b l i g a t i o na n dc o n s t i t u t i o n a lo n e t h ep t l r p o s l 。o ft h i sl e g a ls y s t e mi st o s a f e g u a r dt h er i g h ta n di n t e r e s to f t b ep e a s a n t s , w h i c hi sa l s oi t sl e g i s l a t i v eb a s i s t h ee o n s l r u e t i o no f t l a el e g a ls y s t e mc o n t a i n ss e v e r a lp a l t s ：t h ee s t a b l i s l m a e n to f t h el e g a lc u l t u r e ，t h ee o m t r u e t i o np r i n c i p l e s ，l a wo fs o c i a li n s u r a n c ef o rt h e o l d - a g e di nt h ec o u n u y s i d e , t h en a t i o n so b l i g a t i o n s t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h e l e g a lc u l t u r ep l a y sa c r u c i a lr o l ef o rt h es y s t e m sc o n s i s t e n te x i s t c n t t r a r o u g r aa n a l y s i s o fc o m p a r i s o nb e t w e e nt h eo c c i d e n t a la n do r i e n t a ls y s t e m sf o rs u p p o r t i n gt h ea g e d , b e s i d e st h el e a s o nt h a tc h i n a sf a m i l ys u p p o r tf i v e ss ol o n g t h e r e f o r et h el e g a l s y s t e mm u s tb ec o n f o r m e dt oi t sl e g a lc u l t u r e t h ep r e d i c t i o no f t l a et r e n do f t h el e g a l c u l t u r ej sam u s t ：t h et r o p i s mo fi t sl e g a lc u l t u r ei st h eh a r m o n yo ft h et w o g e n e r a t i o n s r e l a t i o n s h i pi nt h es o c i e t y , i t sm e c h a n i s mi sr i g h t - e c n t c r c l a c c o r d i n gt o t h er u r a lp r e s e n ts i t u a t i o n , s a f e g a r d i n gt h er i g h to ft h ee l d e r si n t h ee o t m l z y s i d ea n d 幽蜘啦t h el e g a is y s t e mi s t h eb e s tw a yt o s h a p et h eh a r m o n i o u ss o c i e t y b e c a u s eo fo i | rr i c hc u l t u r eo fs u p p o r t i gt h ea g c a , t h el e g a lc u l t u r ee o n s l z u e l i o ni s f e a s i b l e t h eh a r m o n i o u sv a l u ew i l lb ee m b o d i e dt l l r o u g hi t sh a r m o n i o u sf o u n d m e n t a lp r i n c i p l e t h ee x t e r n a lh a r m o n i o u sp r i n c i p l ei se s p e c i a l l yi l l u s t r a t e db yt h e a u t h o r , a n dt h ei n t e r n a lp a r ti si l l u s t r a t e di nt b el a wo ft h eo l d - a g e di n s u r a n c e w i t h o u tt h en a t i o n se x t e r n a le n f o r c e m e n tt h es y s t e mi t s e l f w o n td e v e l o pp e r s i s t e n t l y t h u st h et h e s i se m p h a s i z e dt h en a t i o n so b l i g a t i o n s , i no r d e rt og t m r a n t e et h e e o n s t r u e t i o aa n de x o e u t i o no ft h es y s t e ma n di m p r o v et h ec o n s l z u c t i o no ft h en e w e o t m t r y s i d e i nt h ee p i l o g u ep a r tt h el l l l t h o l a g a i nl a y ss 虹e 鹦0 1 1t h ei m p o r t a n c eo ft h e c o n s t n t c f i o no ft h ek g a ls y s t e mo fs o c a ls e c u r i t yf o ra g i n gi nt h ec o u n t r y s i d e , a n d a l s oe m p h a s i z e st h a tt h es y s t e mm u s tb eu n i t e dh a r m o n i o u s l yw i t ht h ef a m i l ys u p p o r t t o g e t h e rt oi m p r o v et h ep e a s e n t s h a p p i n e s si nt h e i rl a t e rl i f e k e yw o r d s ：t h ec o u n t r y s i d es o c i a ls e c u r i t yf o ra g i n gl e g a lc u l t u r el e g a l s y s t e m c o n s t r u c t i o n 论和谐农村社会莽老保障法律制度的构建 目前国际社会中大约7 0 个国家的社会保障制度中包括农民，但是还没有哪 一个国家建立起大面积的农村社会养老保障制度，特别是像中国这样的农村人口 占绝大多数的广大发展中国家。因此中国要在农村建立社会保障制度没有任何先 例可以借鉴这就需要我们做大量的科学理论研究，建立起适合国情的科学的系 统的农村社会保障理论体系，使农村社会保障法律制度持续健康的发展，而不是 在缺乏理论研究的情况下，头疼医头，脚疼医脚中国农村先前建立的社会保障 制度发展的断续就是最好的证明。目前许多专家学者就此问题做了研究，有的就 继续采用家庭养老制度还是建立社会养老保障制度做研究，有些就探讨社保资金 的筹集方式，有的分析资金的管理运作方式，有的从人权角度入手，有的从政府 的责任作为切入点。总体来看，诸多的讨论比较零散，对农村养老制度的构建没有 形成比较完整的理论体系；并且诸多讨论过于强调经济因素对构建农村社会养老 法律制度的制约作用，从而为农村社会养老保障法律制度的缺失提供借口。目前 龚刃韧教授探讨禁止歧视原则与农民权利的保护问题，林义教授全面讨论了西方 社会养老制度与其制度文化的关系。本文受两位前辈的启发，拟通过分析农村社 会养老的立法缺陷以及其根源，阐明必须以农民的权力为起点构建农村社会养老 法律文化和法律制度，诠释国家在创建农村社会养老保障法律制度过程中的强制 义务。本文拟就这些问题做一分析，抛砖引玉引起大家对此的兴趣，从而做出深 层次的研究。 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 1 我国农村社会养老保障制度缺失的立法原因 我们国家是以工农联盟为基础的社会主义国家，农民是国家的主人，农民是 我们国家最可爱的人没有农民的积极参与，我们不能想象社会主义革命和社会 主义建设以及改革事业的成果但实践中农民在我们国家意味着牺牲。贫苦，没 有保障，是二等公民。我们总是在困难的时候想起到农民那里去寻求帮助，但在 经济社会发展成果分享时却把他们人为地有意识地排除出去而这突出地表现在 农民的养老问题上。 目前，我国社会养老保障存在明显的不平衡现象虽然我国还没有系统的社会 保障法律体系但是城市居民已经具有一套比较完备的城镇社会养老保障制度。享 受比较高水平的社会养老保障而目前9 0 以上的农业人口的老年人不享有任何 社会保障，几乎全部依靠家庭保障【l 】而且由于农村集体经济的削弱和农村青 壮年劳动力的大量外出，许多地区的农村老年人都处于物质上和精神上的双重困 境之中。脚 农村社会养老保障制度缺失的原因复杂，本部分主要探讨立法上的原因。 1 1 我国农村社会养老保障的立法现状 1 1 1 社会养老保险制度 城市社会养老保险法律体系已经比较完善。1 9 5 1 年政务院( 国务院) 颁布 中华人民共和国劳动保险条例，建立起除失业保险外包括养老，工伤，疾病， 生育，遗属等的社会保险。但条例的适用对象是国营企业和部分集体企业的职工。 随后一些单行法规把国家机关人员纳入社会养老保险的范围之后，在5 0 多年 的时间内我国构建起一套包括社保资金筹集制度在内的比较完善的城市社会养 老保险法律制度体系，城市居民的社会保障水平几乎是没有社会保障农民的3 0 倍。 农村还没有建立农村社会养老保障法律体系的核心法律农村社会养老保险 法1 9 9 2 年民政部颁布农村法制办公室制定的县级农村社会养老保险基本 方案( 试行) ，在县级范围内推行县级社会养老保险工作。由于各种原因，9 7 年中央文件取消大范围内社会养老保险工作，仅在有条件的地区推行商业保险。 到目前，农村几乎没有社会养老保险。农民社会养老保险的法律地位没有得到强 有力的法律保障 2 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 1 1 2 最低生活保障制度 1 9 9 9 年城市居民最低生活保障条例第二条明确规定。持有非农业户口 的城市居民，凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标 准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利”此文件适用对象是 持有非农业户口的城市居民，不包括农民。农民没有相应的最低生活保障方面的 法律保护，最低生活保障制度的建立实施只能靠政策规定，行政手段推行而这 对农乡最低生活保障制度的实施带来明显的差别。2 0 0 4 年底城市居民最低生活 保障平均标准达到1 5 2 元。全国共有9 5 5 5 万户，2 2 0 5 万城镇居民得到了最低 生活保障，得到最低生活保障人员中：在职人员1 4 1 万人，下岗人员4 6 8 9 万人，； 退休人员7 3 1 万人，失业人员4 2 3 i 万人，上述人员家属1 0 0 3 5 万人，“三无” 人员9 5 4 万人，全年各级财政共支出低保资金1 7 2 7 亿元2 0 0 4 年全国城市最 低生活保障月人均保障水平6 5 元，截至2 0 0 4 年底，全国有8 个省份、1 2 0 6 个 县( 市) 建立了农村最低生活保障制度，有4 8 8 万村民、2 3 5 9 万户家庭得到了 农村最低生活保障，其中：困难户1 6 5 2 万人，五保户3 7 1 万人，其他人员3 3 6 万人跚2 0 0 4 年人口构成中城镇人口5 4 2 8 3 万人，乡村有7 5 7 0 5 万人，瑚2 0 0 4 年 城镇最低生活保障率是4 0 6 2 , 农村最低生活保障率是0 6 4 6 ，城市是农村的 6 6 倍。8 国家财政对农民社会养老保障的投入主要用于扶贫，五保，救济等最 低生活的保障上，1 0 0 的中央财政中的绝大部分投入到了城镇社会养老保障中 1 2 我国农村社会养老保障的相关立法现状 1 2 i 老年人权益保障法 老年人权益保障法确立了农民家庭养老的法律地位。本法第1 0 条规定 。老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人”这确立了家庭养 老在我国的法律地位但这看似中立的规定把农村养老责任推回家庭。本法第 2 l 条规定：。老年人依法享有的养老金和其他待遇应当得到保障有关组织必 须按时足额支付养老金，不得无故拖欠，不得挪用国家根据经济发展、人民生 活水平提高和职工工资增长的情况增加养老金。”这体现了法律对依法已经享有 社会养老保障的权利人的保护，没有任何权利人身份的突破，受益者主要是已经 获得社会养老保障的城镇居民。而对于农民，本法第2 2 条专门规定：“农村除 根据情况建立养老保险制度外，有条件的还可以将未承包的集体所有的部分土 地，山林、水面、滩涂等作为养老基地，收益供老年人养老。”这条规定体现了 3 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 极大的灵活性，农村“根据情况”建立养老保险制度，。有条件的建立养老基 地，使得绝大部分农民不具有依法享有的养老金，养老责任完全在于家庭对于 农村中的老人，老年人权益保障法的内容主要在于强调子女的赡养义务，由 于提供覆盖农村的养老金和医疗保险给财政带来的沉重压力，法律通过再次强调 传统价值，将老年人福利问题留给了家庭。对于个人，在第二章家庭赡养与扶养 中规定了赡养人义务，第五章法律责任中规定个人侵犯老年人权益的法律责任。 综上，老年人权益保障法强化了农村家庭养老的法律地位，子女的法律赡养 义务，也就变相排除了农村社会养老的法律地位。这无论对于农村中的老人还是 他们的子女都是不公平的。 1 2 2 婚姻法 婚姻法 关于养老问题的立法技术与老年人权益保障法 类似。本法第2 1 条规定： 。子女对父母有赡养扶助的义务子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困 难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”。无劳动能力的或生活有困难的父母”使没有 退休金，没有社会养老保障的农民成为适应对像，对城市老人没有实际的意义这就从法律 层面实际规定了农民子女的赡养法律义务 1 2 3 计划生育法 人口与计划生育法没有确立农村计划生育户社会养老的法律地位。本 法第2 4 条规定：国家建立健全基本养老保险，基本医疗保险，生育保险和社会 福利等社会保障制度，促进计划生育国家鼓励保险公司举办有利于计划生育的 保险项目，有条件的地方可以根据政府引导，农民自愿原则，在农村实行多种形 式的养老保障办法。计划生育户不能依靠计划生育法而要依靠别的法律才能获得 救济对于没有社会养老保障的农民来说，他们的社会养老诉求得不到保障。而 计划生育政策在无社会养老保障的前提下实际是剥夺他们的养老资源 1 3 我国农村社会养老保障的立法缺陷 从前两部分的论述可以看出，我国立法对农民养老实行差别待遇，主要体现 在两方面：一方面通过立法明确排除农民获得社会养老的权利，从法律层面上使 农民社会养老保障权没有可诉性。另一方面有些相关养老法律规定表面上是中立 的，但由于目前农村实际没有建立社会养老保障制度，因而实际实行效果是不平 等的，农民仍然是家庭养老。总之法律没有确立农民社会养老保障的法律地位， 相关立法反而强化了农村家庭养老的法律地位。 4 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 而我国农村社会养老保障法律体系几乎还是一片空白到目前为止，我国还 没有一部从宏观上规制农村社会养老保障关系的法律，没有对农村社会养老保障 的定位，价值取向，基本原则等进行规制的专门的基本法，难以形成农村社会养 老保障法律体系农村社会养老保障的立法总体滞后，与农村社会养老的需求以 及经济社会发展不符。 作为农村社会养老保障的核心内容农村社会养老保险的有关立法也存在明 显的缺陷，主要体现在立法层次和一些原则上面。 ( 1 ) 立法层次低，法律实效差。农村社会养老保险作为农村社会养老保障 制度的核心内容，目前还没有人大或其常委会法律层面的立法。农村社会养老保 险最高层次的立法是国务院部委级民政部9 2 年的县级农村社会养老保险基本 方案( 试行) 和农业部乡镇企业职工养老保险办法两部国务院部门机构制 定的行政规章，其余还有一些地方政府制定的地方法规，地方政府规章，以及如 农村社会养老保险编号办法，农村社会养老保险会计制度农村社会养老 保险养老金计法办法等一些规范性法律文件。由于农村社会养老保险立法层次 低，法律权威性不高，稳定性差，农村的投保率低；而且县级农村社会养老保 险基本方案( 试行) 本身是一个试行方案，更加凸显了不稳定因素，最终被实 质性取消。 ( 2 ) 资金筹集原则缺乏社会性和福利性。1 9 9 2 年县级农村社会养老保险 基本方案( 试行) 确立的是货币型的缴费方式，而资金筹集的基本原则是“个 人交纳为主，集体补助为辅，国家予以政策抚持”。由于大部分地区集体经济组 织已经没有经济能力，使得集体补助实质落空；而国家没有实际出资责任，仅仅 给以政策方面的扶持，免除了国家对农村社会养老保险的财政倾斜责任，导致农 村社会养老保险转化为以农民个人为唯一主体的商业保险。而由于农民的货币收 益水平低，投保率低，于是现在几乎没有任何社会养老保险这一原则也导致了 农村社会养老保险以个人积累为主，保富不保贫，互济性差，共同抵御风险的能 力不强，有违社会养老保险的初衷 ( 3 ) 非强制性原则使社会养老保险缺乏刚性由于方案对农民投保采 取非强制性原则，农村社会养老保险缺少刚性，具有很大的随意性农民没有强 制缴费义务，保险费的征缴缺乏法律依据。 总之，我国立法没有确保农民社会养老保障权利的实现，社会养老保障立法 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 不仅没有起到“安全器。”稳定阍。的作用，反而拉大了城乡差距，动摇了农村 社会的稳定秩序 2 农村社会养老保障制度缺失的法律文化根源 农村社会养老保障制度缺乏法律制度的保护，而法律制度匮乏以及不健全的 原因却在它的法律文化根源上面。 2 1 法律制度与法律文化的关系 2 1 1 文化的结构与功能 一个民族的文化分为物质文化，制度行为文化( 包括制度文化和行为文化) 和精神心理文化。精神心理文化是由人类社会实践和意识活动长期孕育而成的价 值观念，思维方式，道德情操，审美情趣，宗教感情，民族性格等因素构成。它 反映的是人的内心世界，潜伏在整个文化系统的深层。它又分为与制度文化对应 的意识形态和与风俗习惯文化对应的社会心理文化。导致各民族养老文化不同的 就是各民族独特的精神心理文化。它长久地积淀于各个民族文化的深层，最难以 发生变化。它内化于人民的内心而形成各个民族独特的心理结构，直接导致了人 们思维方式，价值观念，对生活意义体认的差别。这种民族文化的力量具有很强 的规范作用，任何与其不协调的行为或事物最终都要被其纠正或排斥出去。 2 1 2 法律文化 2 1 2 1 法律文化的概念 学界由于对法律文化的参照系选择的不同对法律文化概念至今没有一个统一 的认识。笔者偏重于有些学者采用历史学或法史学参照系来界定法律文化的含义 以法制文明的进化变迁史作为法律文化的参照系，把法律文化看作文明的积 沉，过去对现在和未来施加影响的惯性，即发源于过去、融透于现在并在一定程 度上作用于未来的“法律传统或文化传统”。鲫。传统是对过去，现在，未来都 能产生定向性和规定性的东西，偏重于文化中的具有定势化、潜意识或无意识的 因素等心理状态。法的传统是法律文化的精髓。m 2 1 2 2 法律文化的结构层次及相互关系 我国学者主要从横向或纵向两方面来探讨法律文化的结构与文化的结构 相对应，学者们大体把法律文化分为三个层次：( 1 ) 物质层次，主要指法庭、监 狱、看守所等法律组织机构。( 2 ) 心物层次，主要指法律制度、政治制度以及人 6 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯。法律制度、政治制度植根于法律文化世 界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。( 3 ) 心理层次， 是法律文化结构层次中最深的一个层次，包括法律价值观念、法律思维、法律意 识、道德情操、民族性格法律文化的三个层次相互作用，构成了法律文化的有 机体。从纵向上，法律文化的历史变迁的速度而言：物质层次可由人们直观所见， 最易被人们所接受，故其演进最快；心物层次次之；心理层次则与文化中的精神 心理文化一样，演化最慢，也最艰难。通过革命或改革便可使物质层面的法庭等 立刻改变。但法律思维，法律意识，法律价值观念等的转换却远非一日之工。中 国在家国同构的社会结构解体，中华法系全面崩溃后，我们迅速仿照西方法制建 立起一套大陆法系，法制建设速度非常快，但是中国传统法律文化仍然在很长一 段时间内在支配着我们的社会或者将永远影响我们的社会就是一个最有力的证 明。 在法律文化演进过程中，法律文化的三个层次依次展开，相互影响，交错一 发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素，而心理层次则最为保守，但它却是 法律文化的灵魂。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变，不仅 能够改变法律文化物质层面，而且还能够推动法律文化心物层面的变化，决定心 物层面的法律制度的生命力法律文化的心理层次实质与文化中的精神心理文化 相呼应，是整体法律文化的精神，而它也是我在本论文中着重研讨的内容。我在” 本论文中所指的法律文化主要指法律文化中的心理层次上的内容。本文贯彻始终 的分析依据就是法律制度与它的心理层面的法律文化的关系：心理层面的法律文 化内在地主导法律制度的轨迹 2 1 2 3 法律文化的特性 法律实践的差别在于法律文化的差别。法律文化的差别源于法律文化的民族 性和独立性。法律文化作为一个整体，一方面受到经济基础的制约，反映社会 发展的客观需要和统治阶级的意志，具有阶级性；另一方面又具有相对独立性， 它是一个民族长期积累起来的通过法律调整社会关系，进行社会管理的智慧，知 识和经验的结晶，反映了历史上形成的有价值的法律思想和法律技术，反映了一 个民族法律调整所达到的水平，具有民族性。对于法律文化的研究，无论忽视其 阶级性方面，还是其民族性方面，都是片面的。”伽法律文化的独立性决定了法 律文化的变迁不是人为的主观因素所能左右的：法律文化的民族性决定了不同民 7 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 族法律文化问的替换是艰难的。 2 1 2 4 法律文化的功能 为了进一步说明法律文化的重要性，笔者对它的功能再次予以说明。法律文 化是文化的一个子系统，具有文化的规制力量。法律文化是一个国家法律制度 的内在逻辑，现代法律制度的许多差别只有通过历史法律文化才能得到解释。法 律文化是一种文化传统。法律文化不包括现行法，法律实践，法律意识中一切因 偶然因素，个别事件而变化的成分，一切不稳定的，没有持久影响的成分。它是 一个国家，地区，民族从事法律活动的活动中长期起作用的“定势”，是一种习 惯。嘲法律文化对法律制度起主导作用，决定一项法律制度的成活。所以决定法 律制度变迁的深层内容应该是与之相应的法律文化的变迁。笔者基于它的独特功 能才予以着重分析。 2 2 东西法律文化的分野 梁治平先生说过，法学的塑造，离不开文化的界限。而东西方法律文化的分 野起源于东西方社会在由原始社会向文明社会过渡的征程中及日后文明演进的 不同路径中所形成的家国关系的不同形态。以古希腊罗马为代表的西方民族，在 由原始社会向奴隶社会转变这个迄今为止人类文明最大的也是最重要的历史跨 越中，通过一系列变革选择了家国相分的文明路径；而中华民族则通过“西周维 新”，成功地改造并进一步开发了有着漫长历史的氏族文明，并通过罢黜百家， 独尊儒术进一步巩固了儒家文化，从而走出了一条家国一体，由家及国的文明 道路。西方的家国相分与东方的家国同构决定了家在东西社会的不同地位塑造了 不同的法律文化，催生了不同的养老观念，产生了不同的养老法律制度。 2 2 1 西方法律文化 2 2 1 1 西方法律文化的特点 西方法律文化以希腊罗马文明为起源。希腊地处地中海，海洋经济和海洋文 化塑造了希腊民族勇敢变革的精神，他们从开始走向文明就选择了家国分离的政 治体制。海洋贸易，海盗等谋生方式逐渐让他们脱离了以血缘为纽带的家，家族 组织，而把活动的重心转向了地域性的团体。正如梁漱溟先生所说“中国人的生 活重心靠家，而西洋人的生活重心靠团体一切一切由此来”o ”在这种团体中，成 员间的关系是平等的横向关系而不是以血缘为纽带的纵向关系。它也缺乏血缘组 织的以道德为调控手段的自救能力在以经济利益为基础的团体中产生了最初的 8 论和谐农村社会养老保障法律制度的构建 财产观念，私权观念，政治参与意识，成员间的纷争只能借助法律的出现来调节 这就产生了私法的必要性。之后的罗马是商品性农业经济，商品经济的发展促进 了以私权为中心的法律文化的发展，私权的发展反过来促进商品经济的发展，也 产生了为经济服务的政体。总之，在家国相分社会结构决定了西方法律文化的特 色 概括来讲西方法律文化是建立在商品经济基础上的为经济服务的私法文化 它也追求社会的和谐，谋求人类的幸福但它调整的是平等者之间的契约关系， 平等者之间的正义是它的价值取向一个人得到他所应得的。私权理论的出现与形 成跟个人的自我主体意识以及法律对个人主体资格的承认与尊重程度密切相关。 西方法律文化以。人性恶”为起点，承认个人的主体性，个人的独立人格，人与 人的差异，个人的正当权益，注重个人权利保护的自然法则痕迹在作为罗马法制 度源头的十二铜表法( 约公元前4 5 1 一公元前4 5 0 年) 中已有所体现，从而 衍生出为经济服务的私权法律文化体系，形成以权利为本位的法律文化模式。三 权分离，平等，自由，私有财产不可侵犯，人权等思想都已经深入人心，内化成 他们民族的精神和法律信仰，深刻影响他们的政治制度及法律制度的发展，特别 是养老法律制度。 2 2 1 2 西方养老法律制度 西方的养老法律制度有着深刻的养老法律文化根源圣经作为西方自 然法的起源，为西方的父子关系提供了理想的模式天父与他的子民的关系就是 地上父母与他们的子女关系的楷模。上帝爱世人是无私的，单向的，是父母对子 女爱的源泉。父母对子女的爱也是无私的单向的。上帝之爱无需通过自己外在的 行为回报，只需世人虔诚的信仰；父母的爱也不是必须在他们老年时以赡养的方 式回报。父母不期望子女的赡养，子女也不认为那是自己必然的义务。父母子女 的关系在子女成年后多是一种具有鲜明平等特色的精神上的相互扶持关系圣 经对父母子女关系的描述如下：e p h e s i a n s 6 ：1 - 4 ，c h i l d r e n , o b e yy o u r p a r e n t s ：h o n o ry o u rf a t h e ra n dm o t h e r a n dn o waw o r dt oy o u p a r e n t s b r i n g st h e mu pw i t ht h el o v i n gd i s c i p l i n et h el o r dh i a s e l f a p p r o v e s ，w i t hs u g g e s t i o n