（宪法学与行政法学专业论文）公共利益在行政补偿制度中的理论与实践.pdf

摘要 现代法治国家均承认，行政补偿是国家责任的一种，它以行为人行为的公共 利益目的作为发生的原因和必要的构成要件。由于我国由计划经济国家脱胎而 来，国家权力一向广泛而庞大。而随着法治化进程的加快，公民要求复苏和张扬 一直“寄生”于公共利益之中的个体利益的呼声越来越高。为解决种种利益之间 的矛盾与冲突，行政法上的行政补偿制度恰好为之提供了法律和制度的依据，充 当了协调平衡器的角色。因此，在理性解析公共利益，界定它的内涵和外延及相 关法律问题的基础l ，掌握好公共利益在行政补偿制度中所占的量，控制好公共 利益在行政补偿制度运用过程中的度，不仅是我们进行理论研究的逻辑基础，更 是合理运作法律制度的具体依据。基于此，本文运用比较研究、实证研究的方法， 对公共利益在行政补偿制度中的理论与实践作了简要的分析。全文共分四部分。 第一章为绪论部分。分别从选题依据、研究现状、研究任务和研究意义四个 方面进行阐述，为本文核心内容的进一步论述奠定基础，梳理思路，为后文研究 预作铺垫。 第二章主要是公共利益的基本理论。目前虽有许多学者对公共利益在法学领 域中的相关问题进行了深入的探讨。但究竟什么是公共利益，它的内涵和外延怎 样阐述更为合适，至今仍没有一个明确的、权威的解释。针对此种现状，本章 从公共利益的起源入手，对公共利益的概念、特征、构成要素、种类及范围等方 面作出全面的界定，希望更好地为司法实践提供参考。 第三章是针对公共利益与行政补偿制度之间的关系密不可分，追溯其渊源， 明析其发展。并以横向比较为视角，理顺两者之间的宏观与微观关系。以求促进 现代行政行为的合理，保障社会公平。 第四章是本文的重点。本章立足综述世界各国公共利益适用于行政补偿制度 中的具体体现，从典型案例入手，分析公共利益适用于我国行政补偿制度过程中 存在的问题，找到合理解决问题的方法，作出建设性的探讨，并就合理运作行政 补偿制度提出自己的构想。 关键词：公共利益行政补偿要件适用运作 a b s t r a c t t h em o d e r nc o u n t r yu n d e rt h er u l e o f1 a wa l la d m i t st h a tt h e a d m i n i s t r a t i o nr e p a i ri san a t i o n a lr e s p o n s i b i l i t yo fak i n do f ，i tt h e b e h a v j o ri sb e e nb e h a v i o r a lb yp e r s o no ft h ep u b l i cb e n e f i t sp u r p o s eb e t h er e a s o no ft h eo c c u r r e n c ea n dt h ec o m p o s i n gi m p o r t a n ti t e m o ft h e n e c e s s i t y b e c a u s eo u rc o u n t r yi st a k e no f faf o e t u sb yt h ep l a n n e de c o n o m y n a t i o ns i n c et h e n ，t h en a t i o n a lp o w e ri sa l w a y se x t e n s i v ea n dh u g e b u t a l o n gw i t ht h er u l eo fl a wt u r np r o g r e s sq u i c k l y ，t h ec i t i z e nr e q u e s tt o r e c o v e ra n dm a k eo p e nn o i s eo fs h o u t i n go f ”1 i v eo n ”i nt h ei n d i v i d u a l b e n e f i t si nt h ep u b l i cb e n e f i t sa n dh a sb e e nb e i n gm o r ea n dm o r e h i g h i no r d e rt os o l v et h ea n t i n o m ya n dc o n f l i c to fv a r i o u sb e n e f i t s e s e s t h e a d m i n i s t r a t i o no ft h ea d m i a i s t r a t i o nm e t h o dc o m p e n s a t e ds y s t e mb y1 u c k t op r o v i d et h eb a s i se l t h ei a wa n ds y s t e mf o ri t ，a c t i n ga st om o d e r a t e t h er o l eo ft h ee q u i l i b r i u mm a c h i n e t h e r e f o r ea n a l y z eap u b 】i cb e n e f i t s i nt h er e a s o n a b l e n e s s d e f i n i t i o ni t sc o n t e n ta n ds p r e a dt ot h ef o u n d a t i o n o fr e l a t e d1 a wp r o b l e mo u t s i d el i p ，c o n t r o lav e r yp u b l i eb e n e f i t st h e q u a n t i t yh a v ei nt h ea d m i n i s t r a t i o nt h er e p a i rt h es y s t e m ，c o n t r o lav e r y p u b li cb e n e f i t st oc o m p e n s a t et h ed e g r e ei nt h es y s t e mu s a g ep r o c e s si n t h ea d m i n i s t r a t i o n n o to n l yi st h el o g i cf o u n d a t i o nt h a tw ec a r r yo nt h e t h e o r i e sr e s e a r c h ，b u ta l s oi st h ec o n c r e t eb a s i so ft h er e a s o n a b l e o p e r a t i o nl a ws y s t e m a c c o r d i n gt ot h i s t h i st e x tm a k e su s eo fam e t h o d th a tc o m p a r er e s e a r c h ，s u b s t a n ti a le vid e n c e sr e s e a r c h ，c o m p e n s a tin gt h e t h e o r i m sa n dt h ef u l f i l i m e n tw i t h i ns y s t e mt om a k et h ea n a l y s i so ft h e s y n o p s i si nt h ea d m i n i s t r a t i o nt ot h ep u b l i cb e n e f i t s t h ef u l lt e x ti s d i v i d e di n t oaf o u r p a r tc e n tt o r a l l y c h a p t e r1i sa ni n t r o d u c t i o np a r t r e s p e c t i v e l yf r o mc h o s eab a s i s ， t h er e s e a r c hp r e s e n tc o n d i t i o n ，r e s e a r c hm i s s i o na n dr e s e a r c hm e a n i n g f o u r sc a r r i e do nt oe l a b o r a t e 1 a y i n gf o u n d a t i o nf o rt h ef u r t h e rt r e a t i s e o ft h i st e x tc o r ec o n t e n t s ，c o m b i n gw a yo ft h i n k i n g ，f o re m p r e s st h et e x t r e s e a r c hp r e p a r et om a k e c u s h i o n c h a p t e r2i sm a i nl st h eb a s i ct h e o r i e so fp u b l i cb e n e f i t s c u r r e n t l y a l t h o u g ht h e r e da r em a n ys c h o l a r st ol e a r nt h er e l a t e dp r o b l e mi nt h er e a l m t oc a r r yo nat b o r o u g hs t u d yi nt h em e t h o dt 0t h ep u b l i cb e n e f i t s b u t a c t u a l l yw h a ti sap u b l i cb e n e f i t s 。i t sc e n t e n ta n dp o s t p o n eo u t s i d eh o w e l a b o r a t em o r es u i t a b l e ，s t i l ld i d n tb ea nu pt on o we x p i c i t ，a u t h o r i t y o fh e r m e n e u t i c a i ma tt h i sk i n dp r e s e n tc o n d i ti o n t h i sc h a p t e rc o m m e n c e s f r o mt h eo r i g i g so fp u b l i cb e n e f i t s ，t ot h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i co f p u b l i cb e n e f i t s ，c o n s t i t u t em a i nf a c t o r ，c a t e g o r ya n ds c o p ee t c ，t om a k e a no v e r a l ld e f i n e ，h o p eb e t t e r l yt op r a c t i c ec op r e y i d ear e f e r e n c ef o r t h ej u d i c a t o r y i i c h a p t e r3i st h er e l a t i o nt h a tc o m p e n s a t e sa no fs y s t e mt ot h ep u b l i c b e n e f i t sa n da d m i n i s t r a t i o ni si n s e p a r a b l e ，t r a c i n gb a c kt oi t so r i g i n ， t h ec l e a ri t sd e v e l o p m e n t c o m b i f i ew i t hh e r i z o n t a lc o m p a r i s o ni sa n 9 1 e o fv i e w ，r e a s o na g r e e a b l eb o t ho fm a c r o s c o p i ca n dt i n yv i e wr e l a t i o n i n o r d e rt op r o m o t et h er e a s o n a b l eo ft h em o d e r na d m i n f s t r a t i o nb e h a v i o r g u a r a n t e et 1 1 es o c l e t ye q u l t y c h a p t e r4i sat e x t u a lp o i n t t h i sc h a p t e rh a g eaf o o t h o l dt h ep u b l i c b e n e f i t so ft h eo v e r v i e wi n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yi sa p p l i c a b l et ot h e a d m i n i s t r a t i o nr e p a i rs y s t e mi no ft h ec o n c r e t eb o d yc o m m e n c e sf r o mt h e t y p i c a l m o d e lc a s e e x a m p l en o w ，t h ea n a l y t i c a lp u b l i cb e n e f i t s is a p p l i c a b l et oe x i s ti nt h eo u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o nr e p a i rs y s t e m p r o c e s so fp r o b l e m ，f i n do u tar e a s o n a b l em e t h o df a rs o l v ed r o b l e m ，m a k e as t u d yf o rc o n s t r u c t i v e ，a n dc o m p e n s a t es y s t e mt op u tf o r w a r da no w n s p e c u l a t i o nf o r t h er e a s o n a b l eo p e r a t i o na d m i n i s t r a t i o n k e y w o r d ：p u b l i cb e n e f i t s i m p o r t a n tit e m t h ea d m i n i s t r a t i o rc o m p e n s a t e a p p l yo p e r a t i o n 1 1 选题依据 第一章绪论 现代法治国家均承认，无论是国家合法侵害补偿，还是国家公务受益补偿， 都以行为人行为的公共利益目的作为国家补偿的原因和必要的构成要件，即便 是国家衡平补偿，也以公共利益的维护为重要目的和考虑。 在西方宪政民主围家中，对于保障私人权益而言，损失补偿要比损害赔偿 更受重视，这种所谓的私人权益突出的体现存公民的财产权上，无时无刻不在 反映着宪法意义上的公民与国家在宪政秩序中的关系。正象德国学者黑塞所言， 作为公民的一项基本权利，财产权“首先即是对国家权力的防御权”。而这种防 御权既可以表现为国家赔偿制度保障的由于国家权力的行使造成的不法侵害， 也可以表现为由国家补偿制度来实现的对国家权力合法侵害的抵抗。由于后一 种侵害经常被国家所要求和号召的“公民顾全大局，牺牲小我，维护国家公共 利益，树立令人仰止的道德高标”等旗号所掩盖，表面虽披着合法外衣，实质 却在进行不法侵害，这对于保障公民的财产权，具有极大的危险性。因此，理 性解析行政补偿制度中的核心要件公共利益，使得公权力刺于私人利益进 行剥夸与限制，即使为公益所必需，并由多数人以民主程序决定，也必须剐为 公益承受特别负担的私人予以充分的、公正的补偿，进而保护公民的财产权， 实现对基本人权的保障有着深刻的理论意义。 我国是由计划经济围家脱胎而来，国家权力一向广泛而庞大，传统上政府 在社会生活中处于主导地位，对社会生活的干预更为主动，私人权益尤其是财 产权被挤压在边缘。改革丌放以来，每一次社会经济政策【佝调整都伴随着私人 财产权宪法保障的呼声，公民迫切要求复苏和张扬一直“寄生”于公共利益之 中的个体的利益。近些时目，社会上发生了一些棘手处理的案件，如：江苏的 。司坡森：论国家补偿，博士学位论文，中国期刊网，第7 6 页。 “铁本之乱”。，湖南的“嘉禾之祸” ，内蒙、北京、沈阳的“野蛮拆迁” 等 有关土地征用或者房屋拆迁唇齿相连的补偿问题，如何协调和处理公共利益与 个人利益之间的矛盾与冲突，是我们现阶段必须要加以解决的个重大问题。 行政法上的行政补偿制度恰好为我们提供了协调公共利益与个人利益矛盾与冲 突的平衡器，一方面在特定条件下，个人利益必须服从公共利益，为公共利益 的发展让路；另一方面合理补偿的要求则构成了公民合法权益对国家这种强制 权的反向制约。 因此，我认为：在解析公共利益的有关法律问题的基础上以公共利益为视 角来研究行政补偿制度是十分必要和可行的。“法典是人民自由的圣经( 马克思 语) ，法律和秩序是人类社会赖以生存的基础。”制度的完善不仅有利于保障公 民、组织的合法权益，而且有利于鼓励公民、组织主动配合行政机关实行社会 管理。掌握好公共利益在行政补偿制度中所占的量，控制好公共利益在行政补 偿制度运用过程中的度，更深入的研究公共利益的问题，并在立法、执法及司 法等环节中对公共利益予以监督和审查，完善行政补偿制度，对于促进行政行 为的合理性，对于保障社会公平以及建设社会主义和谐社会都具有极为重要的- 现实意义。 1 2 研究现状 法治和宪政立基于共同的价值基础，即通过宪法和法律限制国家的权力， 同时保障个人的权利。行政补偿作为一项行政法律制度，其理论研究最初起源 于对国家责任理论的探讨。在西方历史上的一定时期，国家权力行使过程中损 害人民自由或权利，国家并不要承担责任。后来，这种国家无责理论逐步为国 家代位责任理论和国家自己责任理论的主张所代替。开创行政补偿制度先河的 是国家责任最发达的法国。1 7 8 9 年的人权宣言中就宣称：“财产是神圣不可 侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的 ”详见本文第三章。 o 详见本文第三章。 。内蒙古自治区呼和浩特市城乡建设拆迁公司强制拆迁，砍断户主飒腿：北京市万柳房地产开发有限责任 公司深夜将一户居民蒙眼堵嘴捆绑到门外，用推土机直接将房屋推倒：沈阳市和甲区被拆迁户董国明 i ：拆 迁过程中，遭到r 拆迂公司野蛮拆迁，凶不满拆迁公司的补偿款，不肯搬离住地被拆迁公司百般刁雉， 被钉枪封门，在房间中诎关2 6 天，遭遇停电、停水，恐吓、威胁，生命受到威胁。 o 王太高：行政补偿制度研究北京大学出版社，2 0 0 4 年1 0 月，第2 页。 o 城仲模：行政泣之基础理论，台湾三民书局i9 9 4 年版，第6 5 2 贝。 条件下，任何人的财产不得受剥夺。”1 7 9 9 年，法国根据人权宣言的上述精 神，颁布了第一个行政机关对因实施公共事业而受到损失的人给予补偿的法律， 初步建立了以无过错责任为特征的损失补偿制度。此后在1 9 1 0 年德国的帝国 公务员责任法中，还规定了国家对于违法侵权责任代为承担侵权责任，1 9 1 9 年的魏玛宪法第1 3 1 条又对国家代为责任理论进行了规定。再后来，德国 行政法学之父奥托麦耶( o t t om a y e r ) 在提出公法权利时，就研究了行政补 偿，其提出的行政补偿理论基础的代表性观点“特别牺牲说” 一直影响至今。 二十世纪以来，在东方，日本、台湾公法学界广泛关注由公共利益引发的行政 补偿，著作、论文可谓百家争鸣。最具代表性的有今村成和的国家补偿法、 田中二郎的赔偿与补偿、雄川一郎的行政上之损害补偿、近藤昭三的行 政之补偿和城仲模的行政法之基础理论、史尚宽的土地法原论、叶百 修的从财产权保障的观点论公用征收制度、李建良的土地征收与损失补偿、 黄宗乐的土地征收补偿法上若干问题之研究等等，基本上形成了比较系统 的行政补偿理论和学说。 在我国整个法制建设中，行政法学的理沦研究起步较晚，对行政补偿制度 的研究更是滞后，直n - - 十世纪9 0 年代初，国家赔偿立法提上议事日程时，行 政补偿才引起了少数行政法学者的关注，才开始有层次地整理对改革开放以来， 随着经济与社会的发展，散布在一些单行法律、法规中规定在特定领域里的行 政补偿问题。据不完全统计，截止2 0 0 4 年7 月3 1 日，我国已经制定了5 9 部法 律、9 8 2 部行政法规、3 2 7 6 1 部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定 就有4 0 多部，行政法规1 5 0 多部，地方性法规1 6 0 多部，规章1 4 0 多部。但是 由于观念上对行政补偿制度缺乏基本共识，制度上对行政补偿缺乏基本的统一 规定，加上对于在行政过程中造成行政相对人权益损害时，补偿标准不统一， 随意性大，都说明了我国一直没有形成系统的、科学的行政补偿理论和制度。 正如有的学者所说的那样“令人遗憾的是上述法律、法规中的相关法条并没有 构成一个较为完善的行政补偿制度，因而难以适应现代法制建设的发展需要。” o 魏玛宪法第1 3 l 条第1 项规定：“公务员行使受托付的公权力违反对第三人的职务上的义务时原 则l 由国家或公务员任职的公法人负其责任。”。 。该学说认为；一方面随着社会经济的发展，国家机能与日俱增，国家公浊上活动损害公民权利的现象时 常发生j 呵国家既须完成安全、秩序、公道、自由与福利等目的，故无法终止其活动。所咀要求人民忍受 各种刮能的牺牲乃为必然但出于公平正义的要求，这种牺牲必须公平。若有不公平情形，片面令人民承 担，则必颂通过国家从公众的税收国库中支付，给作： ：特别牺牲者予以一定的补偿。 3 但就目前研究的现状来看，值得肯定的是：在现今学术界表述各异的有关行政 补偿的定义中，有一个共识：即行政补偿是基于公共利益的需要而产生的，是 由于公共利益的需要牺牲了公民、组织的个体利益而给予这些利益受到特定损 害的公民、组织的一种经济上的弥补。理论基础的日趋统一，加之近年来发生 的一些处理棘手的社会现象，更加表明了完善行政补偿制度的必要性与紧迫性。 1 3 研究任务 自然法论的代表洛克曾把人拥有的生命、自由和财产的权利视为人与生俱 来的自然权。他把财产作为人权的重要内容，认为财产权是人赖以生存和追求 幸福生活的基础。当前在我国，党和国家注重对私人财产的保护：“要尊重和保 护一切有益私人和社会的劳动”，“海内外各类投资者在我国建设中的创业活动 都应该受到鼓励，一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，都应该受到保护。” “要完善私人财产保护的法律制度。”中共十六大报告中贯注看前所未有的对私 人财产权的关注和重视。2 0 0 4 年通过的宪法修正案中破天荒地将保障私人财产 权、尊重和保障人权写进了宪法当中。 在先进理念的指导下，我们也要清楚地看到：目前中国仍然是最大的发展 中国家，国家要发展难免用公权力来调整财产的所有权及使用权。例如：城市 的大规模扩展和改造，大型水利工程、高速公路等基础设施的建设，必然要征 用土地、拆迁房屋、搬迁企业等，势必会损害相对人的权利。此外，政策的变 化、政府的其他合法行为，也会损害相对人的权利。由于立法的滞后，司法实 践中又存在诸多漏洞，一旦这些损害发生，往往会引发不良后果，影响建设， 影响国家的稳定和社会的安定。因此，中国的社会主义建设需要法律制度保障， 建设和谐社会更离不开完备的法律。 任何法律制度的建构都必须以一定的核心要件作为依据，这是常识电是规 律。行政补偿制度是现代法治国家行政法制建设中的一项重要内容，它根源于 宪法上对私人财产权的保障，是一种权益保障与利益平衡的制度，它对于保护 个人权益，维护社会公正，促进经济发展等都有着非常重要的意义。当然，行 政补偿制度建构也离不开对行政补偿要件的研究，而在这个特定的范畴当中， 8 章剑生：论行政补偿，载洼学与实践，1 9 9 0 年第6 期，第2 兜 。洛克：政府论( 下篇) 商务e i j 书馆，1 9 6 4 年版，第5 3 斑。 4 作为行政补偿的核心要件公共利益究竟是什么? 它的内涵和外延多大为合 适? 在行政法上如何定性? 它在行政补偿制度中的地位和作用是什么? 又是如 何在行政补偿制度中实践的? 不仅是我们进行理论研究的逻辑基础，更是合理 运作法律制度的具体依据。虽然对于构建一种相对科学的行政补偿制度的构想 与建议在学术界内的探讨也可谓是仁者见仁、智者见智，但立足于行政补偿制 度与其核心要件公共利益的关系，以及公共利益在行政补偿制度中是如何 体现，如何以目前表现出来的状况为契机在今后更完善、更合理、更优越地适 用于行政补偿制度当中等相关问题的研究还相对有些匮乏。行政法学界对这些 问题的“冷落”。、甚至部分学者对之的“遗弃”。，与近年来中国法治化进程 中对行政法学的“火热”研究形成了强烈的反差，而这种冲突正是我于本文所 关注的。 1 4 研究意义 现代法理学认为，国家行政机关作为其所属成员共同认可的一种权力象征， 对每个成员的合法权益具有不可推卸的保护责任。民主宪政下的法律精神在于： 公民合法权益受一国现行法律保护，当国家要求某一公民出让某项合法权益而 使他人受益时，应当以受益人分出既有部分合法权益的出让人为前提。唯有如 此，法律所维系下的利益关系才能促进社会的发展，否则必然会伤害相关利益 主体进行有利于社会进步的利益活动。行政补偿制度正是基于上述法理所确认 的一项现代法律制度。再根据任何法律制度的建构都必须以一定的核心要件作 为依据，可以说，理性分析行政补偿制度的核心要件公共利益，并将此平 衡于实践，合理运作行政补偿制度，具有十分重要的理论和现实意义。 首先，是维护人权、保障人权、建设社会主义法治国家的需要。在资产阶 级革命伊始，财产权就被视为人的天赋人权之一，是个人自由、个人价值以及 个人尊严的体现，并在传统上提供了为个性和自由所必须的隐私权和独立的领 域，并以此作为防范和约束政府权利的根据。在现代社会，法治是与人权紧密 。在我国宪法学和行政浩学的教科书中，对行政赔偿都是不惜笔墨，而对行政补偿却要么是缄口不言，要 么是浅尝辄止。 。如王连昌主编的高等政法院校规划教材行畦法学( 中国政法大学出版社1 9 9 9 年第二次修订版) ，就 没有论及行政补偿。 。章剑生：土地征用行政补偿的基本制度比较，中法网。 5 联系在起的，法治国家的最重要特征之一即是人权得到法律的切实保护，人 权的基本内容恰恰是人的生存权和发展权，而财产权正是个人生存和发展的前 提、源泉和手段，因此为保障公民的财产权，防止打着公共利益的旗号，对公 民的合法财产任意进行征占，对受损失的相对人缺乏必要、公平的救济手段， 而进一步完善行政补偿制度是刻不容缓的。 其次，是合法行使行政权，提高行政机关依法行政水平的需要。行政权在 整个国家权力中与私益关系最为密切，对私益的影响也最大。“一切有权力的人 都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇 有界限的地方才终止。”。孟德斯鸠的这一论断对于行政权力来说更是恰当不过。 现代日益复杂的政治、经济和社会问题要求政府加强对社会事务的管理职能， 行政权力的扩张也不可避免的增加了行政机关侵权的机会，在充分界定公共利 益的内涵和外延基础上，运作行政补偿手段可以有效地阻止政府恣意和行政权 滥用，从而提高行政机关依法行政的水平。 再次，是保护相对入的合法权益，协调公私利益矛盾，实现社会公平的需 要。“行政管理目标的实现在很大程度上取决于被管理者对管理行为的同意和配 合，因此，设计对管理和管理决定的制约考虑能否为公众所接受和可接受的程 度是必要的”。如果行政机关对行政相对人因公共利益而受到的损失不给予补 偿，就会显失社会公平，相对人就可能采取一切可能的手段来抵制行政机关基 于公共利盏的需要而采取的合法行政行为。因此“对于法律活动来说，也许最 重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。” 行之有效的行政补偿制度的产生和运用是对国家基于社会公共利益需要而损 害私人利益时，给予私人财产权比较恰当的救济。唯有如此，才能避免将私人 利益排除在法律的保障、社会公平与正义的维护之外，以切实保护相对人的合 法权益，实现社会全体成员之间利益的平衡。更重要的是，因此可以创造民主、 平等、和谐的社会环境，大大地推进国家民主、法治进程。 。f 法1 盂德斯鸠：论法的精神( 上) ，张雁深译，商务印私馆1 9 6 1 年版，第1 5 4 页。 。荽：! l 安：外国行政法敦程，法律出版杜，i 9 9 3 年8 月版，第2 4 8 页。 。谢哲胜：准钔收之研究：以美国法之珂 究为中心，载十中外法学总第4 0 期，第1 3 8 页 6 第二章公共利益的基本理论 公共利益是法学领域中一个十分重要但又极富探讨价值的概念。因而无论在 理论界还是在实践中，也无论在立法、行政，还是在司法活动中，公共利益均 倍受关注。虽然因其具有抽象性、动态性、非特定性而使公共利益的内涵显得 很难确定，但是公共性、重要性、现实性以及通过正当程序予以实现等内容， 应当成为现代法治条件下公共利益的基本要素。如果说对公民基本权利和自由 的确认与保障是宪政的本质，那么行政机关只有追求公共利益时才能对公民的 权利进行必要的干预，因而公共利益不仅限定了公民的权利界限，也为行政机 关的行政权力划定了边界。所以我们在理解并实践公共利益与公民基本权利之 关系时，除了将公共利益作为限制公民基本权利的理由一面，不能忽视最大限 度地保障公民的基本权利，就是最大地实现公共利益的面。 2 1 “利益”及“公共利益”的由来 2 1 1 “利益”的起源 “利益”是“公共利益”字面逻辑上的“源概念”。从词源学的角度来考察， “利益”这个范畴在我国最初是以“利”和“益”分别存在的，但又都有“好 处”的意思。奴隶制帝王禹曾日：“德莫高于博爱人，而政莫高于博利人”。将 “博利人”视为社会政治追求的最高目标。周文王时，明确地把利益问题上升 到治国安民的战略高度。辅臣姜太公认为：“治通道，则民大利：民大利， 则君德彰矣”。早在久远的古代，中国的统治者就开始关注“利”与政治管理， “利”与法治等问题。后汉书循史传卫飒中：“亦善其政，教民种植柘 麻贮属，劝令养蚕织屦，民得利益焉。”最早出现了“利益”这个术语。 古希腊哲学被视为西方思想文明的起端。公元前3 世纪的普罗泰哥拉和德 莫克利特，可谓是西方最早研究利益的人。普氏认为“人是万物的尺度”。也 就是只有人才能感知到自己的需要和利益。德氏认为：精神利益和物质利益“晗 当的比例是对一切事物都好的”，而且开始强调“国家健全( 的利益) ，是一切 7 兴盛的前提。”而在理想国中，柏拉图关注的“利益”已不再仅仅是物质性 的或者是具体的利益，他已从抽象的精神化的视角去分析：利益的普遍性及种 类( 国家利益、个人利益) ，以及( 公共) 利益的政治属性在他的著作中都能找 到萌芽。 人类在进入奴隶制社会以后，政治界和思想界就开始充分地关注利益问题， 也就产生了抽象意义上的“利益”这个“种概念”。“利益”作为一个独立的范 畴进入了人类社会，尽管它还不太明晰。“利益”观念存在于人们由于分工和交 换产生私有制，进而导致不同利益的产生。换言之，不同的利益正是“利益” 观念产生的前提。卢梭在谈到人类不平等的起源时也曾既：“私有制的产生既是 人类进步的产物，又是万恶之源。它必然引起人类的不平等，促进贫富两极分 化。 时代的变化和国家职能的转换，使得探求“利益”究竟是什么的人层出不 穷。庞德认为“利益为某种要求或欲望。这是人类( 以个人、团体、社会或相 互关系的形式) 希望得到满足的东西。”法国学者霍尔巴赫认为：“利益，就是 每个人按照他的气质和特有的观念把自己的安乐寄托在那上面的那个对象；是 我们每个人看做自己的幸福所不可缺少的东西。”我国也有学者认为：“利益是 人们的社会地位，特别是人们在社会生产体系中的地位以及由这种地位所决定 的进步需要的直接表现。”9 基于以上种种定义模式，我们意识到“利益”必然 涉及到物质的或者具体的东西，也涉及到抽象的或者个体的情感，还包括历史 的、地域性的考虑，但最为本质的是社会的、阶级性的、政治的因素。因此我 们倾向于这样的定义描述：利益是“社会化的需要，人们通过一定的社会关系 表现出来的需要”，是指在一定的历史阶段，在一定的地域内，在社会政治经济 活动中，一定阶级或地位的入或人们“通过对社会劳动产品的占有、享有并与 之产生的这种对立统一的关系”。 2 1 2 “公共利益”的起源 如果说“利益”是私有制的产物，则“公共利益”的起源须研究国家( 政 府) 以及( 公共) 权力的产生。在西方，“公共利益”同样源于古希腊，亚里士 。卢梭：论人类不平等的起源和基础，商务印书馆，1 9 6 2 年版。 。汤玉奇：市场经济条件下的公平与效率，党建读物出版社，1 9 9 6 年，第l0 7 页。 多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”。这种最高的善在 社会现实中的物化形式即公共利益，公共利益被视为全体社会成员的共同价值 取向。霍布斯、洛克、卢梭等自然法学派学者也曾倡导以“自然状态”作为前 提，“认可人们缔结社会契约，建立政府的必要性”。洛克认为：“由于在自然状 态中，人们的自由、平等和财产等这些权利得不到切实的保障”，因此，“人们 就要求组成政治社会，通过共同的政治权力来保障自己的权益”。显然，在洛克 的政治观看来，人们是为了自身的利益通过“大多数人的合意”而选择脱离自 然社会。在这个过程中，人们首先考虑的著不是“共同的利益”，更谈不上“国 家的利益”，这里的合意只不过是“个人原子式的利益总和”而已。这在边沁看 来也是如此，人们愿意从自然状态转变到政治社会的“动机是希望得到政府将 会带来的利益，也就是对于政府的功利意识”。然而，这种分散的利益是短暂的。 人们一旦缔结了社会契约，建立了共同体( 政府) ，这种“合意”或“公意”( 卢 梭语) 便具有了独立地位，也就形成了共同利益，进而在政治生活中演变为“公 共利益”。这种转化同样也经历了漫长的发展阶段。 公共利益作为一种社会成员的共同利益，是从个人利益中分离出来而成为 一种独立利益的，起初，它是以血缘关系为基础的：随后，则是以地域关系为 基础的；最后，才是以政治关系为基础的。在封建社会，民众深受政府压迫之 苦，对政府和权力深自警醒，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家为此设计了弱政府、 强社会的政府模式，以公民权利及三权分立制衡来限制政府权力，政府的权力 只限于“守夜”，提供社会治安、国防安全等服务，国家职能甚为消极。这一时 期，人身自由、精神自由以及经济自由等近代宪法中的“三大自由”是人权的 基本形态，其中又以经济自由，尤其是财产权为众个权利的中心，私权神圣不 可侵犯，其行使也不受限制。但随着市场经济向纵深发展，社会分工趋于复杂， 两极分化，阶级阶层之间的矛盾深化。在此背景下社会权利开始兴起，以议会 为中心的立法国家逐渐淡出、行政权扩大、司法国家化，传统自由国家逐渐向 福利国家演进。二战以后，现代宪法的价值原理得到进步的确立和推广。1 9 6 6 年2 月9 日经济、社会及文化权利国际公约的出台，最终确认了公民经济、 。亚里士多德：政治学，商务印书馆，1 9 6 5 年版，第1 3 2 页。 。林来梵：从宪法捌范到规范宪法，法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 4 页。 9 社会及文化权利，整体上世界各国由消极国家又开始向积极国家转变。至此， 公共利益随国家发展的文明进步而逐渐演变成个人分散利益的“政治化结合”。 2 2 公共利益的界定 22 1 公共利益概念的界定 概念是开展研究的基础，没有对概念的精确界定，就必然会影响对所要研 究事物的准确把握。无论在公法领域，还是在私法领域，公共利益( p u b l i c i n t e r e s t ) 都是一个十分重要的概念。又由于公共利益“从一产生开始至今无 一个理想的定义”。因而无论在中国还是在西方，也无论是在学说还是判例上， 公共利益一直被作为一般法律所追求的基本目标。但是，诚如哲人黑格尔所言， 孰知非真知。对公共利益这样一个似乎是最为孰知的概念却一直是人言人殊， 目前尚没有哪个国家的法律对公共利益的概念有明确的规定，这大概就是由公 共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定所决定的。所谓“利益 内容”的不确定性主要是指由于受利益主体和当时社会客观事实的左右，对利 益的形成和利益的价值认定无法固定成型。而所谓“受益对象”的不确定性则 是公共利益者的范围很难确定，因为公共一词实在是无法给出一个完整而又清 晰的定义。这样一来，学术界围绕公共利益的概念展开讨论，也就不足为奇了。 在西方： 边沁认为：公共利益意味着“组成社会的各个成员的利益之总和”，所以“最 大多数人的最大幸福就是判断是非的标准”。 洛克认为：公共利益是通过“大多数人的同意”而“组成的政府”的“意 向指导”，他强调这种合意对个人的约束性。 庞德在对利益进行分类的基础上认为：“公共利益是指人们在政治生活中并 从政治生活的角度所提出的主张、要求和愿望”，但他研究更多的是“社会利益”。 哈耶克认为：“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要 。绎济、 1 会及文化权利国际公约第四条规定：“本盟约缔约国确认人民享受国家遵照本盟约规定所 赋予之权利时，国家对此类权利仅樽加以法律明定之限制，叉其所定限制以与此类权利之性质不相抵触为 准，且加以限制之唯一目的应在增进民主社会之公共福利”。 * 柴强：各国( 地区) 土地制度与政策，北京经济学院出版社，1 9 9 3 年版，第l7 4 页。 。譬如在中国古代法学家学说中，“法”和“公”已经联系在一起：“能去私曲就公法者，民安而国洽：能 去私行行公法者，则兵强而敢弱。”韩非子有度第六。 l o 达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序”，或者说是“一 种幻想。” 美国行政伦理学者道格拉斯毛甘认为：“四个方面建构了公共利益观念的 基本框架：首先，如果不考虑国民的私人利益，就不可能界定公共利益；其次， 公共利益是人为认定的，是一种工具性的认定，而不是像共同善和公共 福祉那样具有盖世性的道德地位或是被搁置在天堂。”。 亨廷顿则认为：部分地解决这个问题的办法就是从统治结构的具体方面着 眼给其下定义。公共既非先天存在于自然法规之中或存在于人民意志之中的某 种东西，也非政治过程所产生的任何一神结果；相反，它是一种增强统治机构 的东西，公共利益就是公共机构的利益。 我国学者也对此有一定的研究。 叶必丰教授认为：公共利益是由社会总代表所代表的，凌驾于社会之上的， 形式上或实质上的全体或大多数社会成员的共同利益，即统治阶级的整体利益。 杨临宏教授认为：公共利益是指公众的或与公众有关的利益，确立的标准 是存在大多数的、不确定的受益人。 徐银华学者则认为：公共利益可称为公众利益或者公共福利，是与私人利 益或者个人利益相对的概念。准确地说，公共利益是一个特定社会群体存在和 发展所必需的，该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。 分析以上观点，我们不难看出：其实“公共利益”是一个社会关系范畴， 它实质上是“公共利益主体”为了满足自身的需要与需要对象之间存在的一种 对立统一关系的体现。它是一个客观性概念，而不是一个评价性的主观感知。 公共利益所反映的“公共主体”与“公共事物”在社会关系中具有对立统一陆， 而且这种矛盾是客观存在的。因此，综合考虑将公共利益定义为：在一定的历 史阶段，在一定地域内，在公共社会政治经济活动中，一定阶级或地位的公众 “以上观点转引刘志强：“公共利益”的起源和“独立人格”，载天水行政学院学报，2 0 0 5 年第2 期 m o r g a n 。d o u g l a s f ( 1 9 9 4 ) ：t h ep u b l i c i n t e r e s t ，p 1 2 7 。 。 芙1 亨廷顿：变化社会中的政治秩序，三联书店，1 9 9 8 年版，第2 3 页。 。l 叶必丰：论公共利益与个人利益的辨证关系，载学术季刊，1 9 9 7 年第1 期，第5 7 页。 。杨临宏：试论公共利益，中国法学会行政法学研究会2 0 0 4 年年会论文。 ”徐锭华：论公共利益的概念、范围和判断标准，中国公法评论网，b ! 虫：型笪型3 笠趔b ! a 型：q 哩d ，2 0 0 5 年1 0h2 4 日。 主体“通过对公共物品( 体现为社会劳动产品、精神、安全繁荣以及社会秩序) 的享有和使用并与之产生的这种对立统一关系。”是最为恰当的。 2 2 2 公共利益特征的界定 任何事物都具有一定的内在特征，并依赖这些固有的特征对实践起到一定 的指导和制约作用。对于公共利益这样一个法律概念，当然也不例外。 敖双红在论公益与私益关系的定位一文中论述公共利益的特征时认为： 公共利益不是凌驾于私人利益之上的；公益是法律的基础，也是最高的法律： 公益是权力合法化的基础。 沈荣华在论公共利益的法律边界一文中从社群主义的角度考察公共利 益，认为：公共利益的内涵具有公共性、公共利益的体现具有抽象性、公共利 益与政府的关系具有特殊性、公共利益的享有具有排他性以及公共利益的决策 具有相关性。 朱维究、吴小龙在论公共利益多元法律保护中的公法机制一文中认为： 公共利益分为广义的公共利益和狭义的公共利益。广义的公共利益包括国家利 益、一切正当的私人利益和公共利益。而狭义的公共利益