（宪法学与行政法学专业论文）中国行政许可制度之检讨.pdf

山东大学硕士学位论文 ，摘要 i 行政许可是行政主体对相对方的申请进行审查通过颁发许可证、执照或 批准j 登记、认可等方式，准予其从事法律、法规作一般禁止的事项或活动的 行政行为，是国家对社会生活进行调控的一种经济法律制度。行政许可在性质 上是一种“普遍禁止个别解禁”的行为。行政许可制度使公民权利得以的 秩序化行使，有利于控制危险、配置资源和保护合法正当的利益。但行政许可 易保护即得利益和特殊利益从而限制竞争并具有自我强化性、成本过高、易 导致腐败并容易引起国际贸易摩擦等弊端。 从法理学的角度分析，以行政许可为手段对自由加阱限制必须是基于以下 正当化事由：物质生活条件的制约：国家家长主义；他人利益及社会公共利益 的维护等。从经济学的观点看，市场的缺蹈和不完善是经济领域实施行政许可 的根据。企业行为的负外部性，资源的紧张性和有限性、信息不对称性等市场 失灵的情形，构成了政府对经济干预的合理空间。总之，行政许可将社会成员 或社会组织创造的积极性同国家宏观调控有机结合在一起，把个人和组织个体 利益追求和公共利益的增长有效统一在一起，采取了确立标准规则的方式来规 范市场主体符合法治的一般要求。 目前我国行政许可的数量是惊人的，在实际运作中，也存在着诸多问题 如设定主体混乱、范围失控、许可程序不完备，后续监管缺席，腐败盛行及以 许可之名搞行政垄断等。究其原因，除了法律规定的空白、行政体制、行政人 员观念素质、部门利益及司法审查乏力等原因外，我们认为，最根本的原因就 是政府角色错位，对市场干预过度。同时，面对w t o 的浪潮，我国的行政许可 制度在公平和非歧视方面、市场准入方面、透明度方面、科学效率方面和司法 审查等方面与w t o 规则相去甚远，需要对je 进行进一步改革。 山东大学硕士学位论文 行政许可似把剪刀可以任意剪裁出相对方权利的大小因此对这种权 利应该审慎地配置其设定应遵循法定原则，公共利益需要原则，行政许可劣 位原则、成本效益分析原则以及监督原则。我们认为行政许可的设定权应主 要集中在全国及地方的人大和常委会规章在授权的情况下可以有一定的行政 许可设定权。行政许可的范围，也应限制在必要的领域。针对行政许可程序不 完备的状况，应建立法规制定请愿制度、公告制度、利害关系人通知的制度、 利害关系人听证制度、不得单方面接触制度、行政许可时限制度、行政许可的 标准公开制度、行政许可拍卖制度，行政许可撒消制度、行政许可检查监督制 度等，以保证行政许可公正、公开、公平的进行。在行政j 年可的救济方面，应 扩大国家赔偿的范围，实现对行政许可的司法审查。y j 本文的研究注重理论与实际研究的结合，运用了分析、比较、实证、经济 分析的研究方法，并注意同实践部门相结合验证本文的研究成果。希望本文的 研究对我国的法制建设的发展，特别是我们正在进行的行政审批制度改革和修 改法律以回应w t o 规则以及我国的行政许可立法能够有所裨益t 关键词：行政许可理论基础鼍萝分析程序 lt 潞穗莉2 一】与哆 2 a b s t r a c t l i c e n c ed e s c s c r i b e st h es e to fr e g u l a t i o nt h a t l i c e n c e r g i v e s t h el i c e n c e e l i c e n c u r e ，r e g i s t r a t i o np a p e r , a l l o w a n c eo ra p p r o v e m e n ta f t e rc h e c k i n g i i c e n c e a p p l i c a t i o n l i c e n c ei sa ne c o n o m i ca n dl e g a ls y s t e mb yw h i c ht h ec o u n t r yu s et o c o n t r o lt h es o c i e t yf r o mt h ev i e wo ft h em o d e ma d m i n i s t r a t i o n , i i c e n c es h o u l d h a v ec o m p o n dv a l u e ，t h a ti st h eb a l a n c eo f p u b l i cw e l f a r ea n di n d i v i d u a lw e l f a r e ， t h eb a l a n c eo fo r d e ra n df r e e d o m ，d e m o c r a c ya n de f f i c i e n c yl i c e n c ep l a y sa n i m p o r t a n tr o l e i no u re c o n o m i ca n dl e g a ll i f e ，b u ti ta l s oh a v es o m ed e f e c t s ，f o r i n s t a n c e ，i tr e s t r i c t sc o m p e t i t i o n ，i th a ss e l f - e n f o r c e m e n t i th a st o om u c he x p e n c e ， i ti sl i a b l et oc o r r u p t i o na n db r i n g i n gi n t e r n a t i o n a lt r a d ec o n f l i c t i o n t h ee x i s t e n c eo f l i c e n c eh a v es o m eb a s i sf r o mt h ev i e wo f t h e p r i n c i p l eo f l a w a n de c o n o m i c t h e o r y t h ej u r i s p r u d e n c e b a s i si n c l u d e st h er e s t r i c t i o no ft h e m a t e r i a lc o n d i t i o n s ，h e a do f f a m i l yt h e o d a n dt h ec o n f l i c t i o no f t h er i g h t s t h e e c o n o m i cb a s i si n c l u d e st h en a t u r a lm o n o p o l i z a t i o n 、t h en e g a t i v ee x p e r n a l i t i e sa n d t h eu n b a l a n c eo f i n f o r m a t i o n n o w , t h en u m b e ro fl i c e n c ei sa s t o n i s h i n g i no u rc o u n t r yt h e r ea r el o t so f p r o b l e m si np r a c t i c e ，s u c ha st h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a nw h o s e t su pl i c e n c ei sn o t d e f i n i t ，t h es c o p ei st o ow i d e ，t h ep r o c e d u r ei s n o tp e r f e c t ，a n dt h es u p e r v i s ei s a b s e n t w eb e l i e v et h a tt h ef u n d a m e n t a lr e a s o ni st h a tt h er o l eo f t h eg o v e r n m e n ti s i n c o n m s i o r ka n d b e s i d et h i s t h ea b s e n c eo fl a w , a d m i n i s t r a t i v e s y s t e m ， a d m i n i s t r a t i v e sn o t i o n ，d i v i s i o n a li n t e r e s t ，a n dt h ew e a ko f j u d i c a lr e v i e wa r et h e r e a s o n sa sw e l l ，n o w , w ea r ea d m i t t e dt ow t o a n dw e s h o u l dr e f o r mo t l ri i c e n c e s y s t e m f u r t h e rt of i tt h ew t o r e g u l a t i o n l i k eap a i ro f s c i s s o r s ，l i c e n c ec a nd e c i d et h ew i d t ho fp e o p l e sf r e e d o m ，s o i t s h o u l db ed e l i b e r a t e l ya s s i g n e dt h es e t t i n gu po fl i c e a c es h o u l d f o l l o wt h e s e p r i n c i p l e s ：b e i n f e r i o rt oo t h e rm e a n s t h ea n a l y s i so fo u t c o m ea n di n c o m e , b e 山东大学硕士学位论文 s u p e r v i s e d w ec o n s i d e rt h a t o n l y t h e p e o p l e l sc o n g r e s sa n di t s s t a n d i n g c o m m i t t e eh a v et h er i g h to fc r e a t i o n r e m a l a t i o n sh a v ea p a r to fp o w e rw h e nb e a u t h o r i z e d t h es c o p eo fl i c e n c es h o u l db el i m i t e d ，i no r d e rt om a k et h el i c e n c e p r o c e d u r eo p e n a n df a i r ，s o m es y s t e ms h o u l db eb u i l t 、j u s tl i k el e g i s l a t i v ep e t i t i o n ， p u b l i ca n n o u n c e m e n t ，i n t e r e s t e dn o t i c e 、i n t e r e s t e dh e a r i n g ，n o o n e s i d ec o n t a c t 、 p r e s c r i p t i v ep e r i o d ，s t a n d a r d o p e n ，l i c e n c e a u c t i o n ，l i c e n c ec a n c e l ，l i c e n c e i n v e s t i g a t i o n a n d s u p e r v i s i o n i nr e m e d i a l s y s t e m ，t h ec o u n t r y s h o u l dm a k e c o m p e n s a t ef o rt h el o s st h a ti n v a l i dl i c e n c eb r o u g h ta l s o 1 i c e n c es h o u l db ej u d i c a l r e v i e w e d p o n i o n l y k e yw o r d s ： l i c e n c et h e o r e t i c a lb a s i s e e c o n o m i ca n a l y s i s p r o c e d u r e ：。鸡豹弘。2 多f 与 4 山东太学碗当学对池文 i i i i i i 引言 2 0 世纪的后2 0 年市场在中国经济生活中的地位和作用逐步有了较准确 的定位，推动j ，市场经济体制的逐步形成和发展，以及政府职能的相应转变 作为计划经济体制“天然同盟”的行政许町制度也逐步破解。如果说以前行 政体制改革的动力主要是“内驱型”的口口主要是国内经济体制改革以及由 此引起的经济，社会变迁推动着行政改革的前行那么随着中国加入w t 0 ， 经济全球化的量将会通过世贸组织组织这环节给中国的行政管理带来 更全面、夏深刻的影响中国也需要自觉地按照国际惯例和世界规则来改革 政府行为，同时r ：j 。j 们平等、自由的观念和权益保护、环境意识等明显 增强，f 1 乎争社会都花督促政府存某些南面加强管制而在另些方面应当放 捡管制 j 是，伴随着2 【世纪的到来场声势浩丈的行政许可改革在全国兴起。 由于缺少理论基础的基奠和指导在削减审批的过程中运用何种形式、采用 何种标准及改革到何种层次，各地政府的作法混乱并存在着深刻的权力斗争和 冲突使行政许可改革实践举步维艰。 行政许可实质上涉及到两个最根本的脚题：一是法律与自由的关系问题， 是政府与市场的关系问题。法律与自由的关系问题，实质是国家对公民个人 自由限制的正当化事由及底线：而政府与市场的关系问题，则是在政府与市场 关系经历过诸多嬗变之后在市场经济和w t ( i 规则要求下政府如何定位的问题。 此问题的解决，不仅对我国的行政许可改- 节而且对规范政府管理行为、提高 政府治理水平，探求政府职能转变指导政府进行改蔷政府与市场、企业与社 会的关系及政府权力重塑等都将大有裨益。 以往对本课题的研究，多集中亍二对行政许可的概念、特征、性质的描述和 说明及对行政许可立法权限、程序、监督制度的完善上而对行政许可的设立 原则、标准及存在问题的深层次原因并没有做出说明。在法理层面上，没有深 入把握法律对自由的限制的实质及有限性，班经济学层面上，没有对政府介入 市场提供经济学上的说明及进行成本敬盏分析。 本文的研究注重理论与应用研究的结合，运片j 分析、比较、实证的方法 山东大学硕士学协论文 以中国行政许可制度的检讨为 刀入点，以法治行政和平衡行政为基本视角，以 政府职能转变、行政权力范式的重构及其法治化为基本研究框架描述和解析 行政许可的理论基础、设定原则、目标走向、现实意义等问题，特别是我国行 政许可制度同w t o 规则法律体系的差距。以法治、人权、平横等理念建设行政 许可制度的新思维，以自由、平等、公正、参与等理念主导行政许可改革的目 标和走向，以听证制度、行政行为公开制度、不单方面接触制度及司法审查制 度建构行政主体与相对方之间对等、对话、对抗机制，使行政许可逐渐实现许 可事项的合理化、许可手续的迅速化、许可救济的司法化，从而最终实现与国 际规则的一致。 行政许可制度概述 ( 一) 行政许可的概念 一般意义上之许可是指一方允许另一疗做未经允许即是违法或侵权的事 情。英美法中，许可和许可证的用词都是一个：l i c e b c e 。“许可是对要不然便 被跟制、禁止或非法的事情的允许。”“请1 可证包括机关孩发的执照，证书、 批准书、注册证书、章程、成员资格证书、法定豁免或其他形式的许可文书的 全部或一部。核发许可证则包括行政机关批准、延续、拒绝、吊销、暂停、 废止、收回、限制、修改、变更许可 正的活动，以及为许可证规定一定条件的 活动。”在日本行政法学中，许可和认可是结合在一起的，统称为许认可，“是 指行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定的一般 性禁止( 不作为义务) 的法律效果的行为。”3 韩国学者们普遍认为，行政许可 系指行政主体在特定的条件下解除一般的禁止，使相对人恢复一种自由地从事 某种行为状态的行政行为。4 在我国，由于对行政许可性质认识的差异，专家学者们对行政许可的定义 也各有不同，基于对行政许可“普遍禁止特别解禁”性质的认同，我们把 行政许可界定为：行政许可是行政主体对相对方的申请进行审查，通过颁发许 。 t 牛津法律大辞典光明f i 报出版杜1 9 8 8 年板第5 5 6 页 美国联邦行政程序法靴5 5 i 杀第8 项。 1 寥见f 曰l 芝池义一： 行政法总论 井义( 莞2 版) ，彳t 芏f 划1 9 9 4 年舨第1 2 9 页 胡建淼t 比较行政注2 叫行政法进件，往 5 版十 1 9 9 8 年版第3 9 6 - - 3 9 7 页 2 山乐亢掌蚺士宇妒1 c z 可证、执照或批准、登记，认可等方式，准予其从事法律、法规作一般禁止的 事项或活动的行政行为，是国家对社会生活逆行调控的一种经济法律制度。 行政许可具有如下特征： ( 1 ) 行政许可是依申请的行政行为。相对方的申请是行政机关发放许可 证的前提和条件，因为作为行政许可相对方的个人、组织要获得某种禁止的解 除或获得某种资源，行使某种权利，就必须具备相应法律、法规规定的条件， 并向行政主体提出申请。从这个意义上来说，相对方的行为具有主动性行政 机关的行为具有被动性，被称为“被动性抑制行为” ( 2 ) 行政许可的行为主体是行政主体。一般的社会团体、自治协会向其 成员发放成员证或活动证等许可性证书或资格证书的行为，因其不具有行使公 权力的性质，因此不能称为行政许可只能作为一种内部的管理手段，公民法 凡之间允许他人从事某种行为也不能称为行政许可，只能是民事许可。 ( 3 ) 行政许可的表现形式主要是许可证、执照或批准、登记、认可等。 证照是行政主体给予相对方许可的一种证明性文件，但我国目前对证照的名称 并无统一规范，“在许多情况下，行政许可不是以证照形式出现的如批准、 核准、登记、审查、检验、鉴定、备案等”：此娄行为在行为性质、法律后果 上与行政许可并无二致，因此，审批、登记、认可、核准等应被认定为行政许 可的表现形式。 ( 4 ) 行政许可即是一种行政行为又是一种法律制度。行政许可是由法律、 法规设定一般性禁止的制度。行政许可制度包括：法律、法规设定一般性禁止： 申请人提出许可申请；行政机关对申请人的申请进行审查，颁发( 不予颁发) 许可证；行政机关对被许可人从事许可的情况进行监督等一系列规范。行政许 可制度的目的旨在实现对社会经济生活的管制和对行政相对人行为的法律控 制。如果仅仅把行政许可作为种行政行为来看待，则不能揭示行政许可作为 一项法律制度，而且首先作为一种法律制度的内涵。 ( 二) 行政许可的性质 行政许可的性质问题是大多数学者论及行政许可时必谈的问题。对行政许 可性质的研究不但对定义行政许可具有重要意义，而且“这些分析和争论慢 应松年行政注学新论中国方正出版社，1 9 9 8 年舨帮2 4 5 页。 张尚鹜、张树义主编 走出低谷的中例行政法学噜， 列础_ ：三天学出版世1 9 9 年版第j 州页。 3 山东大学硕士掌竹论文 皇! ! 暑皇曼! 暑! 皇! ! ! 兰鼍皇苎! 曼鼍! ! ! 曼皇詈曼曼! 葛! 鼍詈曼皇! ! 曼! 皇! ! ! ! 鼍! ! ! 曼m li l l i ；皇曼曼曼鼍曼曼曼置皇曼曼暑曼孽 人们在认识上将行政许可制度与人民权利与自由紧密关联这样可以使宪 政理念和人权精神有效作用于行政许可制度的确立和运作，使行政许可方面的 立法更加开明、宽容，作为行政执法重要形式的行政许可更为廉洁、公正。” 对行政许可性质的认识，国内外学者般有以下几种观点： ( 1 ) “特许权”说。该学说认为“行政许可是行政机关授予公民、法人的 一种特权，许可的前提是对一般人的普遍禁止。”： ( 2 ) ”赋权说”。行政许可是行政主体应行政相对方的申请通过颁发许 可证、执照等形式依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实旖某种 行为的法律权利的行政行为。3 ( 3 ) “解禁”说。台湾学者林纪东认为：“应受许可的事项，在没有这种 限制以前，是任何人都可以作为的行为，围为法令规定的结果，其自由受到限 制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。”4 ( 4 ) “双重性质”说或“折衷”说。“从表面上看，许可的确表现为政府 赋予相对人某种权利称之为畈权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是 国家处分权力的形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特 定人解除普遍禁止的行为。”5 “行政许可制度的性质与其说是单一的权利，不如说它是以控制某 类特别权利及资格的享有为主导兼具赋予该娄权利及资格的双重性质。”6 ( 5 ) “形成”说。“许可是使权利的行使成为可能的一种形成行为。”( 所 谓形成行为是指行为的内容旨在设定，变更或撇消法律关系，它相对于命令行 为和确认行为丽言。) 7 ( 6 ) “证权”说。行政主管机关执行的行政许可干亍为( 主要表现为审查、 核准、发给许可证、执照等等) 是对申请人是否具备法律、法规规定权利的 资格和行使权利的条件的审核，合格者给予行使权利的合法性证明( 许可证) 。 它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件也许勉强可称之为“证权”行 。肖金明：行政许可制度的反思与改革载中国行政管理2 0 0 1 年第6 期。 ：江必新、周卫平编著：行政程垮法概论北京师范学甓出版社】9 9 1 年版一第1 0 9 页 3 罗囊才主编行政法学北京大学出版社2 0 0 1 年5 月m 排舨第1 2 2 页 林纪东；云五社会科学大辞舆* 彭七册行政举台埘商务印书馆1 9 7 6 年版。 ，马怀德：行政许可中尉政法大学出版社i9 9 4 年版+ 帮1 l 页。 一方世荣，行政许可的涵义、性质厦公正十生问题探i 寸j f 置中国法学1 9 9 8 年第2 期 7 见吴废著：行政法之理论与史，玎台湾三民书局1 9 9 6 年增订版t 第2 9 6 - - 2 9 7 耍一 4 山东大学硕士学位论文 为。 ( 7 ) “多重性质”说。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是单一的， 它具有多重性。具体包括：行政许可是一种梭准行为，行政许可是一种羁柬行 政行为行政许可是一种授益性行政行为。2 学者们对行政许可性质的分析莫衷一是并各有短长分别从不同角度，不 同方面反映了事物的本来面貌，但行政许可的本质只能是一个。我们认为，“解 禁”说最能反映行政许可性质的本质，也最接近真理。 “特权说”主要反映了许可制度早期的某些特征( 如盐铁专卖等) ，但随 着这一制度的不断发展，许多所谓特权己转化为权利而不显得那么重要了。“特 权说同法治国家的原则相悖。首先是人民主报原则，人民是国家权力的所有者， 本质上不存在行政机关可以授予某种特权；其次是法律平等原则。把许可作为 项特权等于区分了获得许可的公民、法人和其他公民、法人之间存在法律 上的不平等。”3 就”赋权说”来看，其认识的偏差主要表现在：行政许可中所“许可”行 使的权利，都是己由法律或行政法规( 以及地方性法规) 所明定的权利。行政 机关只是审查申请人是否具备法律、法规己法定的条件，决定是否许可，而不 是赋予本来不享有此项权利或不具备行使权利的条件的相对人以权利。 行政机关在其行政行为中，无法律根据，不得赋予特定人以法外权利，也 不得免除特定人应负的法定义务，固权利是法定的( 包括享有权利是行使权 利) 。至于其体行政行为，连派生的权利或义务也不能自行“赋予”或“免除”， 不能对法定权利或义务在质与量上有任何增减。对于未经许可的人，并不是他 不得享有和行使申请许可的权利而只是暂时不得行使此项权利但他仍享有 此项权利( 如公民开办与经营私人企业的权利) 也享有在合乎条件后继续申请 行使此项权利的资格。1 “赋权说”是早期行政法理论中“权力本位”思想的 体现。 。郭道晖；对行政许可是“喊权”行为的质疑戋于享有与行使权利的一点法理学思考，载法学 i9 9 7 年第l l 期 2 参见杨解君：t 行政许可的概念与性质略谈与郭道晖先生茫同探讨载南京大学学报2 0 0 0 年 第3 期 张吕好：( 论行政许可的性质和作用法学杂志】9 9 6 年第2 划箭2 l 页； 郭道晖；t 对行政许可是“暾投”行为的质疑美于亭仃与行使权利的一点汪理学思考0 载陆学 1 9 9 7 年第】l 期 5 山东大学硕士学位论文 ! ! ! ! ! | ! ! ! ! 目! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 皇i iii l m l ! ! ! ! ! 目! ! ! ! ! s ! ! ! ! ! s 曼g ! ! ! 兽 “双重性质说”中“赋予”的面是没有法理依据的。因为行政机关是无 权“赋予”相对人以权利的，同样，它以行政权力为中心，淡化和漠视公民权 利，把行政许可作为行政机关的“恩赐”。“折衷”说的不妥之处在于探讨行政 许可的性质，就应当揭示其本质的法律属性，而不能从表面上看，某一事物的 本质属性应当是唯一的，而是不模棱两可的。 “形成”说揭示了行政许可性质的一个侧面，说明在行政机关未给予许可 前，此类行为或事项是被禁止的，许可使权利的行使成为可能。但它只说明了 行政许可性质的一个环节解禁，着力于行政许可的实施方面，对于行政许 可的立法设立禁止则没有涉及，因此不能全面解释整个行政许可制度。韩 国更以司法判例的形式否定了“形成”说。如韩国最高法院在1 9 8 6 年1 1 月的 判决中认为，有关游乐场营业许可不是形成游乐经营业自由的一种行为其营 业上的利益只是一种反射的利益。： 就“证权说”的观点来看：其缺陷在于将许可与确认相混淆。行政确认是 指行政主体对相对人的法律地位，权利义务及法律事实给予肯定性或否定性的 明确和认定的行政行为。在行政相对人的权利行使方面，行政相对人在行政确 认之前即已存在，确认只是对业已存在的权利状态加以认定；而行政相对人对 于应经许可才能行使的权利，在许可之前，不得行使，只能在许可之后方可行 使。如果将行政许可视为一种确认，也就没有必要承认行政许可行为及其制度 的独立存在，而将它作为一种行政确认行为即可。即使从我们的语言习惯上来 说，该立论恐 自也会难以接受。3 不可否认，“多重性质说”从几个方面构勒出行政许可制度的特点有助 于我们更深入地理解行政许可制度。但性质，应该是该事物与其他事物相区分 的最深层次的本质。因此，我们认为，杨教授归纳的几条行政许可的性质尚未 完全揭示许可制度的本质属性似作为行政许可的特征较佳。 我们认为行政许可具有“禁止一解禁”的性质。“许可者。禁止一般人 为之之特定作为，对于特定人，或关于特定事件，解除其禁止使其得以适法 。熊文钊：现代行政法原理法律出版社2 0 0 0 年版孔3 0 0 厦。 ：载胡建番比较行政法2 0 国行政法述评法 聿出版社1 9 9 8 年皈，第3 9 7 页 ，见扬解君；行政法学* ，法律出版社2 0 i ) 0 年8 月版够2 2 9 页。 5 山东尢学硕士学位论文 为之之行为也。” 行政许可从形式上看，似乎是对当事人作某种授权，当事人基于许可而获 得从事某方面活动的权利。但从法律角度看被许可的行为都是一般法律规范 所禁止的行为，做出行政许可是对法律禁止的解除。因为根据我国有关法律的 规定，行政许可所指向的权利一般都是公民、法人或其他组织的权利体系中本 来就具有的，但由于行使这些权利需要具备一定的条件、能力或资格，如不具 备这些条件、能力或资格，行使权利时就有可能给社会带来定的危害或产生 其他负作用，危及公若秩序和公共安全，因此，国家通过特别立法，对这些权 利的行使作法律上的艰制，运用行政许可制度对提出申请的当事人是否具备从 事某种活动的条件、能力或资格进行审查若当事人具备法律规定的条件、能 力或资格，则对其解除法律上的禁止，允许其从事某种活动。可见，行政许可 只是对不能行使某种实体性权利的不作为义务的鹪除，而这种实体性权利本来 就是当事人所具有的。如工商行政部门颁发营业执照是一种行政许可行为，当 事人领取营业执照便获得了从事某种经营活动的许可。坦当事人的经营权不是 由工商行政部门授予的，这种权利在当事人行使这种劳动权利前已由法律明确 规定，但行使此种劳动权利必须具备一定的条件在具备一定条件之前，行使 这种权利受法律的一般性禁止。当事人申请领营业执照的过程就是工商行政部 门对其是否具备一定条件的审查过程，如已具备一定条件，便通过颁发营业执 照的形式。解除对当事人行使该项权利的一段性禁止。因此，也可以说，彳亍政 许可是对禁止义务的免除。 从以上分析可以看出，行政许可制度的存在须有两个前提：是般禁止 的保留。禁止是许可的前提和基础，许可是对禁止义务的免除，有了法律的一 般禁止才可能有行政机关的个别解禁；二是禁止的例外，如果禁止是绝对的， 没有例外和部分免除义务，行政许可亦不复存在。 ( 三) 行政许可制度的积极作用和消极作用 以往学者对行政许可作用的认识，往往局限于其积极方面。同其他一切事 物一样行政许可制度的意义或作用也应是双方面的，既有存在的必要性和有 益性又有其消极负面影响。如果无视其负面影响一味扩大行政许可的适用 林纪东：( 行政法新论五南图书出版社有飙公二j1 嘴jq 二版 7 山东大学硕士学位论文 范围，必然会剥夺一些原本无需限制的公民行为自由，给公民强加直接或间接 的负担。因此本文将从行政许可的积极作用和消极作用两个方面来论述行政 许可的功用。 l 、行政许可制度的积极作用 ( 1 ) 行政许可使宪法赋予的公民权利得以秩序化行使。宪法规定公民的 基本权利，有些是不能限制的，如思想自由、宗教信仰自由等。但对另有些行 使不当会损害国家利益、公共利益和其他公民、法人的合法权盏的权利国家 会对其行使进行控制和跟制。行政许可正是为了满足这一需要而生。行政法是 宪法的实施法，而行政许可则正处于宪法和行政法的联结点上。为了维护公共 利益、公共安全和公共秩序，法律规定对这此类权利的行使设定一般禁止，只 有相对方达到合法合理行使权利的条件，政府才给予许可或特许，相对主体才 可以从事为一般禁止的活动。因此，行政许可制度使权利的行使规范化和秩序 化，消除潜在危险。实际上许可是对相对人行使某种权利( 如宪法明确赋予的 权利或法律没有规定为人民自己所保留的权利) 的一种程序附加。 ( 2 ) 有利于国家对经济和其他方面的事务进行宏观调控，实现宏观管理 与微观管理的结台。市场的调节具有自发性、盲目性、外部性等特点，特别是 对于我国这样市场发育还不完善的国家，市场经济规律对经济活动的调控作用 还不能完全发挥，由此会引起产业结构不合理，劳动力分布不平衡等失控现象。 行政许可有利于引导经济朝向正确的轨道运行，优化资源配置，制止盲目生产， 使生产和生活符合国家规制。政府必须将宏观调控目标与微观管理结合起来 如何在二者之间形成一连结点至关重要。实践证明行政许可能堪此重任。政 府的宏观调控通过行政许可作中介作用于微观管理，从而有助于全面实现宏 观调控目标。 ( 3 ) 有利于维护统一的经济秩序和社会秩序促进公共利益和公共安全 健康，保护自然资源和生态环境。特定行为的存在是必要的，但不加限制势必 会影响社会整体利益。故而实行行政许可，有利于保证经济与社会的健康有序 发展，起到“防患于未然，止厦于将倾”的作用。例如，国家对枪支、爆炸物、 危险品、其他药品、食品等实行许可证制度，不是为了禁止相对人实施该行为， 张树义：( 行政法学中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第| 5 5 页 山东大学硕士学位论文 而是为了尽量避免具有较高危险性的隐患，使台乎法定条件的人具有行使该行 为的权利或资格，保证该行为本着促进公共安全和秩序的原则安全、合理地行 使。国家对专业性、技术性较强的职业实行许可制度，如发放律师执业证、医 师开业执照、注册会计师证等，避免因信息不对称致使消费者肓目选择保证 社会服务的质量和安全。法律规定的矿山开采、水资源利用、森林砍伐、渔业 捕捞等方面的许可制度，可以合理，经济地利用有限国力资源，优化资源配置。 特别是在现代大工业亭土会中，行政许可制度还能控制环境污染，对污染类影响 生态平衡的行为给以抑制，从而实现对生态环境保护和维护公共利盏的价值追 求。 ( 4 ) 保护获得许可者的合法正当权益。行政许可是一种稀缺性资源，它 的神奇在于，一旦掌握了这张王牌，便可以阻断其他不符合法定条件的人的进 入，这为其他竞争者设置了一个合法的屏障。许可实际上是国家划定的一个保 护区，许可获得者可以在法定范围内安全、台理、大胆地追求自己的正当利益， 抵制区外的不符合标准质量、条件的他人对自己造成损害。例如，专利权人通 过申请获得了专利权证书这意味着，专刹权人可以在法定范围内使用、转让、 许可他人使用自己的专利权，国家保护其因此而获得的收益。当他人非法使用 该专利时，国家还可以给予救济，对侵害者予以处罚，从而使专利权人的合法 活动和权益受到法律的严密保护。 2 、行政许可制度的消极作用 行政许可最大的消极作用是具有“锁定”效应，保护既得利益和特殊利益 从而限制竞争。国家通过普遍禁止个别解禁制度来实现对社会经济生活的 管理和调控。申请者获得许可，即获得了种持续性的权利或资格。后来者往 往要为此付出更高昂的代价，有“后发劣势”。即使其技术停滞不前，情况维 持现状也不会被取消许可，因而其不会有技术进步的压力和危机感：而相反 特别是对于有数额限制的许可来说，即使其努力改进技术和条件，达到甚至超 过了在先许可者，也不能突破他人的先占许可。因而，许可制度容易禁止或抑 制新的参与，使业务的领域及区域固定化，损害适应市场变化的价格及收费的 灵活性阻止革新性商品及服务的引进等。许可制度导致对一部分既得权益者 的利益给予过分保护，使低敬落后的企业继续存在，使技术革新和设备更新更 加迟缓，产生限制竞争的弊端从而不利于社会进步和发展。 9 山乐大学坝士掌拉论文 除了抑制竞争的消极作用以外，行政许可还有以下负作用： ( 1 ) 作茧自缚和自我强化( s e l f 。n f o r c i n g ) 性。根据帕金森定律， 行政有一种自我膨胀的内在动力。行政许可具有较强的承继性，种许可一旦 成为经常，往往会固化成为种模式，并形成惯性，不断地被复制下去。同时， 许可制度一旦创设，旧的许可又引出新的许可，不断复杂化和细分化，呈现出 不断扩大化的倾向。并且，一度被清理简化的许可制度，放置一定期间以后， 随着时间的推移，又会再度增大、复杂化。 ( 2 ) 行政许可的成本过高。关于行政许可，从政府方面来看，需要在行 政机关内设立运用该制度的机构，配备相应的人员，拨入足够的预算：从企业 及消费者方面来看，为了获得并遵守许可，也要投入相当的人力物力，并且这 笔支出更惊人。2 这两方面合在一起，直接、问接的费用额将是相当可观的。 特别是从行政许可的易作茧自缚和自我强化的特点来看。行政许可具有极其明 显的高费用性。 ( 3 ) 行政许可效率低下。从必要或者实效的观点出发，许可往往规定了 不具有正当性的繁杂程序及过大的负担，或者导致事务处理长期化，难阱实现 “以最小费用获得最大效果”的目标。 ( 4 ) 恣意裁量易导致危险和腐败。行政许可的条件或者基准大多都非常 抽象：笼统其内容不够明确。行政权更具有扩张滥用的倾向。行政机关拥有 大幅度的裁量权，这意味着其具体运用具有恣意裁量的余地，因而往往具有妨 碍行政许可的公正、统一运用，损害接受规制的企业及公民的预测可能性及法 的稳定性。行政许可一旦被权利化，作为管制方的政府就有可能被作为被管制 方的企业，特别是大企业所“俘虏”，其结果是为贪污腐化提供了温床，并且 强化了强迫命令、硬性决定的变相实旌。尤其是恣意裁量，是产生腐败的最基 本的原因。 ( 5 ) 导致关税障碍。行政许可的实旖，使外国商品的进口及其在本国的 销售更加困难，使外国企业在本国的开业及营业活动的自由受到限制。一般说 来，行政许可制度对国内的产业及企业给予优厚于外国的产业及企业的待遇， 。本部分的主要参考了日本学者报岸哲的文章：许认可的优点和缺点，载日本法与政鳙1 9 8 2 年2 月号第9 _ 一1 0 号转引于杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年短第4 5 7 4 5 8 号- = 如各地的“驻京办”其职能多是为了胁调同中央有关部的关系；叉如许多企业为获得许可而设立。盏 章办”、“筹备委员会”等l f l 构 j 0 山东丈学硕士学伊论文 ! 曼皇i i i i ! i ! 烹璺! ! ! ! ! ! ! ! ! 曼巴! ! 詈詈! 鼍曼皇兰! ! ! ! ! 皇! ! ! 皇! ! ! 蔓皇蔓皇鼍皇曹! 鼍曼 具有限制外国企业进入本国市场的危险性。所有这些方面的机能，部是激化国 际经济摩擦的主要原因。 二行政许可制度存在的理论基础 行政许可是一种“普遍禁止个别解禁”的行为，由法律事先设定对特 定行为的禁止，然后规定对符合条件的人解除此项禁止。从此种意义上说，行 政许可实质上是对个人或组织的行为自由或经济自由的限制与剥夺。这样，有 一个问题就会浮出水面，法律能否无限制的限制自由，法律在何种情况下才能 限制自由? 亦即国家干预的理论依据是什么? 本文将从法理学和经济学两方 面来说明这个问题。 ( 一) 行政许可制度的法理基础 自由一直以来是古今中外仁人志士抛头颅，洒热血追求的目标。自由反 映了人存在的价值和人的尊严“在人认为有价值的各种价值中，自由是最有 价值的种价值”。自由也是法律的主要价值之一。如洛克说到：“在一切能 够接受法律支配的人类状态中。哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自 由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这样的自 由”2 马克思也曾写道：“法律是人民自由的圣经。”3 l 、人们在对法律与自由的关系的论述中往往着重于法律对自由的确认 与保护。如英国哲学家约翰洛克( j o h nl o c k e ) 宣称：“法律按其真正的含义 而言与其说是限制自由，还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利 益法律的目的不是废除和限制自由而是保护和扩大自由。”4 孟德斯鸠 说到：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情 而不被强迫做他不应该做的事情。自由是做法律许可的一切事情的权 利，5 法律能够确认和保护自由，反而言之法律也能限制甚至剥夺、吞 噬自由。“国家虽然是维护自由所必须的，怛无论如何它仍然是靠国家供养而 1 李慎之：弘扬北太的自由主义传统裁刘军宁主编：北大传统与近代中国自由主义的先声序 中盈人事出版社】9 9 9 年版，第2 页。 f 英】洛克：政府论( 下篇j 商务印书馆】9 6 4 年舨麓m 页 马克思恩格斯全集第1 卷，第7 】页。 f 英】烙克：政府论( 下篇) ，商务印啪馆j 9 6 4 年版讹3 6 甄。 1 【法1 盂德斯i i 马： 论法的精神( 上册j 商务印书馆1 9 9 2 年皈第1 5 4 页。 】 山东大学硕士学位论文 g ! ! e ! ! ! ! ! e ! ! = s ! ! ! ! ! ! ! ! # ! ! = e i i i 一 b i i i i ! ! ! ! ! 叉阻碍社会自由发展的寄生赘瘤。”1 如希特勒等纳粹国家制定法律，对德国 及其统治地区的人民自由加以剥夺限制；又如国民党时期的新闻和出版审查制 度，限制了人民的出版自由。水能载舟，亦能覆舟，关键在于，法律限制自由 的正当化理由，即在国家权力日益强大异化的现代社会，国家权力与个人自由 的疆界在哪里。 自资本主义国家进入福利社会以来，国家干预与公民自由的矛盾日益凸 显。对此，昂格尔在他的现代社会中的法律一书中写道：法律对自由的限 制不是随意的，而应当有一定的原则。在这一问题上，西方法哲学存在四种学 说：( 1 ) 伤害论；( 2 ) 父爱主义论；( 3 ) 法律道德主义论；( 4 ) 冒犯论。以此 四种学说为基础，我国有学者认为对自由的法律限制应遵循四项原则：( 1 ) 法 律基于社会生活条件的制约而限制自由；( 2 ) 法律基于社会及他人利益的维护 而限制自由：( 3 ) 法律基于行为人自身利益的增进而限制自由：( 4 ) 法律基于 各项自由的协调而限制自由。 法律对自由的限制必须是台理的法律限制自由必须说明理由。这样的法 律才配称之为“良法”。借鉴前辈学者的分析论断，本文认为，以行政许可为 手段对自由加以限制必须是基于以下正当化事由。 ( 1 ) 物质生活条件的制约，亦即资源的有限性。法律以社会为基础，法 律的产生、存在与发展在要取决于一定的社会物质生活条件，即生产方式、地 理环境、人状况等限制。“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制 约的社会的文化发展。一人类的资源是有限的，即使是看来无限的资源也总有 用尽的一天。因此，国家对一些不可再生的稀缺资源如土地、水流、森林、草 原等，实行许可有偿使用制度，以更好地利用资源。对于些资源紧张的物品， 如单位地区的出租车、网吧、医疗室的数量等可以以许可为手段进行总量控 制，达到社会健康均衡的发展。 ( 2 ) 国家家长主义，即为行为人重大损失的预防或自身利益的增进而设 定许可。按照前述西方哲学中的“父爱主义”理论，禁止自我伤害的法律，家 长式的法律强制是合理的。一个人自愿的行为，有时并不是自由的行为，所以， 吕世伦文正邦主编法哲学论中国人民大学出蚯社1 9 9 9 年版第5 4 1 贰。 ：付子堂： 关于自由的洼哲学探讨载时】国法学2 0 0 0