（宪法学与行政法学专业论文）关于行政垄断的行政法思考.pdf

笑t 政垄断的行政法心考 中文攫监 关于行政垄断的行政法思考 中文提要 本文围绕我国经济生活中广泛存在的行政垄断问题，从行政法角度提出了规制思 路。文章在考量当前学界不同观点的基础之上，认为行政垄断的治理固然需要多方面 的共同努力，但法律层面的规制尤不可少。由于行政垄断的本质是行政主体滥设、滥 用经济行政权的一种行政违法行为，因此用统一的反垄断法来对它进行规制，其作用 是有限的，它在根本上应属于个比较典型的行政法问题。文章针对我国现行行政法 反行政垄断的现状，提出了应对的措施，即要在科学界定政府经济职能的基础上，一 方面要制定权威、专门的反行政垄断法；另一方面要健全完善相关的行政法律制度， 如救济制度、程序制度、法律责任制度等，惟有如此，爿能从根本上抑制乃至消解愈 演愈烈的行政垄断。 关键词：行政垄断经济行政权行政法规制 作者：刘伟 指导教师：王克稳剐教授 关j 行政垄断的行政_ ；去思考 英义提萤 t h o u g h t s o fa d m i n i s t r a t i v el a wo na d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y a b s t r a c t i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rf r o mt h ea n g l eo fa d m i n i s t r a t i v el a wp u t sf o r w a r dt h e s u g g e s t i o nt os o l v et h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , w h i c h e x i s t sw i d e l yi ns o c i a le c o n o m i c l i f e o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gd i f f e r e n tv i e w p o i n t sa b o u ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , t h e a u t h o rb e l i e v e st h es o l u t i o no ft h ep r o b l e mn e e d sac o m b i n e de f f o r t si nm a n yw a y s ； n e v e r t h e l e s s t h ec o n t r o lo ft h el a wi se s s e n t i a l b e c a u s ei t sc h a r a e t e ri sai l l e g a lu s eo ft h e g o v e m m e n t e c o n o m i ca d m i n i s t r a t i v e p o w e r , s o t h es o l u t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yi s a p r o b l e m o fa d m i n i s t r a t i v el a w t h ea u t h o ra n a l y z e st h i sa n d p o i n t so u tt h e r o l eo fu n i f o r m e da n t i m o n o p o l yl a wi sl i m i t e di nr e g u l a t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h e nm a k e sa s u g g e s t i o nt h a tt h ec o n t r o lo f t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ys h o u l db eb a s e d o ns c i e n t i f i cd e f i n i t i o no ft h e g o v e r n m e n t e c o n o m i c f u n c t i o n ，t h e n al a wo f a n t i a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y l a wb e r e g u l a t e d ；o n t h eo t h e r h a n d ，t h em i m e d a d m i n i s t r a t i v el a wb ep e r f e c t e d ，s u c ha st h er e l i e fs y s t e m ，t h ep r o c e d u r es y s t e m ，t h el e g a l r e s p o n s i b i l i t ys y s t e m ，o n l y i nt h i sw a yt h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y c a nb ee l i m i n a t e d k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ；t h eg o v e r n m e n te c o n o m i ca d m i n i s t r a t i v ep o w e r ； a d m i n i s t r a t i v el a w ；r e g u l a t i o n w r i t t e nb yl i uw e i s u p e r v i s e db yw a n g k e w e n v _ 6 4 5 8 46 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独甸性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除论文已经注明引用的内容外，本论文不含其他人或集体己经 发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州i 大学或其他教育机构的学位证书而 使用的材料。对本文的研究作出重要的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人承担本声明的法律责任。 研究生签名：到垒堑 学位论文使用授权声明 日期：训- c f p 。 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、 中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送变学位论文的复印件和电子文 档，可阻采用复印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的论文夕卜允许论文被查阅和借阅，可以公开 ( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学 位办办理。 研究生签名：t j 讳 导师签名：毫垣主，。 日期：一2 盟堂坐p 日期：社吐业坦 关十 1 政垄断的行政往恐考 导言 兰三 寸口 当前我国的经济发展面临着两个相互依存的重要转变：其一是从传统的计划经济 体制向社会主义市场经济体制转变，即所谓的体制转轨问题；其二是世界经济日益一 体化，资源的配置和流动从国内走国际，如何充分利用国际资源，参与国际竞争成为 我国当前的个重要话题。就前者丽言，我国目前离完全的( f u l 卜f l e d g e d ) 社会主 义市场经济国家还有相当距离，用布鲁斯( w b r u s ) 和拉斯基( r l a s k i ) 的话来 说就是还处在有缺陷的市场模式阶段，含有受管制的市场的集中计划模式。目前 过多的行业政府管制( g o v e m e n tr e g u l a t i o n ) 成为我国市场经济体制进一步发展和 完善面临的一个重要障碍，这也是行政垄断；起人们关注的根本原因。就后者而言， 经济一体化的重要前提就是统一市场的形成，而我国目前仍然面对着严峻的地方行政 垄断形势，各地方政府人为地设置地方准入障碍，干预生产要素的自由流通依然普遍。 加入w t 0 使这一问题更加紧迫。 其实，行政垄断现象在我国改革开放之初就已经出现，时间的推移及体制改革的 深入并没有使之销声匿迹。反而呈愈演愈烈之势。管中窥豹，赂见斑。以下几个实 例可使我们大致了解当下我国行政垄断的情况。 实例：1 9 9 4 年7 月t 9 日，中国联通正式成立，联通进入之前，形式上在中国 经营电信业的是一个独立的企业中国电信总局，邮电部只是中国电信总局之上的 行业主管部l 1 。但实际上，邮电部是中国电信总局的所有者，对电信总局在资金和人 事l 直接管理，并且，邮电部和电信总局在职能和机构上互有交叉，因而是一个政企 小分的体制。为了维护自己的既得利益，削弱竞争对手的实力，继续谋求本行业的垄 断地位，原邮电部利用自己的先入优势和作为行业管理者的权力，对中国联通进行了 一系列的打压9 ：( 1 ) 对中国联通的市场进入实行限制。中国联通进入任何地区开展 任蚵一项电信业务，都必须得到邸电部的批准，丽同样的业务，龆宅部所属的电信局 不经申请就可阻进入。邮电部甚至随意解释国务院文件，否定中国联通拥有经营一般 ”( 波) wj 布鲁斯rr 拉斯基：从马克思到市场：社会t 义对经济体制的求索，上海：卜海三联书店，上 海人民 | j 版_ f l _ 1 9 9 9 年版，第1 0 0 页。 ”搬维迎t 盛矗t ：从也愤业看中圜反芟断地题，鼓媛茅，l 口9 s 年第2 期。 关f 行政垄断的行政法思考 岢占 长话和市话的特许权。( 2 ) 在互联互通上对中国联通接入市话进行限制。从1 9 9 5 年 7 月1 9 日到1 9 9 6 年7 月的整整一年时间内，中国联通新建的g s m 移动电话网没有一 个能够与邮电网互联互通后投入运营。邮电部甚至不允许中囡联通的1 3 0 移动电话拨 打1 1 9 、j 1 0 、t 2 0 、1 2 2 等特殊服务。( 3 ) 在网间付费上对“中国联通实行垄断定价。 如中国联通的g s m 移动电话接入邮电市话网时，中国联通要将收入的8 0 支付给对方， 而相反方向的电话接入时邮电网只需支付收入的1 0 。( 4 ) 在号码、无线电频率等公 共资源的分配上，对中国联通实行歧视。至1 9 9 6 年，邮电部没有批复中国联通任何 一个城市的市话号码，也没有批复中国联通长途网的网号或过网号。甚至将原来的行 业标准改为企业标准，对中国联通实行封锁虽然邮电部已经被撤销，但电信主管部 门滥用行政权力限制竞争的行为并没有因此而消失。 实例二：湖南省新化县天龙山乡盛产石墨，天龙山乡人民政府为了垄断货源，独 家经营，成立了天龙山石墨总公司。1 9 9 3 年6 月2 2 日，天龙山乡人民政府与毗邻的 冷水江市三尖乡( 也是石墨产抛) 人民政府联合发布了关于加强石墨资源管理的联 合公告，规定“两乡人民政府授权各自的石墨公司对本乡的石墨产品统一经营管理， 实行统购统销，其他个人不得从事经营活动，各矿洞生产的石墨矿砂，按乡属分别由 石墨公司统一收购，统一销售”：“石墨销售外运，应随车持有本乡石墨公司开具的放 行证或其他证件。对途径本乡装有石墨的车辆，两乡的检( 稽) 查人员有权进行检 查，凡无放行证的一律予以没收，并视态度情节处以1 0 0 一5 0 0 元罚款”。1 9 9 3 年l o 月，天龙山乡未经省政府批准，擅自在途径该乡的邵( 阳) 新( 化) 公路寒婆 坳树路非法设立检查站，同时授权天龙山石墨总公司行使“行政执法”与“行政处罚 权”，对装运石墨的车辆进行检查，对违反石墨统购规定的单位和个人，除没收、罚 款、收取管理费外还对有关人员迸行吊打或对单位领导予以撤职。 实例三：1 9 9 4 年5 月2 7 日，江苏省江都市下发江教( 1 9 9 4 ) 字第7 0 号关1 二 统一拍摄中学生学籍照片的通知，要求全市普中、职中一年级新生学籍照片按照统 一的尺寸、色彩、背景拍摄，并委托该市教育实业公司统一组织巡回一l i t n 务，在拍 摄遇到阻力的情况下，该局工作人员声称：不按“三统一”标准拍摄的照片不能办理 新生学籍卡。此举严重损害了该市各地学校附近照相馆的利益，因面遭到蚀们的极力 。因家1 ：商行蝗首= 理局公平交易局：币f f 当竞争案鲥精选北京工商出版f f = f 9 9 6 牟版，第6 0 6 3 傲 2 关十行政垄断的行政j 击思考 导言 反对，在向江都市： 商局、信访部门、人大反映情况，要求江都市教育局撤回该通知 一直未果的情况下，同年1 1 月，3 8 家照相馆业主、承包人、负责人联名起诉到江都 市法院，请求宣布江都市教育局的该通知违反反不正当竞争法第7 条的规定，并 判令被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。” 实例四：进入2 0 世纪9 0 年代中期以后，广东、山东等地家电企业异军突起，曾 经辉煌一时的杭州家电业在激烈的竞争中开始显出疲态。没有一家家电企业打入全国 家电行业产品第一阵营，没有一家企业的股票获准上市。为了与山东、广东等地家电 企业竞争，1 9 9 7 年8 月，在杭州市政府的全力指导扶持下，浙江四大名牌家电企业 “金鱼”( 洗衣机) 、“东宝”( 空调) 、“华美”( 冷柜) 、“乘风”( 电扇) 强强联合，组 成新的“杭州家电集团有限公司”，两个月后，正式改名为“杭州金松电器集团公司”。 集团下属四家企业原有的品牌统一换成新的品牌“金松”。事过三年，该集团的四个 主要企业，两个已处于半停产状态。东宝在新的班子领导下，正艰难复苏。金鱼情况 相对好一些，但当年产量和小天鹅并驾齐驱的它，现在只及其几分之一。当时如果不 是杭州市政府和二轻局的全力推动和支持，很难想象这四家根本无任何业务联系的家 电企业会在短时间内走到联合这一步。 从以上几个实例可以看出，行政垄断对经济发展有着很大危害性，所以反行政垄 断成为中央政府一直致力的目标。早在2 0 世纪8 0 年代初，国务院就颁布了关于开 展和保护社会主义竞争的暂行规定，明确规定任何地区和部门不得封锁市场。进入 9 0 年代后，党中央、国务院曾多次下文并在立法上加大了反行政垄断的力度。最近 中共中央十六届三中全会通过了关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定， 明确把强化市场的统一性作为建设现代市场体系的重要任务，要求“废止妨碍公平竞 争，设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地 区封锁”并“对垄断行业要放宽市场准入、引入竞争机制，加快推进和完善垄断行业 改革”。这规定充分表明了中央反行政垄断的决心。 与党中央、国务院的大政方针保持一致，理论界对反行政垄断问题也作了有益探 索。并得出了一些研究结论。如行政垄断从根本上说不是法律问题，而是体制问题， 需要通过深化体制改革才+ 能解决：行政垄断的形成有着深刻复杂的原因，它需要有政 版 辩页fn 月 宣 年第，孙 龊 笳扰经社避版申 院轧硅势民戏 0 几击h 屎二北组，翟黔 法蝴鼢 反，簇拥于瞄位强祥强 关十行政垄断的行政法思考 治、经济、法律手段的综合治理；我国急需加快制定反垄断法的进程，把行政垄断纳 入反垄断法的范畴进行规制等等。本文侄既有研究成果的基础上，通过进一步的探索， 认为反行政垄断确系项综合 _ 程，它小仅需要加快经济体制改革步伐，切实转换政 府的经济管理职能，也需要在立法上加强对行政垄断的控制，而当的行政垄断泛滥的 现状使这一需求更迫切；行政垄断作为一种违法行政行为，在其本质上属于行政权力 滥用，因此笔者主张法律层面的规制应更多的从行政法律制度的完善入手，而不应用 统一的反垄断法来同时规制行政垄断与经济垄断，反行政垄断的最好途径是通过制定 专门的反行政垄断法及健全相关行政法律制度来进行。 本文对上述命题的论述通过四个部分来完成。第一部分对行政垄断的一般理论问 题进行了阐述分析，探讨了行政垄断的概念、分类、成因与危害等，并形成了如下 些对全文的论述起前提或基础性作用的观点：( 1 ) 行政垄断是行政主体利用行政权力 限制市场竞争的一种违法行为。( 2 ) 行政垄断与国家垄断、自然垄断存在着区别和联 系，它与经济垄断在诸方面有着根本的不同。( 3 ) 在成因上，行政垄断的产生与经济 利益的驱动有着密不可分的联系；变异的政府管制与恶性的行政干预是在思想意识上 产生行政垄断的诱因：而法律的缺失与低效则是行政垄断得以扩散的主要原因。 本文的第二部分主要探讨了反行政垄断的路径选择问题。笔者通过对当前几种主 要反行政垄断观点的评价，认为反行政垄断是一项系统工程，固然离不开政治、经济 手段的综合运用，但法律手段在维护社会主义市场经济秩序方面更起着保驾护航的重 要作用。因此，法律层面对行政垄断的规制是必不可少的。就法律层丽的规制而言， 由于行政垄断与经济垄断有着极大的区别，因此笔者不赞成用统一的反垄断法来同时 舰制行政垄断与经济垄断，而是认为行政垄断系行政主体滥设、滥用政府经济行政管 理权的一种违法行政行为，因此反行政垄断应主要由行政法来予以解决，这包括制定 专门的反行政垄断法和健全相关的行政法律制度。 本文的第三部分分析了行政法反行政垄断的现状，认为行政法制约行政垄断不力 t 要是由于：( 1 ) 行政主体的职能及其职责权限不清，当前特别要对政府经济行政管 理权的行使进行重新定位；( 2 ) 当f 反行政垄断的法律文件零散、缺乏体系、层次低， 权威性不足；规制不全面等缺陷呼唤着早目制定一部权威、专门的反行政垄断法。 ( 3 ) 行政法律责任制度的欠缺和救济渠道的不畅是行政法制约行政垄断不力的又一 关十行政垄断的行政法思考导言 重要原因。因此，要克服、早日消除行政垄断，就要针对行政法以上不足之处加以健 全、完善，这是反行政垄断的必然选择。 本文的第四部分，即文章的最后一章从三个方面提出了根除行政垄断的行政法对 策：首先要对政府经济行政管理权进行重新定位，这包括转变政府的经济职能和规范 政府经济行政管理权的行使；其次要通过制定权威、专门的反行政垄断法在实体 上和程序上对行政垄断进行制约，以达至0 有的放矢之目的；再次，其他行政法律制度 比如责任制度，救济制度和程序制度的配套完善，也是反行政垄断必不可少的一个环 节。笔者对此也作了相关阐述。笔者最后认为，建立一整套完善、健全的反行政垄断 的行政法律体系将会对行政垄断的扼制起到斧底抽薪之作用，必将加速这个市场经济 秩序建设中“老大难”问题的解决。 笑卜行政垄断的行政法思考 第一市行政垄断的一般胖论分析 第一章行政垄断的一般理论分析 一、行政垄断的法律界定 在市场经济比较发达的闰家，政府干预经济的权力受到有力的制约，行政垄断现 象并不突出，反垄断的丰要任务在于防止和控制市场力量( m a r k e t1 3 0 w e i - ) 的滥用“， 以达到保护竞争的目的。而在我幽，社会主义市场经济体制刚刚建立，还很不完善， 再加卜法制的4 i 健全，因此，行政垄断现象大量存在并已成为我国社会主义市场经济 秩序建设中的一个严重障碍。在行政垄断日益受到社会各界普遍关注的同时，法学界 对行政垄断的概念界定也相对较为混乱。因此，对此进行重新厘清是写作本论文必须 首先解决的问题。 ( 一) 行政垄断的概念界定 正确界定行政垄断的概念是深入认识行政垄断的逻辑起点。目前，我国对于规制 行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行，并且局限于传统的反垄断法体制框架。 代表性观点有如下几种：第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有严格等级的 组织维持的垄断。第二种观点认为，行政垄断是凭借行政机关或其授权的单位拥有的 行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。 。第三种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。第四种观点认 为行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。 第五种观点认为行政垄 断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力，排除、限制或妨碍企业之间的合 法竞争。”上述各种观点关于行政垄断的概念界定表面上似乎差异不大，但实际上在以 下三个方面存在着明显的分歧：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为 行政垄断是凭借公共权力来排除或限割竞争的一种表述，并不以违法为前提函。有的学 者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非 “这种滥用表现在操纵价格、划分市场、价格歧视、联手抵制、非法兼并等诸多方面。 。胡汝银：竞争与垄断：社会主义微观经济分析，上海：上海三联出版社1 9 9 8 年版，第4 8 页。 ”漆多俊：中国反垄断立法问题研究载法学评论1 9 9 7 年第4 期。 ”张德霹：论我国现阶段垄断与反垄断法载t 经济研究，1 9 9 6 年第6 期。 。 急晔：依法规范行政性限制竞争行为载法学研究j 1 9 9 8 年第3 期。 9 i ：保树：企业联合与制止垄断，载法学研究1 9 9 0 年第1 期。 。张瑞萍：关于行政垄断的若十思考，载王晓晔主编：反垄断法与市场经济，北京：法律i i i 版社1 9 9 8 年版 第5 9 贞。 6 关亍一行政垄断的行政泣思考 簿一章行政垡斯的般埋论分析 法垄断。二是行政垄断是一种行为还是一种状态。传统的反垄断政策方法有结构方法 ( 状态) 和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向 的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为：有的学者则认为i 亍政垄断指垄 断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否：有的学者则认为行政垄断既指向行政行 为又指向垄断状态。三是在行政垄断实施主体的认定上，上述各种观点也不尽相同。 有的学者认为是具有严格等级的行政组织：有的学者认为是政府及其部门；还有的学 者认为是政府行政机关及其授权单位等。 下面对t - _ 述分歧作一具体分析。行政垄断可否作出合法与非法之分? 町咀说，行 政垄断作出合法与非法的区分是与经济学、法学对垄断一词的不同理解分不丌的。经 济学中的垄断通常是指少数大企业或者企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现 象。哈耶克认为垄断有善恶之分，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对 竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。在反垄断法中所指 的垄断则是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断， 一般不包括经济学中“善”的垄断。行政垄断作出合法与非法之分，也将会使反行政 垄断的法律实践复杂化。因此，将行政垄断界定为一种非法行为“不仅容易被社会所 广泛接受，两且便于在立法技术上处理好法律概念与法律调整范围之间的关系，便于 实际操作”。行政垄断到底是一种行为还是种状态? 将经济垄断划分为垄断状态和 垄断行为的主要依据是产业组织理论关于“市场结构市场行为市场绩效”的 分析范式。这种划分因立法上“经济力量过度集中阻却制度”的建立与法学上“结构 主义的垄断控制制度”和“行为主义的垄断控制制度”的分野而富有意义。但垄断状 态和垄断行为的划分是否适用于行政垄断，尚无人明确提出，但本文倾向于认为，行 政垄断与一般垄断不同，它不可能是垄断状态或情形，它只能是排斥、限制竞争的行 为，因为行政机关的不作为不可能成为反垄断法所规制的对象。法律作为调整和约束 人们的制度安排，马克思亦指出，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不 存在的，我根本不是法律的对象。”。行政垄断的实施主体如何认定? 行政垄断实施主 体范围的界定，笔者认为，应能涵盖经济领域中利用行政权力限制竞争的各种组织。 这就是说行政垄断的实施主体不能仅仅局限于搞地方保护保护主义的地方政府和实 旌行业垄断的经济主管部门，因为其他行政部门或委托授权组织权力的滥用也可形成 。曹i 兵：应垄断洼蹦f 究，北京：法律出版牡1 9 9 8 年版，第3 6 页， 。壬学政：中国反垄断往应注意的几个问题载 i 晓晔编：反垄断 去弓市场经济，北京：法律i l j 版手l = 1 9 9 8 年版，第8 6 页。 。马克思恩格斯全集( 第一卷) ，北京：人民出版社1 9 6 5 年敝第1 6 1 7 页。 关于行政望断的行政法思薯 第一章行政垄断的一般理论分析 行政垄断。j 签于此，本文认为行政垄断的实旖主体可通过行政法学上的“行政主体” 概念对其进行概括，即行政垄断的实施主体应包括行政机关、法律法规授权的社会组 织等组织体这样比较准确和简洁。 通过对行政垄断内涵的分析，本文认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政 权、行政行为的角度对行政垄断作硪如下界定：行政垄断即行政性限制竞争行为，它 是行政主体利用行政权力实施的限制市场竞争的一种违法行为。一般而言，行政垄断 行为的成立须具备卜列要件：( i ) 从主体要件看，该种行为的实旋主体是地方各级政 舸、各级政府部门以及委托授权组织。( 2 ) 从主观要件上看，行政垄断作为种行政 违法行为，m 了二其主体不同于一般的公民、法人或其他组织因此判断其违法性有不 同于一般主体违法的标准，这种标准的前提为行政垄断主体熟知现行法律并能正确执 法。因此行政垄断行为本身包含着过错。进步说，这种过错应为故意。具体表现为： 行政垄断主体为获取高额利润，违法滥用行政权力而实施行政垄断行为，对自己的行 为结果有明确的预测性，而放任对竞争造成限制及对他人合法权益损害后果的发生。 行政垄断主体尽管是常常假借公共利益为名，以“改变部门、地方发展落后局面“为 其行为的抗辩理由，但其恰是表现了一种狭隘的经济利益性一种主观上的故意。( 3 ) 从客体要件上看，行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等经济垄断形式一样， 所侵害的社会关系也是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞 争关系。现实生活中行政主体的非法行政行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂。 既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害国家、集体、公民财产权利和人身权利的。 判断一种行政非法行为是行政垄断还是非行政垄断的标准，就是看这种非法行为所侵 害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的非法行为才是行政垄断。( 4 ) 从客观要件上看，行政垄断的客观要件是指行政垄断行为导致某一生产或流通领域的 竞争受到了实质性的限制和损害，即行政垄断行为的危害性。确定行政垄断的危害性 可以从两个方面去认定：一是相应竞争主体的竞争受到实质性限制：二是相应竞争主 体的经济利益受到损害。受害人主张国家赔偿应举证证明损害事实的客观存在，既要 证明竞争权利被限制，又要证明造成实际的经济损失，而且行政主体实施了限肯4 竞争 的不法行为与相应竞争主体的经济利益受损之间有因果联系。当受害人不主张国家赔 “1 非经济行政管理部门也能摘行政垄断。据中国青年报报道2 0 0 1 年4 月2 9l j 某省民政厅向其系统内下发， 关于贯彻执行( 湖北省殡葬管理办法) 具体问题解释的通知，规定：“凡从事殡葬用品、殡葬设备的生产销 售出租等经营活动和从事尸体运送等，均须经县以上民政部门同意后再到有关部门办理相关手续。”该省各 地民政部门以此为“尚方宝剑”。夫肆查禁利润较高的骨灰盒。可见 骨灰盒也“专营”? ，载卒罾青年子醚， 2 0 0 1 年9 月2 4 日，第2 版。另外现实生活中的委托授权组织成为行政垄断的实施主体也鲜见。譬如沈阳市 苏蒙电区j ! 生防疫站就曾利用其授权在为餐饮行业换发卫生许可证或检查之机，限定业户购买其指定的经 营者的消毒设斋r 具体呵参见孔祥俊著，反垄断法甄理 ，北京! 中国法制j 1 1 版社2 0 0 1 年版，第9 2 5 页。 8 墨! ! ! 堕垄堕塑堑堕鲨璺耋 釜二兰堑堕垩塑堕二堕竺! ! 坌塑 偿时，只要证明其竞争受到实际限制便可构成本要件。 ( 二) 行政垄断的外延界定 为了更好地把握行政垄断的概念，有必要在外延上对其进行确定，这主要是要搞 清它与相关概念的区别和联系。相关概念的范围限定在经济垄断国家垄断和自然垄 断 ：。 1 行政垄断与经济垄断 行政垄断与经济垄断的联系仅仅在于最终结果都损害了相关竞争主体的利益，破 坏r 社会主义市场竞争秩序。与联系相比，它们的区别是显著的，这体现在：第 ， 垄断主体才i 同。行政垄断的主体是行政主体，印行政机关及法律、法规授权组织：经 济垄断的主体是自然人、私法人或其他经济组织。第二，垄断力量不同。行政垄断所 依靠的力量是行政主体所掌握的行政权力，这种行政权力具有公定力、强制执行力等 特征：经济垄断所依靠的力量是经济主体所具有的经济力，即经济主体自身具有的市 场支配地位，它并不具有强制执行的效力。第三，垄断手段不同。行政垄断主要是通 过制定规范性文件、发布命令与禁令、行政许可、行政处罚等手段来实施的；经济垄 断主要是通过企业兼并、股份保有、干部兼任、划分市场、价格歧视等手段来实施的。 第四，垄断性质不同。行政垄断是一种割据型垄断，经济垄断是一种集中型垄断。行 政垄断是一种阉割统一市场、企业数量增多、经济力趋于分散的垄断；经济垄断是一 种相关市场上竞争性企业数量减少、经济力不断趋于集中的垄断。第五，垄断成因不 同。行政垄断是一种外生于市场经济的垄断形态。它是那种不能作为商品、不能参与 市场竞争的行政权力介入市场竞争的结果。经济垄断则内生于市场经济，在市场经济 条件下，那些资金雄厚、技术先进、管理科学、产品质量好、服务水平高的企业在竞 争中总是处于优势逐步将对手击败，导致资本和生产的集中，从而导致垄断的出现。 因此经济垄断是市场竞争的必然产物。需要注意的是，行政垄断与经济垄断也有同见 于一身的特殊情况，如我国经济领域中还较多地存在着具有行业行政管理权的行政性 公司，它们则兼具有行政垄断和经济垄断的双重特征。在此种情况下，判断一种限制 竞争行为是行政垄断还是经济垄断的主要依据，是该行为所凭借的力量是“经济力” 还是“行政权力”。 2 行政垄断与国家垄断 幽家垄断是一个包含范围远比行政垄断大得多的概念，它不仅局限于经济领域， 也包含其他非经济领域内的垄断，如国家对于立法权、司法权的垄断等，这种垄断不 仅合理，而且合法，它是国家机器得以正常运转的前提。就经济领域而言，国家垄断 含有行政垄断所具有的特征，但现在一般认为，它是与国家在一定时期的经济政策密 关r 行政莲断的行政法心考 弗一章行政芏断的一般堙论分析 切褶关，足固家对经济运行的- - e ef - 预和保护。其与行政垄断的区别主要表现在：第 一，两者主体不同。国家垄断是凭借国家权力实施的垄断，它的垄断主体是国家。行 政垄断是行政主体凭借行政权力实麓的垄断，它的垄断主4 李是彳亍政和l 关及法律法规授 权组织。可见，国家垄断的主体范围要比行政垄断要宽。第二，两者产生的根源不同。 行政垄断产生的根源是局龆利益与个人利盏，国家垄断产生的根源是国家利益与社会 公共利益，如为了保证国家安全的需要，对主要国防工业实行垄断；为保证社会公共 利益需要，列某些行业实行国家号营、等卖等。第_ 三_ ，两者性质不删。行政垄断是非 法的国家垄断是合法的。行政垄断的违法性不仪表现在其对实在法的违反，而且表 现在其违反了法治国的基本原则和精神，破坏了国家整体法律秩序。国家垄断的合法 性表现在( 狭义上的) 法律的明确授权，世界上有很多国家都在有关专门法如邮政 法、铁路法等中明确规定某一业务出国家专营。我国的邮政法及烟草专卖 法等都明确规定了国家对信件投递业务及烟草的专卖权。当然，随着社会经济的发 展，国家对经济干预的范围不断扩大，法律己不可能对所有国家活动进行明确& 规定， 这就使得从合法与违法的角度来区分国家垄断与行政垄断显得较为困难。而且随着科 学技术的发展，某些法律明确授权的国家垄断也可能变得不舍理。比如屯讯，自来水、 铁路、电力等自然垄断行业，长期以来是由国家垄断经营的，2 0 世纪7 0 所代以后， 科学技术的发展使缛自然垄断行业不再具有自然垄断特性。在这种情况下，国家垄断 的合理性就受到了挑战。 3 行政垄断与自然垄断 如前所述的自然垄断行业中的自然垄断性，一般存在于具有规模经济，两家企 业比多企业更能有效地提供产品或服务，具有成本函数的弱增性特征 ( s u b a d d i t i v i t y ) 。在这种特征的产业中，自然垄断是合理而有效的。电信、电力、 邮政、铁路运输、自来水和煤气等都是典型的自然垄断行业，在既往的反垄断法理 论中，自然垄断行业一直是重要的反垄断除外。但自然垄断行业的自然垄断性也不是 绝对的。某些自然垄断行业中的有些业务是可竞争的，如电力业包括电力设备供应、 电力生产( 发电) 、高压输电和低压输电等多种业务领域，这其中仅有高压输电和低 压输电属于自然垄断业务，其他的则属于可竞争性的业务。另外，随着科学技术的发 展，某些自然垄断行业的自然垄断性已逐渐消失。需要注意的是，我国自然垄断行 业中的行政蛰断的现象比较突出，某些个别经营者凭借着政府授予的权力，将其他竞 。鞋电信业为柳，i ；蠢着远程通讯技术的发展特剐是光纤、通信一星、汁算机等 容易传递途径的开艇i 乜信婪 础设施的投资规模大人碱少t 长距离通信成本大幅下降私人也宵能力经营遮些业务，电信业不再具有绝对的 自然垄断特1 _ = f _ ， 1 0 关寸行政垄断的行政法思考 第一章行政垄断的一般理论分析 争对手阻挡于本垄断行、出之外，它们方面人为地控制着生产者的资格；在另一方面 又控制着产品和服务的数量，其结果是投资少于社会均衡投资，供给少于社会均衡供 给，公众被迫用高昂的价格购买质量低下的产品或服务。鉴于此，新近通过的中共 中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定明确要求加快推进和完善垄断 行业的政革。对垄断行业要放宽市场准入。引入竞争机制。一方面继续推进和完善电 信、电力、民航等行业的改革重组，推行投资主体多元化；另一方面加快推进铁道、 邮政羊城市公用事业等改革，实行政企分开、政资分开、政枣分开，对自然垄断、i k 务 进行有效监管。 ( 三) 行政垄断的分类 将行政垄断细化为若干基本形态，有助于加强行政垄断的概念、外延的理解。而 关于行政垄断分类问题，学界至今尚无统一的或比较权威的说法，分类标准和分类结 果较为混乱。本文应用行政法理论，并结合我国行政垄断实际，作出如下分类： i 以外部表现特征为标准，可分为地区封锁、部门垄断、限定交易和强制联合限 制竞争 地区封锁，又称横向垄断或块块垄断。是一种最典型的行政性垄斯，指的是地方 政府及所属部门为保护本地区企业和经济利益，滥设、滥用行政权在一定地域范围内 实施限制竞争的行为。我国反不正当竞争法第7 条对此作了明确规定，即“政府 及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外 地市场。”同时，国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定第3 条 概括规定了“禁止各种形式的地区封锁行为”，第4 条又细化了地区垄断的九种类型。 大致为：在本行政辖区内不得销售外她商品( 第一款) ；在辖区边界或交通要道设立 关卡阻碍外地商品进入( 第二款) ；以歧视性收费项目、价格、收费标准，检验标准， 审批许可等手段隘碍外地商品进入( 第四、五款) ：以设定歧视性要求，评审标准及 不平等待遇等方式，阻碍外地企业、经济组织参加本地招、投标，设立分支机构等经 济活动( 第六、七款) 。可见，地区封锁人为她分割了市场，阻碍了统一、开藏市场 体系的形成，造成了社会资源和交易成本的增加。 部门垄断，又称纵舟垄断或条条垄断，指的是主管某一行业的行政部f ( 含受权 管理某一行业的事业单位和行政性公司) 溢设、滥用行政权力，对自己或者与自己有 隶属关系的企业实施经营保护，禁止其他经营者经营本行业业务的行为。由于我国长 期以来对行业经济实行归口管理，人们又习惯于把行业行政管理部门实施的垄断称为 行业垄断。但这同现在一般意义上的行业垄断已有所区别。因为前者觚本质上来说是 一种行政行为，其行为主体是行政部门或者享有行业管理权的行政性公司，而一般意 失 一行政垄断的行政法思考 蚺一争行政垄断的一般理论分析 义上的行业垄断则是指经营者利用自身在经济_ | _ = 的优势，排斥、限制其他经营者使之 无法进入本行业的行为，其行为主体是经济组织，如大型企业、企业联合、行业协会 等。从本质匕说它是一种经济性垄断。为了避免混淆，我们把前者称为部门垄断似乎 更能准确界定这种行政垄断的形式。需要注意的是，部门垄断与地区封锁在主体方面 有部分交叉，如地方政府部门既可能是地区封锁的实施者，也可能是部门垄断的实施 者。在此种情况下，我们可以通过它秆j 排斥、限制、禁止竞争的范围、手段和目的来 加1 以分别。o 一般而言，在范围t ，地区封锁排斥、限制的足不同地区涮q ：产同类产 品的企业之间的竞争。部门垄断排斥、限制的是不同音f j 门问的竞争。地区封锁可能覆 盖该地区的几个行业，但这是地区封锁而小是部门垄断，部门垄断也可能跨越儿个地 区，但这是部门垄断而不是地区封锁。在手段上，地区封锁的手段多种多样，包括工 商管理、税务、价格、信贷、计量管理、卫生检查、能源供应、技术监督等等。部门 垄断的手段比较单一，只能动用本部门所享有的行政管理权力。在排斥、限制、禁止 竞争的目的上，地区封锁以保护地方利益为目的，部门垄断则以保护部门利益为目的。 强制交易，指的是行政主体滥用行政权力，限定他人只能与自己或自己指定的经 营者交易，从而损害其他经营者平等竞争权的行为。它表现为限定他人只能将商品出 售给自己或自己指定的经营者，或者限定他人只能购买自己指定的经营者的商品( 服 务) 。限定交易与地区封锁、部门垄断在某些情况下呈现出交叉关系。实践中，限定 交易往往被用作地区封锁、部门垄断的手段，但在理论上，限定交易有地区封锁、部 门垄断所不能涵盖的特点。限定交易所限定的是交易对象，与地区、行业没有必然联 系，很难将其归入地区封锁、部门垄断中，因此应将它作为一种独立的垄断形态。我 国的反不正当竞争法第7 条就是将限定交易与地区封锁、部门垄断作并列关系表 述的。 限定交易在现实经济生活中的表现形式主要有；明确规定在行政辖区范围内只 能将某些非指令性计划产品销售给指定的企业，如规定农民只能将某种农副产品卖给 供销合作社。履行某些重要社会管理职能的行政机关，以明示或暗示方式，要求企 业、其他社会组织和个人必须到自己的挂靠企业购买有关商品或接受有关服务，如不 服从，将可能受到报复。如某市公安局通知辖区内的单位只能购买和使用该局挂靠企 业消防器材厂的消防器材和设备。限定客户和消费者购买行政部门关系户的商品。 如莱县教育局限定所属学校只能到某一商店购买办公用品。限定客户和消费者接受 指定单位的有偿服务。如某市旅游局规定，凡到该市旅游的人只能到其指定的旅游定 。郑鹏程：行政垄断的法律控制研究北京：北京大学出版社2 0 0 2 年版第5 4 页。 天r 政垄断的行衄法恩毒第章行政垄断的一般理论分析 点饭店住宿等。行政部门在为市场主体服务时，强制搭售某种商品。为推销指定 企业的产品而阻挠、破坏他人达成交易等。 强制联台限制竞争指的是政府或其所属部门违反自愿原则，滥用行政权力强制本 地区、本部门仓业联合以排斥、限制或防止竞争的行为。强制联合限制竞争有两个特 殊要件：一是行为主体必须是政府或其所属部：二是客观上要有强制联合的行为。 这两个要件是强制联合限制竞争区别于般铷i k 联合的关键。在市场经济条件f ，市 场联合是一种正常现象。市场主体为了限制竞争，往往联合起来，组成各种诸如“原 料同盟”、“价格自律组织”的联合体，但企业之间的联合，都是企业的自愿行为( 有 些企业可能出于“违心”，但这并彳i 影响其参加联合的自主性) ，不具有行政强制性。 而强制联合则是以行政强制为基础，不参加或“擅自”退出者，将受到对自己不利的 行政处理。由于强制联合违反自愿原则，人们通俗地称之为“拉郎配”。现实中强制 联合的主要表现有：强制本地区、本部门的企业组建企业集团；强制本地区、本 部门的企业联合；强制本地区、本部门的企业组建行政性公司；强制联合定价； 强制联合拒销、拒购；强制企业停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范 围。 2 以行政行为的实施方式为标准，可分为抽象行政垄断与具体行政垄断 这种分类的依据是行政法学关于具体行政行为与抽象行政行为的分类。抽象行政 行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为，一般不针对特定对象，而是规 定在一定的情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系，因而 具有普遍约束力。抽象行政行为又可分为两类：一类是行政机关制定行政法规、行政 规章的行为，可称为行政立法行为；另一类是行政机关制定、发布具有普遍约束力的 决定、命令的行为可称为制定一般规范性文件行为。具体行政行为是指行政机关针对 特定对象，并对特定对象权利义务产生影响的行为。行政垄断本质上是一种行政行为， 因此，可以依行政法关于行政行为的分类标准对其进行分类。所谓抽象行政垄断是指 行政机关的制定和发布法规、规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手 段实施的垄断行为。这类垄断具有如下特点：第一，对象不特定。被限制的经营者是 不特定的。第二，可反复适用。作为行政垄断手段的规范性文件可以较长时间发生效 力，反复适用。第三，不可诉。所谓不可诉，就是即使抽象行政垄断损害了行政相对 人的具体权益，行政相对人也不能因此向法院提起诉讼。具体行政垄断是指通过行政 主体的具体行为实施的垄断。与抽象行政垄断相比，具体行政垄断明显的特点就是对 象的特定性和可诉性。 将行政垄断划分为具体行政垄断与抽象行政垄断的意义在于现行法律对这两种 关j 一行政垄断的行政法思考 撕一章行歧垄断的一般理论分析 垄断形态的态度不同。行政诉讼法第1 2 条规定：公民、法人或者其他组织对行政 法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起诉讼的，人 民法院不予受理。这一规定意味着，抽象行政垄断具有不可诉性。将抽象行政垄断的 不可诉性与“对象不特定”、“可反复适用”的特点结合起来，可推论出抽象行政挚断 不但危害范围大、危害时闻长，而且在司法方面缺乏规制措施。在现实经济领域巾， 抽象行政垄断大大多于具体行政垄断，并且很多具体行政垄断也是以抽象行政垄断为 依据实旌的，因此，控制抽象行政垄断应该成为反行政垄蛳的重点。 二、行政垄断的成因与危害 ( 一) 行政垄断的成因分析 研究行政垄断成因的目的，在于寻找消除行政垄断的对策。关于行政垄断的成因， 理论界有多种表述，如有的学者归纳为