（宪法学与行政法学专业论文）城市规划的行政诉讼研究.pdf

体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年 月 自 摘要 摘要 随着中国社会经济的发展和城市化进程的加快，城市规划的重要性日益凸 显。相伴而来的，城市规划纠纷也不断增多。但是由于制度和理论的缺失，尤 其是对城市规划的可诉性问题尚存在较大争议，各地法院对于城市规划纠纷大 多采取了回避的态度，以各种理由驳回起诉或是直接不予受理。虽然事前救济 具有其本身的优点，但是作为一个以追求法治为国家目标的国度，理应坚持司 法的最终救济原则。因此，本文立足于城市规划行政诉讼研究，分析总结了城 市规划行政诉讼的实践，提出了如何应对诉讼实践中的问题。 城市规划性质复杂，根据我国现行的行政行为分类理论和行政诉讼理论， 城市规划很难纳入诉讼的范畴。本文通过对成熟性理论的应用，试图来分析城 市规划能否纳入行政诉讼受案范围。城市规划如果对相对人产生了实际不利的 影响，并且争议的问题是法律问题，城市规划也做出了最后的决定，这样的城 市规划行为即具有可诉性。同时本文也立足于实践，对现有的城市规划案例进 行了分析和总结。因此本文认为在我国目前的诉讼体制下，扩大受案范围，运 用成熟性原则作为城市规划行政诉讼案件的可诉性标准，以便更多的通过行政 诉讼限制政府权力，给私人的权利提供强有力的保障措施，协调个人利益与公 众利益。 关键词：城市规划行政诉讼可诉性类型化 a b s t r a c t a b s t r a c t i n c h i n a ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m ya n dt h eq u i c k e n i n g o f u r b a n i z a t i o n ，i ti sm o r ea n dm o r eo b v i o u st h a tt h eu r b a np l a n n i n gi si m p o r t a n t t h e i s s u e sa n dl i t i g a t i o n sa r i s i n gf r o mt h eu r b a np l a n n i n gh a v eb e c o m em o r ea n dm o r e p o p u l a r h o w e v e r , a st h ea b s e n c eo fp r e s e n tl e g a ls y s t e m s ，e s p e c i a l l yt h e r ei s ab i g c o n t r o v e r s yo nt h ei s s u eo ft h eu r b a np l a n n i n g ss u a b i l i t y , t h ec o u r t st o o kan e g a t i v e a t t i m d ef a c i n g 也eu f b a np l a n n i n gc o n t r o v e r s ) l th a da l w a y sb e e nn o te n t e r t a i n e d a l t h o u g ht h er e l i e fi na d v a n c eh a si t so w na d v a n t a g e ，a sac o u n t r yp u r s u i n gt h er u l eo f l a w , i tm u s ta b s o l u t e l ym a k et h ej u d i c i a lr e v i e wa st h el a s to n e t h u s ，t h ep a p e r i so n t h er e s e a r c ho fu r b a np l a n n i n g sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，s u m m a r i z et h ep r a c t i c e a b o u tt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no fu r b a np l a n n i n ga n dg i v et h ea n s w e rt ot h e q u e s t i o na b o u tp r a c t i c e t h ec h a r a c t e ro ft h eu r b a np l a n n i n gi sc o m p l e x i ti sn o ti n c l u d e di nt h es c o p eo f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m b ya p p l y i n gt h er i p e n e s sp r i n c i p l e ，t h ep a p e rt r yt o a n a l y z ei ft h e u r b a np l a n n i n gc a nb ei n c l u d e di nt h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n s t h ep a p e rt h i n kt h eu r b a np l a n n i n gt h a ti n c l u d et h et w op r i n c i p l e s i s a c t i o n a b l e f i r s t ，t h ea c t i o no fu r b a np l a n n i n gm u s ta f f e c tt h eb e n e f i to fa d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t s e c o n d ，t h ec o n t r o v e r s ym u s ta b o u tl a w a tt h es a m et i m e ，t h ep a p e ri so n t h er e s e a r c ho f p r a t i c e ，a n a l y z i n ga n ds u m m a r i z i n g t h ec a s ea b o u tu r b a n p l a n n i n g s oi t i sag o o dc h o i c et oe x p a n dt h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v el i g i t a t i o n a n di tc a np r o t e c tt h e p r i v a t er i g h tb ya p p l y i n gt h er i p e n e s sp r i n c i p l ea n dc o o r d i n a t et h ep r i v a t er i g h ta n d p u b l i ci n t e r e s t sb e a e r k e yw o r d s ：u r b a np l a n n i n g a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n a c t i o n a b l e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nc a t e g o r y 目录 目录 第一章引论1 第一节问题的提出1 第二节研究的目的与意义2 第三节现有的研究综述2 第四节论文的研究方法和思路4 第二章城市规划的基本问题分析6 第一节城市规划的概念6 2 1 1 城市规划的含义6 2 1 2 城市规划的法律属性7 2 1 3 城市规划的必要性8 第二节城市规划类型的梳理9 2 2 + 1 从计划的结果角度进行分类9 2 2 2 从计划的效力角度进行分类”1 0 第三节城市规划形成过程分析l l 第四节对城市规划的监督及其缺陷1 4 2 4 1 现行城市规划的监督体制1 4 2 4 2 现行城市规划监督体系的缺陷”1 5 第三章与城市规划有关的行政诉讼实践1 7 第一节与城市规划有关的行政诉讼的类型化分析1 7 3 1 1 城市规划过程中的行政许可1 8 3 1 2 城市规划过程中的行政处罚”1 9 3 1 3 城市规划中的规划变更一2 1 3 1 4 城市规划中的行政不作为一2 2 1 1 i 致谢4 2 个人简历4 3 i v 第一章引论 第一章引论 第一节问题的提出 中国的城市化进程继续保持高速发展势头，根据中国市长协会组织编写的 中国城市发展报告( 2 0 0 7 ) 显示，至2 0 0 7 年末，中国城镇化水平达到百分 之四十四点九，全国城市总数为六百五十六个。中国正处于一个开发型社会， 许多城市都被冠以“大工地 的描述。城市化进程的加快，新区建造，旧区改 建均需要一个合法合理的城市规划作为依据。相伴而来的就是城市规划诉讼的 增多。法院受理城市规划行政诉讼案件的数量呈上升趋势，但是由于以下的几 点原因，导致法院的审理难度较大。第一，由于城市规划行政诉讼属于一类新 型的行政诉讼，实践中缺乏统一的审判指导和裁判标准。第二，由于城市规划 本身性质复杂，其可能是一种行政行为，也可能是类似于行政指导的事实行为， 学理上尚缺乏对此类案件的理论阐述。第三，城市规划具有较强的专业性，是 - - i - j 涉及建设学、经济学、交通学、环境学、法学、美学等学科的交叉学科。“都 市计划行为除系为一种多样化、复杂化、专业化之行政行为外，亦属涉及复杂 专业之计划衡量( p l a n e r i s c h e a b w a g u n g e n ) ”1 ，法院对城市规划的审查关键是要 处理好司法权与行政裁量权的关系。在城市规划的确定方面，行政主体被法律 赋予了规划者的权衡空间，创造自由的后果是司法控制强度的降低，法院只有 审查行政主体在行使规划者的权衡自由时是否遵守了法定的界限，具体分为形 式和实体两个方面。但是法院审查的范围和强度是有疑问的。城市规划行政诉 讼涉及法院对专业性的衡量与判断，法院如何对其合法性进行审查以及是否应 对合理性审查( 出于司法节制的考虑) 均存在疑问。 从理论角度而言，行政规划的性质复杂，国内外学者可谓众说纷纭。? 计划 并非国家活动的一种独立法律形式；准确地说，计划可以纳入各种传统的法律 形式之中：可能是法律形式意义上的法律、法规命令和规章，可能是内阁的决 定、具体的行政指示或者事实行为。计划的法律性质根据单个计划的审查。2 城 1 林明锵：国土计划法学研究，元照出版公司，2 0 0 6 年版，第8 0 页。 2 德j 毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 3 8 页。 1 第一章引论 市规划作为行政计划的一种具体形式，其“本质上系一种流动性、演进性的法 学概念，它不似行政处分或行政契约一般，是一种固定、结晶性的法律行为3 尽 管在学术界，针对城市规划理论进行界定的工作始终进行着，但是至今也尚未 形成一种公认的、完善的知识体系，作为这一知识体系的重要基石一城市规划 的性质也众说纷纭。但是城市规划的性质也是必须要阐明的。城市规划的性质 直接影响到城市规划的效力、程序以及对其予以救济的方式。因此有必要对城 市规划的性质进行理论上的梳理。 第二节研究的目的与意义 国务院发布的全面推进依法行政实施纲要中明确提出，要“充分发挥 行政计划、行政指导、行政合同等方式的作用。 在上述三种行政管理方式中， 我国行政法学界和实务界对行政计划的研究明显薄弱，与其他传统的行政管理 方式相比，研究进展更为滞后。4 本文拟对城市规划行政诉讼做一粗浅研究，从 而更好在实践中贯彻依法行政，推进城市规划的法治发展。通过行政诉讼的研 究角度，梳理城市规划方面案例，规范城市规划行政案件的审理。 同时通过对城市规划行政诉讼研究，使行政计划研究不再停滞于不食人间 烟火的理论巢穴，从而推动行政计划的研究。从研究方法上，通过城市规划此 一部门行政法的角度来论述城市规划的行政诉讼，通过对城市规划行政诉讼案 例的总结，以期归纳整理出争议之焦点，将城市规划行政诉讼划分为不同的类 型。通过这种部门行政法的研究方法和模式的尝试，从中得到一些初步结论， 以对城市规划研究有所裨益。以小见大，进而为行政计划研究提供一点素材。 第三节现有的研究综述 总体来说，“行政规划在现代行政中扮演着愈来愈重要的角色，但是行政法 学的研究却起步较晚，尚未引起学者们的足够关注，具体实践与理论研究之间 处于严重失衡的状态。”5 近年来，伴随政府职能的转变，“给付行政”“福利国家 3 林明锵：国土计划法学研究，元照出版公司，2 0 0 6 年版，第6 页。 4 莫于川、郭庆珠：我国行政法学界关于行政规划的理论研究现状分析，南都学坛( 人文社会科学学报) ， 2 0 0 7 年第2 7 卷第1 期。 5 应松年：政府职能的演变与行政计划，郑州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第1 期。 2j o 第一章引论 的兴起，学者对行政计划和城市规划行政行为研究也呈上升趋势。在城市规划 行政诉讼的现有研究中，有以下几个方面的成果： ( 1 ) 从行政法学总论的角度研究行政计划，如从行政计划的范畴性质角度 进行的研究，介绍了行政计划的定义、分类、功能；6 如从行政计划的法律控制 角度研究，讨论了对行政计划的程序性控制和法律实体控制；7 如从对行政规划 的救济角度探讨了对于行政规划的听证、公众参与、行政复议、行政诉讼等。8 ( 2 ) 从城市规划的角度进行的研究，如对城市规划过程中的救济进行的研 究，9 对城市规划过程中涉及的如行政许可、行政处罚等行政行为的研究。1 0 以上的研究从不同的角度出发，对于行政计划和城市规划行政诉讼研究做 出了积极探索。对于行政规划的范畴，如定义、分类、功能等已经做了较多的 研究。比较起来，对于城市规划的争议解决，行政调处和司法审查的研究都很 少，司法审查机制研究尤为滞后。目前针对行政计划和城市规划的救济主要是 从事前救济的角度进行研究的，比如引入公众参与和听证制度。但是对于事后 6 如应松年：政府职能的演变与行政计划，郑州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第l 期：周佑 勇、王青斌：论行政规划，中南民族大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 5 年1 月，第2 5 卷第l 期；张 明辉：关于行政规划若干问题的探讨，铁道警官高等专科学校学报，2 0 0 6 年第2 期：黄学贤：行政 计划比较研究，东吴法学，1 9 9 9 年第7 期；姜明安：行政规划的法制化路径，郑州大学学报( 哲学 社会科学版) ，2 0 0 6 年第1 期；杨临宏：关于行政计划的法律思考，云南大学学报( 法学版) ，2 0 0 4 年第4 期：程宏：浅论行政计划，唯实，2 0 0 4 年第7 期；李凌波：行政规划基本范畴研究，载罗豪 才主编行政法论丛第8 期。 7 如高秦伟：行政计划及其法律规制， 理论探索，2 0 0 3 年第5 期；骆梅英：行政计划的法律控制研 究，重庆大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年第2 期；胡锦光：论对行政计划行为的法律控制，郑州 大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第1 期：朱建忠：程序对行政计划的法律控制，甘肃理论学刊， 2 0 0 4 年第5 期；郭庆珠：论行政规划利害关系人的权利保障和法律救济弓紊从公益与私益搏弈的视角分 析行政规划的法律规制，法律论坛，2 0 0 6 年第2 l 卷第3 期。 8 苏苗罕：行政计划诉讼问题研究，行政法学研究，2 0 0 4 年第3 期；朱建忠：行政计划之正当程序， 湖州师范学院学报，2 0 0 4 年第6 期；王锡锌、辛永乐：专家、大众与知识运用一行政规划制定过程的 一个分框架，中国社会科学，2 0 0 3 年第3 期；黄宇菲：论城市规划中的行政听证程序，广西社会科 学，2 0 0 5 年第5 期：杨建顺：行政立法过程的民主参与和利益表达，法商研究，2 0 0 4 年第3 期：姜 明安：公众参与与行政法治，中国法学，2 0 0 4 年第2 期；徐文星、刘晓琴： 2 1 世纪行政法背景下的 公众参与，法律科学，2 0 0 7 年第l 期。 9 陈锦富、刘佳宁：城市规划行政救济制度探讨，城市规划，2 0 0 5 年第2 9 卷，第l o 期：巢元凯、宋 涛：城f 订规划行政诉讼的实践思考，法治论丛，2 0 0 6 年第l 期：郑斌、魏清泉：论城市规划的诉讼 特性，城市规划，2 0 0 5 年第l o 期；陈锦富：城市规划行政救济制度探讨，城市规划，2 0 0 5 年第 1 0 期；周公法：职权继受和职权更替一析起规划许可行政案件被告的确定，行政法学研究，2 0 0 5 年第3 期；郭晟：城市规划行政诉讼受案范围初探，法商论坛，2 0 0 8 第1 卷。 m 金明浩、张鹏：关于在我国城市规划行政管理中引入听证制度的思考，甘肃政法成人教育学院学报， 2 0 0 1 年1 2 月第4 期；王丽萍：试论城市规划执法中的行政强制执行，城市规划，2 0 0 1 年第2 5 卷第 1 l 期：王应福：城市规划行政执法中的强制措施浅析，规划师，2 0 0 2 年第8 期；黄字菲：论城市规 划中的行政听证程序，广西社会科学，2 0 0 5 年第5 期；刘振山、崔山：相对集中行政处罚权制度对城 市规划管理的影响，山东社会科学，2 0 0 5 年第5 期；邓颂：城市规划行政许可中的自由裁量权及其制 约，法治论丛，2 0 0 6 年第l 期；王毅：城市规划行政执法中的若干问题与对策，法治论丛，2 0 0 6 年第1 期。 3 第一章引论 救济的研究就相对薄弱。行政权和司法权的界限是一个古老的课题，与其他行 政行为相比，城市规划在面临着这一问题时，有着更为独特的内容，如抽象性 的城市规划能否接受审查，对于规划裁量应该审查到什么程度等，都有必要从 理论上加以澄清。“从其他国家对行政规划的研究中可以清楚地看到，针对行政 规划所形成的判例极大地推动了理论研究的前进。尤其是每一次关于行政规划 性质的司法裁判都掀起了理论探究的高潮。1 1 因此，本文试图通过对城市规划 进行性质上的剖析，探讨城市规划在各种情形下的可诉性。进而从案例的研究 角度出发，来探究城市规划行政诉讼，得出一些粗浅的结论，进而回应行政计 划和城市规划行政行为的理论体系，以期对行政计划救济研究有所裨益和补充。 第四节论文的研究方法和思路 本文在总的方法论上遵循唯物主义的原则。在具体的研究方法上，本文从 部门行政法的角度，从城市规划领域出发，以更现实的角度来理解行政规划的 理论。同时采用具体的案例为途径，希望通过对案例的分析，探究城市规划的 行政诉讼类型，得出一些粗浅的结论，进而回应行政计划和城市规划行政行为 的理论体系，以期待对行政计划理论研究有所裨益。 本文由以下五部分组成： 第一部分：引论。介绍了研究的目的和意义，介绍了理论研究的现状，论 文的写作思路和方法； 第二部分：对城市规划的基本问题进行了分析。对城市规划的含义、法律 属性、必要性进行了界定，梳理了城市规划的类型，分析城市规划形成过程。 城市规划性质复杂，一方面它可以作为一个动态的过程另一方面它也可以是一 个静态的结果。作为对未来的预测，城市规划具有不确定性，变动性也成为它 自然的生理过程。城市规划具有很强的裁量性。伴随着国家行政职能的转变， 行政权必须集中、高效运行并合理配置资源，规划就成为一种不得不做的最优 化的选择，城市规划的必要性也不言自明。城市规划种类繁多，本文按照不同 的分类标准将其进行了分类。从计划的结果角度可以将城市规划分为总体规划、 分区规划、详细规划，从计划的效力角度可以讲城市规划分为指导性规划、影 莫f f - ：i l 、郭庆珠：我国行政法学界关于行政规划的理论研究现状分析，南都学坛( 人文社会科学学 报) ，2 0 0 7 年第2 7 卷第1 期。 4 第一章引论 响性规划、强制性规划。最后一部分分析了城市规划的形成过程； 第三部分：对与城市规划有关的行政诉讼进行了分析和总结。模仿诉讼类 型研究，将与城市规划有关的诉讼归为四类：城市规划过程中的行政许可；城 市规划中的行政处罚；城市规划的规划变更；城市规划中的行政不作为。并结 合案例对这四类一一进行阐述，通过案例研读，总结出我国与城市规划有关的 行政诉讼实践的特点和审理的难点，提出了在城市规划行政诉讼领域要逐步将 城市规划纳入诉讼范围，从而达到更好的对公民权利的救济； 第四部分：主要对城市规划行政诉讼理论进行了介绍。从现有的司法实践 看，由于城市规划引起的诉讼案件层出不穷。但是由于制度和理论的缺失，尤 其是对城市规划的可诉性问题尚存在较大争议，各地法院大多采取了回避的态 度，以各种理由驳回起诉或是直接不予受理。回应实践中的问题，本部分主要 讨论了城市规划的可诉性，并利用成熟性理论来论述了规划制定行为本身不服、 对规划内容不服和规划变动行为不服等几种情况的可诉性； 第五部分：结语。总结本文的观点，从而更好在实践中贯彻依法行政，推 进城市规划的法治发展，规范城市规划行为行政案件的审理。 5 第二章城市规划的基本问题分析 第二章城市规划的基本问题分析 第一节城市规划的概念 2 1 1城市规划的含义 城市规划( u r b a np l a n n i n g ) 是指对一定时期内城市的经济和社会发展、土 地利用、空间布局以及各项建设的综合部署、具体安坪f 4 “ l a 实施管理。1 2 城市规划 是一种为了实旋一定时期内城市的经济和社会发展目标，确定城市的性质、规 模和发展方向，合理利用城市空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。”从 法学的角度来理解城市规划，城市规划本身性质复杂，作为一种过程和结果的 复合体，“则想以静态、规范性的固定的框框加以描写，在本质上势必遭到甚大 的困难。 “计划与法律本质之间，仍处于一种极端的紧张关系 ( s p a n n u n g s v e r h a e l t n i s ) 。法律本质上要求明确，与计划要求弹性，彼此之间不 仅不具有亲和性，甚至于处于一种格格不入的状态。”计划由于其前瞻性和指导 性，伴随电脑科技及资讯技术一日千里的发展，计划的正确性将不断提高。可 以预测，计划在社会生活中将会被大量使用，甚至泛滥成灾，在德国曾称之为 “计划症候群( p l a n u n g s e u p h o f i e ) 。“未来越是朦胧，计划( 规划) 越有必要。” 1 4 故此，虽然异常困难，我们仍应尝试以抽象概念加以规范化，减少其法律的不 安定性，以达到对期待利益的保护，确保法之期待，从而保障人民的权益，切 实做到依法行政。“城市规划是一种行政机关为了实现一定时期内城市的经济和 社会协调发展目标，依据法律、法规的授权和相关规定，对一定范围内的土地 和空间布局作出的安排部署并加以控制和监督的行为。 1 5 1 2 中华人民共和国建设部：( g b f r 5 0 2 8 0 - 9 8 城市规划基本术语标准，中国建筑工业出版社，1 9 9 8 年版， 第l 页。 1 3 中华人民共和国建设部：( g b f r 5 0 2 8 0 - 9 8 城市规划基本术语标准，中国建筑工业出版社，1 9 9 8 年版， 第1 页。 1 4 邹军、张京祥、胡丽娅：城镇体系规划，东南大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 5 页。 1 5 杨剑梅：城市规划控制，苏州大学2 0 0 6 届宪法与行政法硕士论文。 6 第二章城市规划的基本问题分析 2 1 2 城市规划的法律属性 城市规划作为一种行政行为，属于行政计划的范畴，与行政计划存在种属 关系。所谓行政计划是指“行政机关为达成某特定目的或者实现一定构想，于 将来一定期限内，就达成该目的或实现该构想之方法、步骤、或措施等为之先 前设计或规划。”m 因此城市规划具有行政计划的特质。 第一，城市规划是动态过程和静态结果并重的行政行为。从动态的角度来 理解，城市规划是一种演进、流动的法学概念，“它不似行政处分或行政契约一 般，是一种固定、结晶性的法律行为。”城市规划作为一种动态的过程，它一般 要经历几个过程：城市规划方案的提出，城市规划的拟定，规划的公开，规划 的最终确定，在实施过程中的变更。缺少其中任何一个阶段的规划行为都将是 不完整的。r 恫时城市规划一方面可能指称过程( p l a n u n g ) ，另一方面也可能指 称过程结束后的结果( 规划本身) ( p l a n ) 。比如中华人民共和国城乡规划法 第十四条“城市人民政府组织编制城市总体规划”中的规划即为结果。 第二，城市规划的变动性。“计划大多预定其实施，并且是长期的。并且， 在这期间，政治、经济形势等发生了变化，当初的计划不得不变更或者中止。 可以说变更、中止是计划的“生理现象”。1 8 由于城市规划规划是针对未来的事 项作出的设计、构想和安排，自然就具有较强的不确定性。如果原先的规划制 定时所考虑的环境和条件发生了重大的变化，城市规划的依据和客观现实变了， 继续执行已经无法实现制定规划的初衷，就需要对城市规划做出调整，保证规 划的切实可行。甚至于必要的情况下得以废止和变更规划。当然基于信赖保护 原则的考虑，城市规划的变动也会受到相应的限制。但是变动是城市规划的天 然属性，俗话说“计划赶不上变化 ，当决定一项规划的各相关因素发生变动时， 城市规划自然也要随之变化，这样规划才能切实可行，否则规划就会落空。 第三，城市规划的裁量性。正如日本学者盐野宏认为“关于计划，即使有 根据规范，并且存在规制规范，依然应承认计划的策划制定具有广泛的裁量自 由。这是行政计划的重大特征。此时，法律制定其目标，或者规定策划制定时 应该考虑的要素。但是，具体内容的形成被委任给计划的策划制定者。1 9 城市 1 6 林明锵：国土计划法学研究，元照出版公司，2 0 0 6 年版，第6 页。 ”罗传贤，行政程序法基础理论，五南图书出版公司，1 9 9 3 年版第3 1 5 页。 1 8 日 盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 6 页。 1 9 日 盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 4 页。 7 第二章城市规划的基本问题分析 规划的制定者具有广泛的裁量权，是城市规划的重要特征之一。法律、法规一 般只规定规划的总体目标以及草拟、确定规划时要考虑的相关要素或者需要遵 循的步骤，将规划的具体内容形式授权给规划的制定者裁定。2 0 我国学者杨建顺 称政府部门这种基于广泛的政策裁量而形成计划的权力为“第二立法权”或者 “第四立法权”。因此，有学者认为行政主体在规划过程要受到以下限制：“( 一) 行政主体有一定的职权。因此，行政主体所为计划，不得逾越其职权。( 二) 行 政主体为各种行为( 如：行政规章、法规命令、行政处分等) 时，有应遵守之 法律规范。由计划在性质上应归于何种行为，因此，行政主体于为计划时，应 确定其计划应归属于何种行为，进而应注意遵守有关该行为做成应遵守之法律 规范。 2 1 2 1 3 城市规划的必要性 随着自由法治国向社会法治国的跨越，以及干涉行政向给付行政方式的转 变，现代国家为适应国民生存照顾等行政目的之要求，行政活动的内容空前庞 杂，行政活动的领域空前广泛。同时现代国家又面临着时间紧迫性、空间不足 性以及财源有限性的三不足状态。因此要求行政权必须集中、高效运行并合理 配置资源，规划就成为一种不得不做的最优化的选择。2 2 作为行政规划的一种具 体表现，城市规划的出现也是基于这样的背景。恰如德国著名行政法学者毛雷 尔所言：“国家计划并非现代现象，以前也有，只不过其重要性在现代明显增加。 计划的适用范围和强度取决于国家活动的范围和强度。在1 9 世纪的自由法治国 家时代，国家管理的范围限于排除危险，计划自然萎缩；国家不进行积极的创 造，而是主要限于对破坏公共安全和秩序的行为做出反应。在现代社会法治国 家，危险排除行政之外的给付行政和行政塑造活动任务使计划成为国家活动的 重要手段。2 3 规划的必要性是随着政府职能的转变而日益凸显出来的。在以“自由放任 为主流的古典自由主义思想下，“管的最少的政府，是最好的政府。”，这个时期 的国家类型为“夜警国家 ，政府扮演的是“守夜人”的角色。但是在“市场失 2 0 张瑾：论行政规划及其法律规制，苏州大学2 0 0 7 届宪法学与行政法学硕士论文。 2 1 黄异：行政法总论，三民书局，1 9 9 6 年版，第1 2 3 页。 2 2 莫于川、郭庆珠，我国行政法学界关于行政规划的理论研究现状分析，南都学坛( 人文社会科学学 报) ，2 0 0 7 年第2 7 卷第1 期。 2 3 【德】毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律出版社，2 0 0 0 年版。 8 第二章城市规划的基本问题分析 灵 以后，由于自由经济内在的致命缺陷，一系列无法由市场本身解决的经济 和社会问题，在1 9 世纪末2 0 世纪初纷纷显露出来。政府大规模的进入了以前 甚少涉足的经济和社会领域，对公民“进行从摇篮到坟墓 的全面管理与服务。 “给付行政“生存照顾”日益成为政府的主要职能。2 4 规划的重要性也曰益凸 显，在一定意义上来说，现代社会已经进入了一个行政的时代，规划的时代。“现 代政府的所有行政行为，都和计划行为分不开。2 5 具体到城市规划领域，工业革命以后，由于新兴工业的出现，工业城市和 港口城市蓬勃发展。外来人口的涌入，城市人口密度日益提高，交通拥堵，卫 生状况恶劣。土地资源显得极为稀缺，空间拥挤，“自由的土地市场不可能完全 按照公共利益来运作，即使最保守的利益集团也会赞同对土地使用进行适当的 技术控制。”人们充分认识到，城市规划被看作是有效防止市场失灵的良药，规 划管理权被当作是积极地、正面地、有效地促进公共利益的办法。2 6 进而从1 9 0 9 年英国颁布世界上第一部城市规划法城市规划法，当今世界城市规划已经成 为所有国家政府的重要职能，各国都建立了与本国国情相适应各具特色的城市 规划法律体系。 第二节城市规划类型的梳理 城市规划的种类繁多，根据不同的标准可以对其进行不同的分类。由于本 文是从行政诉讼的角度对城市规划进行分析，故此对于城市规划类型的梳理， 方便下文从行政诉讼的角度来对城市规划进行分析。 2 2 1从计划的结果角度进行分类 从计划的结果角度可以将城市规划分为总体规划、分区规划、详细规划。 城市总体规划是从宏观上控制城市土地利用和空间布局，引导城市合理发 展的总体部署。它应包括：城市的性质、发展目标和发展规模：城市主要建设 标准和定额指标；城市建设用地布局、功能分区和各项建设的总体部署：原则 确定市域城镇布局、综合交通系统和河湖绿地系统；确定分步实施的目标、途 2 4 应松年：政府职能的演变与行政计划，郑州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第l 期。 2 5 张国庆：行政管理学概论，北京大学出版社，2 0 0 0 版。 2 6 童明：政府视角的城市规划，中国建筑工业出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 2 页。 9 第二章城市规划的基本问题分析 径和发展步骤，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。根据中 华人民共和国城乡规划法的规定，城市总体规划由城市人民政府组织编制。 直辖市的城市总体规划由直辖市人民政府报国务院审批。省、自治区人民政府 所在地的城市以及国务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查 同意后，报国务院审批。其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、自治区 人民政府审批。规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设 施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗 产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划的强制性内容。城市总体 规划的规划期限一般为二十年。城市总体规划还应当对城市更长远的发展做出 预测性安排。 分区规划是指大城市、中等城市为了进一步控制和确定不同地段的土地用 途、范围和容量，协调各项基础设施和公共设施的建设，在总体规划基础上， 可以编制分区规划。分区规划实际上就是总体规划在分区范围内的进一步深化 与补充。 详细规划是指以城市总体规划或分区规划为依据，对城市近期建设区域内 各项建设用地做出的具体规划。它包括：规划地段各项建设的具体用地范围， 建筑密度和高度等控制指标，总平面布置、工程管线综合规划和竖向规划。详 细规划又可分为控制性详细规划和修建性详细规划。城市人民政府城乡规划主 管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人 民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。 2 2 2 从计划的效力角度进行分类 从计划的效力角度可以将城市规划分为指导性规划、影响性规划、强制性 规划。2 7 “指导性规划是指该规划的对外宣示，对行政相对人或行政机关而言，仅 系一种信息或消息的供给，并没有拘束的法律效力，这些规划通常是位于城市 规划萌芽阶段。”现代公共行政发展的一个主要方向就是向服务型政府的转变。 政府不仅要借助传统的强制性行政方式维护正常的行政法律秩序，还要尽其所 能的发挥信息优势，为社会公众提供各种资讯，引导公众决策，节减整个社会 ”林明锵：国土计划法学研究，元照出版公司，2 0 0 6 年版，第1 3 页。 1 0 第二章城市规划的基本问题分析 的交易成本。政府仅与城市规划公开之际，扮演从旁提供资讯或协助角色而己。 指导性规划不具备法律上的拘束力，仅供公众参考，在效力上与行政指导有某 种程度之类似性。 影响性规划是指该规划虽然仍无法律上之拘束力，但该规划经对外宣示公 开以后，就具有事实、某程度上之上影响。较指导性规划仅具有提供资讯而无 影响行政相对人及行政机关之效力，尚有不同。伴随规划的逐渐明朗化或详细 规划的完成，规划的性质可能由指导性规划，逐渐转化成影响性规划，两者也 并非泾渭分明。由于“指导性”的效力并不明确，因此界定影响性规划的法律 性质的关键就是该规划是否做出具有拘束力的意思表示。如果仅是单纯的目的 宣示，没有自我拘束的意思表示，则是事实行为；如果具有约束力的意思表示， 则可能是公法上的承诺行为。对此要重视行政法上信赖保护原则的适用，当公 民因信赖此规划而导致权利受到损害时，国家道义责任已经存在。弱 “强制性规划是指一种命令性规划，具有拘束行政相对人或者行政机关的 法律效力”。不是所有的城市规划都能到最后阶段进入到此阶段，只有部分具有 执行力的计划，方进入此种强制性效力的最后阶段。命令性规划的重要特征是 该计划已形成法律或者命令之条文。“强制规划依其效力及性质可能系一种法规 命令( 例如：预算计算) 、自治章程( 例如：都市分区使用管制计划) ，或行政 处分( 例如：计划确定裁定) 。 刀 第三节城市规划形成过程分析 城市规划的一个突出的特性在于它的过程性，这种过程花费的时间可能很 长，也可能很短，姑且不论其时间之长短，本节就进一步探讨城市规划的形成 过程，以便更了解城市规划“过程”这一个特征的内容。 城市规划的第一个阶段是城市规划方案的拟定。拟定的主体包括省、自治 区、直辖市、市县镇在内的各级人民政府和相关城市规划行政主管部门。其规 划方案的内容包括总体性规划、详细性规划，详细性规划包括控制性详细规划 和修建性详细规划。在这个阶段中需要首先进行规划的立项和目标的确定。规 划的立项及目标的确定目前都被认为是规划行政机关的职权行政行为，应完全 2 8 陈新民：中国行政法学原理，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 4 1 页。 2 9 林明锵：国土计划法学研究，元照出版公司，2 0 0 6 年版，第1 7 页。 1 l 第二章城市规划的基本问题分析 由行政主体来完成。“在一个民主社会，行政计划要获得正当性，在价值取向上 首先就应当符合计划涉及的多数人的公共常识 。3 0 大众参与不仅进行了价值的 选择，也提供了事实信息，可以弥补行政相关在制定规划时的不足，也有助于 增加规划的可接受度，为规划正当性奠定基础。所以，提出修编各种规划建议、 进行规划立项申请及相应的规划目标，应主要由行政主体提出，也应允许由人 大代表提出，还可以由社会公众( 主要是相关人) 提出，尤其在行政主体不作 为的情况下，这后一途径显得更为迫切和重要。 城市规划的第二个阶段是规划草案的审议。在确定了规划目标、地区范围、 完成规划立项做出编制决定后，城市规划行政主管部门通过各种形式，如报纸、 宣传册等将规划的地域区位、目标、必要性、项目名称、性质等予以公布。通 过公开征集或者邀请征集规划方案等方式，择优选定具备相应资质的城市规划 编制单位承担编制工作。同时要求编制单位必须收集公众的意见以及对这些意 见的分析、说明作为方案的重要附件。这一过程中，城市规划师起主导作用， 一方面要运用专业知识对城市进行科学设计，另一方面将政府、开发商的意愿 贯彻到设计中来，同时还要对市民意见进行收集和反馈处理，尽可能反映百姓 的意愿，协调各方的利益要求，形成体现科学和民主精神，兼顾国家利益、公 共利益的规划草案。孔 城市规划的第三个阶段是规划方案的发布公告。不过第三个阶段与第二个 阶段并非系前后衔接之阶段，而是齐头并进之阶段。中华人民共和国城乡规划 法对此的规定包括：城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡 规划。但是，法律、行政法规规定不得公开的内容除外。城乡规划报送审批前， 组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者 其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关 应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及 理由。省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划批准前，审批机关应当 组织专家和有关部门进行审查。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、 自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规 划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。省域城镇体系规划、城市总体规 如王锡锌，辛永乐：专家、大众与知识的运用行政规划制定过程的一个分框架，中国社会科学， 2 0 0 3 第3 期。 3 1 杨剑梅：城市规划控制，苏州大学2 0 0 6 届宪法与行政法硕士论文。 1 2 第二章城市规划的基本问题分析 划、镇总体规划的组织编制机关，应当组织有关部门和专家定期对规划实施情 况进行评估，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。组织编制机 关应当向本级人民代表大会常务委员会、镇人民代表大会和原审批机关提出评 估报告并附具征求意见的情况。 城市规划的第四个阶段是规划方案的审批。总体规划方案由本级政府批准， 报人大同意后，由上级政府审批后生效。控制性详细规划送本地人大，由人大 常委会审查通过生效，大常委会审查前，应当征求上级政府的意见。根据中 华人民共和国城乡规划法的规定：全国城镇体系规划由国务院城乡规划主管 部门报国务院审批。省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划，报国务 院审批。直辖市的城市总体规划由直辖市人民政府报国务院审批。省、自治区 人民政府所在地的城市以及国务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民 政府审查同意后，报国务院审批。其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、 自治区人民政府审批。省、自治区人民政府组织编制的省域城镇体系规划，城 市、县人民政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经 本级人民代表大会常务委员会审议，常务委员会组成人员的审议意见交由本级 人民政府研究处理。镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府 审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研 究处理。规划的组织编制机关报送审批省域城镇体系规划、城市总体规划或者 镇总体规划，应当将本级人民代表大会常务委员会组成人员或者镇人民代表大 会代表的审议意见和根据审议意见修改规划的情况一并报送。 城市规划的第五个阶段是规划的批准备案。城市人民政府城乡规划主管部 门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政 府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。镇人民政 府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府 审批。县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由县人民政府城乡规划主管部 门根据镇总体规划的要求组织编制，经县人民政府批准后，报本级人民代表大 会常务委员会和上级人民政府备案。 城市规划的第六个阶段是城市规划的发布实施。规划确定后，由城市人民 政府进行公布，发布公告可在电视、电台、报纸、政府网站或行政机关办公场 所和闹市区进行。城市现状调查资料、有关部门意见、历次审查会议纪要、公 众意见及专家论证意见、听证会记录、政府审议意