（宪法学与行政法学专业论文）地方立法质量保障体系研究.pdf

摘要 摘要 为了建设法治国家，实现地方立法的应有价值，完善我国地方立法的质量 保障体系显得十分必要和紧迫。完善地方立法质量保障体系具有十分重要的意 义，目前地方立法质量存在着许多的问题，我国应该完善地方立法的质量标准 体系并在该体系的指引下健全立法评估制度；同时，针对目前我国中央与地方 立法主体权限划分和地方立法主体素质存在的问题，建议合理的界定地方立法 的权限，厘清地方立法中几对重要关系，提出提高我国地方立法主体观念和素 质的对策；最后，充分认识程序的作用，建议在地方立法的整个程序中贯穿协 商理念，完善程序制度，形成一种协商式程序保障机制。写作力求把科学的分 析与综合、归纳和演绎结合起来，立足于中国的国情，围绕当前形势下出现的 新情况、新问题，一方面注意总结自己的经验，另一方面又注意研究和借鉴国 外的经验，从中吸取有用的成分，以指导立法工作的实践，使研究成果具有一 定的理论深度和较强的实际指导意义。 关键词：地方立法；质量；保障体系 i i a b s t r a c t a b s t r a c t i no r d e rt ob u i l dt h er u l eo fl a wc o u n t r y ，a c h i e v i n gl o c a ll e g i s l a t i o ns h o u l db e v a l u a b l et oi m p r o v et h eq u a l i t yo fo u rs e c u r i t ys y s t e m ，l o c a ll e g i s l a t i o na p p e a r s t ob e v e r yn e c e s s a r ya n du r g e n t i m p r o v et h eq u a l i t ys e c u r i t ys y s t e ma n dl o c a ll e g i s l a t i o n o fg r e a ts i g n i f i c a n c et ot h ec u r r e n tq u a l i t yo fl o c a ll e g i s l a t i o n ，t h e r ea r em a n y p r o b l e m s w es h o u l di m p r o v et h eq u a l i t ys t a n d a r ds y s t e mo fl o c a ll e g i s l a t i o n , a n di n t h es y s t e mu n d e rt h eg u i d a n c eo fas o u n dl e g i s l a t i v ea s s e s s m e n ts y s t e m ；t h es a m e t i m e ，f o rt h ep r e s e n t ，c h i n e s ec e n t r a lg o v e r n m e n ta n dl o c a ll e g i s l a t i v eb o d i e st h e d i v i s i o no fa u t h o r i t ya n dt h el o c a ll e g i s l a t i o no ft h em a i nq u a l i t yp r o b l e m s ，t h e p r o p o s e dd e f i n i t i o no fr e a s o n a b l ec o m p e t e n c eo fl o c a ll e g i s l a t i o nt oc l a r i f yaf e w p a i r so fl o c a ll e g i s l a t i o ni ni m p o r t a n tr e l a t i o n s h i p sa n dp u tf o r w a r dt oi m p r o v eo u r l o c a ll e g i s l a t i o no ft h em a i ni d e a sa n dt h eq u a l i t yo fr e s p o n s e s ；a n df i n a l l y ，t of u l l y u n d e r s t a n dt h er o l eo fp r o c e d u r e si sr e c o m m e n d e di nt h el o c a ll e g i s l a t i o ni n c o n s u l t a t i o nt h r o u g h o u tt h ep r o c e s st h r o u g hc o n c e p t ，i m p r o v ep r o c e d u r e sf o rt h e s y s t e mt of o r mac o n s u l t a t i v et y p ep r o c e d u r a ls a f e g u a r d sm e c h a n i s m w r i t i n gw i l l s t r i v et os c i e n t i f i ca n a l y s i sa n ds y n t h e s i s ，i n d u c t i o na n dd e d u c t i o nt o g e t h e r ，b a s e do n t h es i t u a t i o ni nc h i n au n d e rt h ec u r r e n ts i t u a t i o ns u r r o u n d i n gt h ee m e r g e n c eo fn e w s i t u a t i o n sa n dn e wp r o b l e m s ，o nt h eo n eh a n d ，p a ya t t e n t i o nt os u m m i n gu pt h e i r e x p e r i e n c e ，o nt h eo t h e rh a n d ，t os t u d ya n dl e a r nf o r e i g ne x p e r i e n c ea n dl e a r ns o m e u s e f u le l e m e n t st og u i d et h el e g i s l a t i v ew o r ko fp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，r e s e a r c hr e s u l t s h a v es o m et h e o r e t i c a ld e p t ha n ds t r o n gp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：l o c a ll e g i s l a t i o n ；q u a l i t y ；s e c u r i t ys y s t e m 学何论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特另t l ；d h 以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) 签字日期：加哆年偿月z 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) 签字日期：7 年，月歹，臼 导师签名( 手写) ： 签字吼刁午三月2 日 引言 引言 地方立法是指有立法权的地方国家权力机关，按照宪法和法律的规定，根 据本地区的政治、经济、文化生活的特点，制定、修改、废止地方性法规的活 动。自1 9 7 9 年地方组织法规定省级人大及其常委会享有地方立法权以来， 我国的地方立法就此揭开了序幕。近3 0 年来，我国的地方性法规的制定活动经 历了探索起步、逐步完善和不断发展、提高的阶段。我国有立法权的地方人大 及其常委会所取得的最突出的成就，主要表现为地方立法数量极其庞大，内容 涉及地方政治、经济、教育、科学、文化、卫生、资源和环境保护、民政等社 会生活各个方面。地方性法规对于保证宪法和法律在地方的实施，对于补充完 善和促进国家立法，对于各地因地制宜、自主解决本地方的事务起到了极其重 要的作用。在肯定我国地方立法工作取得巨大成绩的同时，我们也应当清醒地 看到，地方立法工作中存在的诸多问题和不足，其中最突出的是立法质量问题。 地方立法质量是衡量地方立法效果的一个重要标尺，是实现地方立法价值 的集中体现。质量较高的地方性法规可以解决本行政区域特定范围内带有普遍 性的问题，能够真正起到促进和保障本行政区域经济社会又好又快发展的作用； 而质量较低的地方性法规非但不能解决相关实际问题，甚至可能抑制本行政区 域经济社会发展的活力，成为经济发展和社会进步的障碍。 提高立法质量是中国建设法治国家的前提。党的十七大报告明确指出：“适 应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法 工作，提高立法质量，到2 0 1 0 年形成中国特色社会主义法律体系。 如何适应 新形势提出的新要求，与时俱进，推进立法制度的完善和创新，不断提高立法 质量，是地方立法理论工作者和实际工作者需要研究解决的重要课题，具有重 要的理论意义和现实意义。为建设法治国家，实现地方立法的应有价值，完善 我国地方立法的质量保障体系就显得十分必要和紧迫。 目前的研究多限定在立法质量的概念、技术和检测标准上，未涉及深层次 的体制问题，对于如何从法理和实践的角度解决我国地方立法质量存在的问题 以及应当采取哪些相关对策的研究则较少。基于此，论文以地方立法质量保 障体系研究为题，行文以完善我国地方立法质量保障体系为主线，针对我国 引言 当前地方立法的质量问题，从立法质量标准体系、立法评估、立法主体的建设、 程序保障等方面加以论述。以期对我国地方立法实践提供理论指导，拓展地方 立法理论研究的领域。 论文将采取比较分析、法经济分析及实证分析的方法，力求把科学的分析 与综合、归纳和演绎结合起来，立足于中国的国情，围绕当前形势下出现的新 情况、新问题，一方面注意总结自己的经验，另一方面又注意研究和借鉴国外 的经验，从中吸取有用的成分，寻求适合中国国情的地方立法理论，以指导立 法工作的实践，使研究成果具有一定的理论深度和较强的实际指导意义。 2 第1 章地方立法质量概述 第1 章地方立法质量概述 1 1 地方立法质量的涵义 1 1 1 立法质量释义 “质量 一词，根据汉语大词典解释，为“事物、产品或工作的优劣 程度”或“事物的优劣程度和数量 。【l 】据此推敲，立法质量中的“质量”显然 应当对应的是前一种解释，即“事物、产品或工作的优劣程度 。就是说，首 先，质量的主体是针对工作成果而言的，它一定是人们的劳动产品；其次，质 量反映了事物的优劣程度，其本身有一定的“度，也就是说它也有一定的质量 标准。因为质量是事物性质的内在尺度，那么衡量其好与坏的标准当然不会像 事物的数量那样直观、便于计算。因此，不同的产品，由于其性质的不同，其 衡量标准也应有所差异。 法律法规是立法机关生产的“公共产品”，也存在一个质量问题。因为立法 活动也是人们的一种创造性的劳动，凝聚了人类的一种高级形式的智慧，是立 法者的工作成果。法律法规虽不是一种商品，但它有维护社会秩序、明确权利 义务、规范行为，保证人身财产安全、实现社会公正，定分止争等独特的价值。 所以法律法规也是有优劣程度之分的。而且由于法律法规这种公共产品影响到 全体社会成员的诸多利益，全体社会成员都是这种公共产品的消费者。从这种 意义上说，立法质量问题比一般的物质产品的质量问题重要得多。 因此，作为一个特殊产品，立法质量是指在立法过程中表现出来而蕴含在 立法产品中的优劣程度。立法质量有着十分重要作用，体现在：第一，立法质 量是立法活动的指向标。第二，立法质量是立法活动的评价指针。第三，立法 质量是直接影响法律实施效果。第四，立法质量是依法治国的必然要求。 1 1 2 地方立法质量的涵义 立法是依法治国，建设社建设会主义法制国家的基础性工作。地方立法具 有广义和狭义之分。狭义的地方立法是指省、自治区、直辖市和较大的市的人 民代表大会及其常务委员会，以及民族自治地方的人民代表大会依据法定权限 3 第1 章地方立法质苗概述 与程序，运用一定的立法技术，制定、修改、废止和认可效力不超出本行政区 域的规范性法律文件的行为。广义的地方立法还包括省、自治区、直辖市和较 大的市的人民政府依照法定权限与程序制定地方政府规章的行为。地方立法又 可以分为一般地方立法和特殊地方立法。一般地方立法是指一般地方的有关国 家政权机关，依法制定和变动效力可及于本地范围的规范性法律文件活动的总 称，特殊地方立法是指自治立法和特区立法( 包括特别行政区立法和经济特区 的授权立法) 。 2 1 本文着重论述省级人大及其常委会制定地方性法规的立法质量 问题。国 党的十七大报告明确指出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和 加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2 0 1 0 年形成中国特 色社会主义法律体系。中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为 主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的 法律规范组成的协调统一整体。地方性法规是中国特色社会主义法律体系的重 要组成部分，省和较大的市人大及其常委会作为地方国家权力机关，肩负的地 方立法任务是很繁重的。地方立法一方面促进了地方经济发展、社会进步和加 快了改革进程，另一方面弥补了中央立法的不足，减轻了中央立法的压力，加 强和巩固了中央立法，有利于逐步建立完备的社会主义法律规范体系。但是， 近年来，人们发现有一部分地方性法规的社会效果不是很好，甚至很差。而导 致这种状况的重要原因之一就是这些地方性法规立法质量不高。立“恶”法不 如无法，这些质量不高的地方立法必然在一定程度上阻碍改革和发展的步伐。 因此，我国地方立法质量急需提高。 3 1 通过对立法质量的释义，使我们明白了立法质量的基本含义。地方立法质 量的涵义自然就是指地方立法过程中表现出来而蕴含在地方性法规中的优劣程 度。地方立法相对于一般意义上的立法而言有其特殊性。对地方立法质量的研 究应该重视地方立法中的个性问题，例如：地方立法的从属性、相对独立性、 地方特色、创新性等。 1 2 我国地方立法质量存在的问题及原因分析 小包括省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区制定地方性法规以 及民族自治地方即自治州、自治县制定自治条例和单行条例。 4 第1 章地方立法质量概述 1 2 1 我国地方立法质量的现实问置 立法质量是整个法律体系的生命线。质量低劣的立法必然影响法的安定性， 影响法的实施效果。近年来，地方立法质量有了一定程度的提高，但在多种不 良因素的影响下，尚存在不少的问题： 1 2 1 1 越权立法、立法冲突现象突出 我国中央立法由于受“益粗不益细 思想的影响，部分立法过于滞后又过 于原则，地方急需的规则迟迟不能出台，地方立法因此相当活跃，立法越权、 立法争权、与上位法不断冲突的现象可谓比比皆是。与中央立法冲突主要表现 为改变中央立法明文规定的幅度、种类和条件，如森林法规定：盗伐林木的， 林业主管部门可责令补种盗伐株数十倍的树木，没收所得，并处相应罚款。而 某省森林保护管理条例却规定：“由林业主管部门责令补种盗伐株数五倍的 树木”。地方立法之间乃至某一部法规中也存在着冲突。如长春市轻轨交通管 理办法规定：在安全保护区内打桩、挖掘等行为，有权机关可处1 0 0 0 - - - 5 0 0 0 元罚款。而作为该处罚依据的吉林省罚款限额规定的规定是：经营活动违 反秩序的，有违法所得的，罚款不超3 万元，无违法所得的，不超1 万元。而 “打桩、挖掘 等行为并不属于“经营活动”。立法冲突使法律法规之间经常发 生“打架”现象，使立法而违法，不能正常实施，立法质量问题可见一斑。 地方立法越权现象也比较严重。例如某县制定非正常上访行为处理办法， 对非正常上访行为的处理，涉及限制人身自由的强制措施和处罚甚至涉及犯罪 和刑罚。而根据立法法规定，“限制人身自由的强制措施和处罚 、“犯罪和 刑罚”等事项“只能制定法律”，根据中华人民共和国行政处罚法规定，除 法律、行政法规、地方性法规和规章外，“其他规范性文件不得设定行政处罚 。 因此，该文件无疑己经是一种越权立法行为； 4 1 又如立法法第8 条规定“诉 讼和仲裁制度只能制定法律 ，而不是通过地方立法来实现，但在一些省市却己 经颁布了司法鉴定条例，这显然是违法立法的；再如，福建省普及初等义务教 育暂行条例第5 条甚至规定了罪名：“阻挠女学龄儿童的父母( 抚养人) ，情节 恶劣构成犯罪的，按虐待妇女儿童罪论处。 【5 】这可谓地方立法超越上位法权限 的极端表现。地方立法机关的越权立法行为破坏了社会主义法制的统一性和权 威性，对地方立法质量的危害很大。 1 2 1 2 地方立法中扩大行政权力，部门利益倾向明显 第1 章地方立法质量概述 立法代表的应当是人民群众的利益。“每一个政治规章和经济规章所应注意 的立法目的应该是增进社会的最大幸福，也就是社会上大多数人的最大幸福任 何以此为目的而从事于制定政治和经济的规章制度的人都应该具有一个主要条 件，就是这些规章的制定者必须对于社会，也就是说，对于在这些规章管 理之下的那些社会上大多数的人，怀有同情、胞与为怀的感情和利益的一致。 【6 】中华人民共和国立法法第5 条明确规定：立法应当体现人民的意志。但 是，目前在地方立法中普遍存在“部门权力利益化，部门利益法定化 的问题， 很多部门关注立法的本意不是为了促进法制建设，规范行政管理工作，而是通 过立法去扩大、争取新的利益或者巩固既得利益。 地方立法的实践中大多数法规草案都是由政府有关部门起草的，法学专家、 利害关系人、社会团体及公众参与不够。因此，在政府有关部门起草地方性法 规时往往热衷于规定收费、发证、审批、罚款等有关条款，而对制约本部门的 权力，保护企业、法人以及公民个人的合法权益等内容考虑得较少，有意回避 自身的义务和责任，甚至几个部门对同一事项争管理权和执法权，不适当地扩 大本部门的权力和利益。力图通过地方立法来争取或强调、巩固本部门的权力 和利益，使部门利益合法化。与此紧密联系的是，我国现阶段“立法寻租现 象也不断蔓延。无论是部门“打架”、争权夺利，还是强势集团“合法 掠夺弱 势群体的利益，归根结底是一个利益驱动问题。可见，无论是立法部门利益化 还是“立法寻租”，强势群体通过法律手段“合法”掠夺弱势群体的做法对地方 立法的科学性与民主性的损害无疑是相当巨大的。 1 2 1 3 不当的重复立法、立法抄袭现象严重，缺少地方特色 改革开放以来，我国立法取得了较大的成就。但是，随着立法数量的日益增多， 我国大量地方立法由于片面强调体例的完整，于是就出现了小法抄大法，地方 抄中央的现象，以完善法制为名，重复立法，盲目立法，其结果使制定的地方 性法规篇幅冗长，内容繁杂，缺少特色，严重影响了地方立法质量的提高。造 成立法成本的浪费，也不利于国家法制的统一与完善。地方适应性体现不明显， 缺乏地方特色，没有可操作性。据从事立法工作的人估测，地方立法重复中央 立法者，约占地方立法的7 0 9 0 。【7 】 地方立法“抄袭”，意即地方机关在制定地方性法规和地方政府规章中，完 全不经过任何改动或者仅作少量的非实质性文字改动，非必要和合理地将其他 法律文件中的内容和形式直接搬入到地方立法中。立法重复是有其合理存在必 6 第1 章地方立法质餐概述 要的，但不当的随意重复上位法或同位法就显得多余而冗繁。立法“抄袭”的 产生则更多的是因为立法工作人员观念落后、能力较低等。地方立法“抄袭 既包括“抄袭 法律、行政法规和部门规章，也包括下位地方立法“抄袭 上 位地方立法，还包括“抄袭 其他同级别省市的地方立法，有时还可以在上位 地方立法中发现下位法的影子。具体而言，地方立法“抄袭 主要表现为：在 内容上直接使用其他法律文件的条款，而根本不考虑或者较少考虑本地方的政 治、经济和文化状况；在形式上套用其他法律文件的章节结构，只求完全一致， 而不考虑是否有必要。怫j 没有根据地方的具体经济、文化及社会状况制定相应的法规规范。地方立 法不当重复与“抄袭 影响地方立法质量的提高，损害我国法律体系的完整和 统一。对于一个各地区发展不平衡的大国来说，因地制宜地立法，才能够更好 地处理各地的特殊情况。地方立法必须充分发挥其针对特殊情况的功能，展现 地方特色。否则，其存在就失去了基础。而对其他法律文件的大量重复和照搬 照抄，使得地方立法与本地的实际情况相去甚远，水土不服，影响法规的实施 效果。 1 2 1 4 地方立法滞后性严重 立法法规定，由全国人大及其常委会行使的专属立法权只限于维护国家法 制统一和国内市场统一，维护公民基本权利所必需的起码限度。从而给其它立 法主体留出了广泛的空间。立法法规定的应当由全国人大及其常委会统一立法 的1 0 个方面的事项，大多数已经制定了法律，这对地方立法权限并没有多大影 响，在这l o 个方面之外还有相当广泛的立法空间，包括教育、科技、文化、体 育、卫生、民政、资源、经济管理、环境保护、市政建设等。在这些方面，立 法法已经明确规定在中央尚未立法的情况下，地方可以先行立法。 因此，地方立法要立足实际，勇于创新，敢于开拓，行使好立法权，最大 限度地体现地方特色，这是地方立法的生命力所在。多年来，地方人大及其常 委会虽然制定了一大批地方性法规，为我国在2 0 1 0 年形成中国特色社会主义法 律体系作出了重要贡献，但是，与当前经济发展、改革开放的形势仍然不相适 应，有的急需的地方性法规还没有制定出来，在有的领域甚至存在空白地带。 例如，在发展个体经济、私营经济、招商引资、企业职工失业保险、养老保险 等方面的地方性法规还不够健全。地方立法仍然滞后于经济社会的发展，还不 完全适应改革开放的需要，还存在着立法选项不准确，有些经济发展急需的法 7 第1 章地方立法质量概述 规未能出台；保护弱势群体利益的立法还比较薄弱。 1 2 1 5 形式结构及语言使用存在问题 目前，地方立法实践中所使用的规范性文件名称有条例、办法、决定、规 定、制度、规范等十多种，这些五花) k f - j 的名称不能使法规对外有一个直观的 表现形式，容易误导公众，也影响我国统一立法体例的形成。地方法规内部的 结构安排也比较混乱。常常一部法律各个部分之问不能相互映衬、有机结合， 有些法规的法的基本要素也不齐全。 语言欠规范。第一，模糊含混，用“少量”、“大量”、“多数”表示数量，用 “某些地区、“个别地段”、“部分地方 表示空间，用“一定时间 、“特定时 期”表示时间，用“正常情况 、“生活困难 表示状态。第二，使用政策性语 言，如“从低掌握”，“原则上实行有偿使用”。第三，使用隐语、诙谐语、双关 语，如“谁造谁有 、“以水养水 、“谁用人谁管理”。第四，随意简化，如“计 生委”、“一府两院 。第五，以口语代替法言法语，如用“不准 、“不可代替 “耄蠡i 卜 1 9 】 7 ，i j lo 1 2 2 地方立法质量问题的原因分析 造成地方立法质量问题的原因是多种多样的，主要体现在地方立法质量标 准、地方立法权限、地方立法主体、地方立法程序等几个个方面： 1 2 - 2 - 1 地方立法质量标准混乱 既然地方立法质量有高低之分，那么如何去指导立法主体制定高质量的法 规? 如何去评断地方法律质量的高低呢? 这就牵涉到地方立法质量标准问题。 这是一个比较复杂的问题，因为法律不同于一般物品，难以确立如同物质产品 质量评估指标那样精确的量化标准，加之地方立法存在地域差别，就更难以有 精确的尺度去指导和衡量地方立法的质量了。地方立法质量标准是关于指导和 衡量制定地方性法规的工作和工作成果优劣程度的准则、规则的总称。地方立 法质量标准，对地方法治建设的整体工作具有重要意义，对的地方立法质量具 有促进和导向作用。既指导了地方立法，使立法向着高质量的方向进行，又可 根据这些标准来衡量评估地方立法，以便及时发现地方立法的不足，清除不合 法、不合时宜的地方立法，避免地方立法质量的低劣。 8 第1 章地方立法质量概述 到目前为止，除了一些原则性的立法质量标准外，例如合宪性、合法性原 则、具体立法原则、科学立法原则等，在我国国家或者地方层面都还没有一部 像检验工业产品那样的规范化标准。我国的地方立法质量标准还不够细化，对 地方立法质量的引导作用十分有限，有待进一步完善。 1 2 2 2 地方立法权限划分不明 立法权限，是指一个主权国家中现行全部有关需要通过立法方式加以调整、 控制和规范的事项的权力范围，即立法主体行使立法职权的权力限度和内容范 围。“在立法制度这一整体中，立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运 作体制，是更基本的制度，它们的特点和完善的程度，对立法质量有直接影响 。 【lo 】地方立法权限是指享有立法权的地方国家政权机关行使立法权的界限。地方 立法权限涉及的问题有：第一、有关地方可以立和不能立什么形式的法；第二、 有关地方可以就和不能就哪些事项立法：第三、地方立法与中央立法和地方行 政的界限如何确定、各类别和各层次的地方立法之间界限如何确定。地方立法 权限是地方立法的一个核心问题，是地方立法主体行使地方立法权的前提和保 证，也是对地方立法进行监督的重要依据。 地方立法权限问题，主要是立法权的归属、地方立法权的范围、地方立法 权之间的关系、对地方立法权的监督和制约等方面的问题。地方立法权限的这 些方面差不多都与地方立法质量有程度不等的关联。我国中央和地方立法权限 的划分大体上虽是明确的，圆但也存在着一定的不足之处，主要是立法法对 两者权限的规定不甚清晰，立法的冲突解决机制存在的弊端。除与中央立法权 限的划分外，我国地方立法权限问题还表现在地方国家权力机关与地方政府之 间、地方人大与地方人大常委之间立法权限不清。 1 2 2 3 地方立法主体组成人员素质不高 法律不是抽象地“由国家制定或认可 ，而是由具体的人制定的，是由具体 的立法机构起草、修改和审议通过的。因而“立法者的素质决定着法律的生命 力，立法者的法律经历、法律学识、法律修养、法律意识影响着法律的制定。 i l l 】立法主体组成人员，是指在立法活动中具有一定职权、职责的立法活动参与 者，以及虽不具有这样的职权、职责却能对立法起实质性作用或能对立法产生 国即立法法第8 条规定的1 0 个事项属中央的专有市法领域，在此领域外中央朱立法的，地方可先行寺法； 在中央屯法之后，原地方立法与之抵触的部分无效，地方为执行法律、行政法规的规定，或对属于地方性 事务，在小违背宪法、法律、行政法规等的前提下可以进行立法。 9 第1 章地方立法质量概述 重要影响的实体。地方人民代表大会及其常委会是地方立法的主体，其组成人 员的综合素质对地方立法质量的重要意义不言而喻。作为行使地方立法权的重 要实体，地方人大代表和地方人大常委组成人员的综合素质如何就决定了地方 立法主体的立法能力，决定了地方立法质量的水平高低。目前组成人员的立法 观念、立法素质及立法机关中人员结构等问题直接影响者地方立法质量的提高。 1 2 2 4 地方立法程序存在较大缺陷 我国现行立法程序尚处于探索和逐步确立过程中，许多方面还极不完善， 表现在以下几个方面：一是在立法规划阶段，对地方立法规划重要性的认识不 够，立法规划中为部门利益立法的问题严重。地方立法规划项目来源渠道较为 单一，存在片面性。二是在法规起草阶段，立法意图模糊、起草渠道单一、未 协调好利益、调研不够深入全面、论证缺乏科学性；三是在法案审议阶段，未 充分发挥各专门委员会的作用、常委会审议法规案的审议制度不健全、审议人 员对法规草案的熟悉程度不够、对常委会组成人员的合理意见不够重视、主任 会议研究草案的权限范围不明确等等。【j2 】另外，在法案起草及审议阶段，专家 的立法作用没有得到实质性发挥、公众立法参与不够，直接影响立法的民主性 与实效性。 1 3 完善地方立法质量保障体系的意义 通过对我国地方立法质量问题及原因的分析，笔者认为，为提高并保障立 法质量，应该完善我国地方立法质量的保障体系。该体系以提高并保障我国地 方立法质量为主旨，由立法质量标准体系、立法评估、立法主体建设、立法程 序保障等方面有机组成。 在我国地方立法中建构质量保障体系，对实现依法治国以及建设和谐社会 具有重要的现实意义和理论意义。 1 3 1 质量保障体系有助于提高地方立法的民主程度 民主是一种决策机制，也是一种国家管理形式，实行“少数服从多数 的 原则。民主不是尽善尽美的，它也可能带来多数专制的危机。随着现代民主政 治理论的发展，民众除了通过选举民主的方式进行决策、管理之外，还在必要 l o 第1 章地方立法质餐概述 之时自己参与其中表达自己的意志，控制、影响政府的决策管理。这样，可以 有效的避免民主可能产生的专制危机。就本质而言，地方立法机关制定的地方 性法规，是不同组织或者个人的利益表达和意见整合的过程。质量保障体系可 以最大限度地使民主体现在地方立法之中并使地方性法规更易为民众所信赖遵 守。 1 3 2 质量保障体系有助于公民基本权利的保障 地方立法作为一种资源配置的手段，涉及到巨大的经济和社会利益。地方 立法的目的是整合公益与公益之间、私益与私益之间、公益与私益之间的关系。 当前，地方立法权不断膨胀，加之地方立法权的行使缺乏严格有效的监督和控 制，各种利益实现的最大化如何保障等问题，是摆在我们面前亟待解决的。立 法过程中不同利益主体平等地、充分地沟通、协商，是实现利益平衡的前提条 件。地方立法协商机制使立法权力的运作公开化，强调立法过程中立法主体和 其他利益主体的沟通、协调，确保地方立法的民主性、公正性。地方立法协商 使不同利益方能够充分表达自己的意见，确保立法机关听取当事人各方意见和 辩解，以立法程序的公开性、民主性保证地方立法对利益调整的公正性，使得 各种利益都能受到平等的保障。地方立法协商还可以通过程序控制立法权，迫 使立法机关不得不考虑各种利益群体的意见，避免由于关门立法可能产生的专 横和恣意。 1 3 3 质量保障体系是地方立法科学性和可行性的重要保障渠道 地方立法的科学性、可行性，不仅取决于立法者的决策水平，更取决于与 决策密切协同的信息传输机制的效率。质量保障体系要求对立法权限进行合理 界定，加强立法主体建设、对立法进行立法评估以及立法沟通，这样，高素质 的立法者立法能力上有保障；立法公开、沟通拓宽了地方立法的信息通道，可 以弥补单通道信息传输机制的不足，并在信息传输主通道( 官方正规信息渠道) 与其他通道之问形成信息的互补，保证立法的可行性与针对性。 1 3 4 质量保障体系有利于提升地方立法的预期实施效果，促进法治秩 序的生成和实现 第1 章地方立法质量概述 决定地方立法预期目标实现程度的关键是地方性法规在实际生活中得到推 行和遵守的程度。而公众对规范的认同和由此产生的对规范的自觉遵守决定着 规范性文件在实际生活中得到推行和遵守的程度。强制性制裁只是最后的手段。 因为“绝大多数人服从法律不是因为害怕惩罚，而是因为它们是法律，而且他 们觉得没有义务服从那些不是法律的规定。l l3 j 所以，地方立法制定的地方性法 规必须是体现公益并获得公众认同的“良法。“政治参与权利所涉及的，是用 法律形式对公开的意见形成和意志形成过程加以建制化。这种过程应该以交往 形式而发生，而这种交往形式，如我们现在看到的，从两个角度使商谈原则发 挥效力。首先，这个原则具有认知意义，即对提议和主题、理由和信息进行筛 选，这种筛选使所达成之结果被假定是具有合理的可接受性的；民主程序应该 为法律的合法性提供依据。但是，在政治公共领域和议会团体中的意见形成和 意志形成过程的商谈性质也具有实践意义，也就是确立一种阿伦特所理解的无 暴力的、将交往自由的生产能力释放出来的相互理解关系商谈的法律制 定和交往的权力构成之间的这种相互渗透，归根结底是因为这样一个事实：在 交往行动中，理由也形成动机。”【1 4 j 质量保障体系的确立，能够提高立法者的立 法水平并有效保障社会公众对地方立法的充分知情和有效参与利益表达。这样， 不仅会使公众体会到其权利被尊重，而且还使公众知法、懂法并促进规范“内 化”于头脑中，在实施过程中会提高广大民众守法护法的积极性，降低地方立 法的实施成本，大大提升地方立法的实施效果，促进法治秩序的早日实现。 1 2 第2 章地方立法质量标准体系的确立及评估制度的完善 第2 章地方立法质量标准体系的确立及评估制度的完善 2 1 我国地方立法质量标准体系的确立 地方立法质量标准是关于指导和衡量制定地方性法规的工作和工作成果优 劣程度的准则、规则的总称。各种标准有机组合在一起形成一个体系就构成一 个质量标准体系。地方立法质量标准，对地方法治建设的整体工作具有重要意 义，对地方立法质量具有促进和导向作用。既指导了地方立法，使立法向着高 质量的方向进行，又可根据这些标准来对地方立法进行评估，以便及时发现地 方立法的不足，清除不合法、不合时宜的地方立法，避免地方立法质量的低劣。 目前，我国地方立法质量标准体系存在一些问题：一是缺乏体系性建构。 现有的评估标准大多针对具体的一个或数个地方性法规而言，评估标准的确立 视角多立足于微观或中观层面，缺乏宏观的评估标准体系。二是各类法规的特 性体现不足。法规作为独特的行为预测和评价规范，其内容涵盖社会生活的各 个领域，若用同一的、程式化的硬性标准去衡量各类法规就显然缺乏科学性和 合理性设置。因此，完善的评估标准应该是动态的、使各类法规能够充分体现 个性的标准体系，而现有标准对这点无从体现。【l5 】因此，加强对地方立法质量标 准的研究，确立一个系统的指导和评估立法的标准体系对提高地方立法质量， 促进地方立法的改革具有十分重要的意义。 笔者认为：地方立法质量标准体系应包含以下内容： 2 1 1 合法性标准 即地方立法不得同宪法、法律、行政法规相抵触。这是评断地方立法质量 的最基本原则。它直接关系到社会主义法制的统一和尊严。“不相抵触 应该包 括以下两方面含义：一是宪法、法律、行政法规已有明确规定的，地方性法规 不得做出相反或不一致的规定；二是地方性法规不得超越法定权限，未经授权 对属于中央专属立法权限的事宜做出规范。【1 6 j 否则，即可认为是与宪法、法律、 行政法规相抵触。 具体可以从实体合法与程序合法两方面来判断：实体合法包括主体合法、 第2 章地方立法质量标准体系的确立及评估制度的完善 权限合法、依据合法、内容合法四个方面。第一，立法主体是否合法。指立法 机关是否为有权机关，若系无权机关制定，则为越权立法。第二，立法权限的 行使是否合法。指立法机关所立的法是否在其立法权限范围内，若超出其权限， 如省政府制定行政法规，则为越权立法。第三，立法依据合法。指一个法律文 件在制定时，是否有上位法作为依据或有相关的规定作为法条规定的出处。第 四是立法内容是否合法。指法条规定的内容是否符合社会需要，是否具有现实 作用，是否与宪法精神吻合。 立法程序是否合法，指立法是否经过法定程序。立法活动作为国家的政权 活动形式之一，具有严格的法定性和程序性，必须按照法定的程序来进行。立 法的程序是否符合法律的有关规定，应当作为指导立法活动过程以及评判立法 质量如何的一个标尺。正义要用看得见的形式表现出来。只有严格按照立法程 序制定的地方性法规才有可能是质量良好的法律文件。 2 1 2 价值合理性标准 英国枢密院曾这样解释“不合理”：一项法律细则的内容如果是异想天开的 或反复无常的，以至非为正常人所能做到，法院即可以“不合理 为理由予以 撤消。法院在以“不合理 为理由审查委任立法通常较为慎重，以防止对 委任立法的价值和政策取向加以不适当的评价和审查，超出司法权的范围。i l 7 j 地方立法的价值合理性是由地方立法这一独特的社会现象的本质所决定的，它 实质上是在地方立法时所普遍认同并鼎力追求的普遍原则和目标。这些原则和 目标是地方立法核心内容的高度浓缩和概括，也是人们评估地方立法质量的标 准与依据。 价值合理性标准具体体现为： 第一，立法应立足法治并体现公平公正。法治应是以民主为前提和目标的 依法办事的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。它包括着以民主作 为前提和目标的依法办事的观念、原则、制度、组织和过程。【l8 】法治的观念、 法治原则、法治制度以及法治程序应贯穿地方立法始终。地方立法中权力和责 任、权利和义务的设定应体现公正、公平。 第二，立法体现以人为本的法律观。其基本要求是：尊重人格、合乎人性、 保障人权。 1 4 第2 章地方立法质量标准体系的确立及评估制度的完善 第三，立法必须正确表述社会物质生活条件与法律之间的关系。法律制度 作为一种上层建筑，深深地植根于一定的经济基础，受一定的物质生产方式制 约。质量优良的立法必须全面地反映决定和制约法律发展的各要素的发展状况， 保护这些经济因素和上层建筑诸因素的发展，例如目前的可持续发展与科学发 展观，立法中应有所体现。 第四，立法必须符合市场经济规律。市场经济作为资源配置的一种主要经 济形式，其最根本的特征在于市场主体之间的平等性和竞争性。在市场运行过 程中，平等性要求任何参与市场活动的经济主体地位平等，竞争性要求市场中 的主体能够自由竞争的开展经济活动。 2 - 3 技术标准 立法是一项技术性很强的工作，制定地方性法规必须遵循一定的技术规范。 立法技术是否科学、合理，极大地影响着立法的质量水平。地方立法的技术标 准，主要是指地方性法规在名称、语言表述、体例结构等方面应当遵循的普遍 适用的准则。具体包括以下几个方面： 第一，命名标准。任何法的制定都必须符合一定的名称标准，法的名称规 范是其形式合法性的基本要求，法律法规应该严格按照相关法律的规定命名， 因为产品的质量不但看其内容的优劣，形式上的标准同样不能忽略。 第二，语言标准。立法语言应当准确、规范、简明。准确是指立法的意图 表述必须明白确切，没有语义上的歧义，更不能为了追求表面的灵活性而特地 使用一些模糊用语；规范是指立法语言应该符合全国通行的标准，不能违背汉 语言的基本规则；简明则是指立法语言应当讲求精炼，一目了然，隐晦难懂和 罗嗦语言必须去除。 第三，体例结构标准。体例结构是指法律规范编排情况，内容的构成与排 列，以及采取与之相适应的外部形式。地方立法中对法规体例的基本要求是， 根据需要，不拘形式，有几条写几条，不贪大求全，不重复照抄和生搬硬套。 对结构的基本要求是，逻辑合理，严谨一致，层次分明，章、节、条、款、项、 目设置恰当，简繁适度，切忌在内容上、结构上的前后不协调、不一致。【1 9 】 2 1 4 地方特色 第2 章地方立法质鼙标准体系的确立及评估制度的完善 我国宪法、地方组织法、立法法规定地方应“根据本行政区的具体情况和 实际需要”制定地方性法规。我国地域比较复杂，各地区的实际情况不同，所要解 决的问题也有很大差异。着眼于实际运用，着眼于解决实际问题，做到立法与 地方具体情况和实际需要的统一，这是地方立法工作中应遵循的一条基本原则。 地方立法的地方特色是指相对于法律和行政法规地方性法规必须在本地方的具 体情况和实际需要方面有显著的地方适用性。地方性法规是否具有地方特色， 是否符合实际需要，就成为指导和检验地方立法的一项重要标准。 地方立法所具有的特色应该把握以下三个方面：首先，把握本地区的特殊 立法事项、特殊经济规律，立法中充分体现本地经济水平、地理资源、历史传 统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况，协调地方独特的社会关系，解决 地方特殊的政治、经济、社会问题，适合本地实际。其次，敢于面对现实生活 中的新事务，创制他省没有g , j n 过的新规则。要充分利用国家赋予的自主权、 先行立法权、特别授权，在地方立法领域体现改革精神和改革需求，开拓地方 立法发展的独特空间，适应地方特殊需要。第三，增强地方立法的可行性、可 操作性，使本地区公民对地方性法规有明确、可操作的认识。 2 1 5 程序性标准 从地方立法程序的角度来指导或衡量质量，应从以下两方面着手： 第一，立法程序完整。地方立法是动态的活动过程，从编制立法计划，起 草法规草案，提出法规草案到审议法规草案，表决、公布法规等各个阶段，紧 密相连，它们既是立法程序的组成部分，又都有各自的程序性要求。提高地方 立法质量，就必须遵照法律所规定的全部立法程序开展立法工作，如果省略某 些程序阶段，或由于客观因素的影响漏掉某些程序阶段，就会严重影响立法质 量。 第二，严格遵守立法程序。只有严格、充分地依照程序制定法规，才能使 程序真正对立法活动产生作用。只有真正地将每一阶段的程序落到实处，立法 程序才具有意义。如果在地方立法活动中只为程序而程序，只是追求程序的外 在形式而不顾及该程序能带来实质效果，那么程序也就没有存在的价值了。严 格依照法定程序所规定的方法和步骤来立法，充分发挥每一个程序阶段在地方 立法过程中的作用，才能真正实现程序的价值，才能制定出质量过关的地方性 1 6 第2 章地方立法质量标准体系的确立及评估制度的完善 法规。【2 0 】 2 - 1 6 可操作性标准 制定法律的目的是用来实施的，地方性法规颁布后，首先必须能够适用， 具有可操作性，必须在实践中接受检验，在运行中显示其存在的价值。法律是 否具有可操作性关系到它能否发挥其正常功能。没有操作性的地方性法规绝不 是质量高的法律文件