（宪法学与行政法学专业论文）宪法诉讼初探.pdf

内容提要 本文选择了中国尚处于探索阶段的宪法诉讼作为论题，力图 以比较的研究方法，在对西方主要国家相关制度的理论与实践进 行分析的基础上，探讨我国宪法诉讼所涉及到的基本问题。 全文共分六部分。第一部分讨论了宪法诉讼的概念。本人从 广义与狭义两个层次对宪法诉讼进行界定，并结合中国的实际探 讨了中国宪法诉讼的应有之义。 第二部分从公民基本权利在宪法规范中的核心地位入手，论 述了宪法诉讼的基本功能在于保障公民的基本权利。 第三部分分析了宪法诉讼的法理基础，探讨了宪法诉讼在法 理上的可行性与民主性。关于宪法诉讼的可行性，主要是从宪法 的法律特性及其法律效力的直接性方面展开论述；关于宪法诉讼 的民主性，则从宪法诉讼所赖以存在的民主制度的特性进行分析， 得出结论：宪法诉讼制度不仅具有民主性，而且对保护少数人的 民主更有着积极的意义。 第四部分介绍了宪法诉讼在世界范围内的发展概况。从目前 来看，由司法性质的机关行使违宪审查权的国家占绝大多数，而 在由立法机关或专门机构进行违宪审查的国家中，也越来越倚重 司法诉讼的形式对公民的基本权利提供救济保护。可以说，宪法 诉讼在保护公民基本权利方面，已逐渐成为世界各国的普遍做法。 第五部分则是从我国的现实出发，探析了我国宪法长期徘 徊于诉讼之外的原因，并对各种主、客观原因进行了一定的分析。 第六部分是基于我国在宪法诉讼的探索过程中呈现出私法 化趋向的现实，而对宪法诉讼的禁区展开讨论，并反思了这一不 j _ f 常现象，最后提出了一些关于宪法诉讼实践方面的简单设想。 a b s t r a c t c h o o s i n gc h i n a 。se m b r y o n i cc o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o nu st h et o p i c , b y m e a n so fc o m p a r i s o n ，t h eb a s i cp r o b l e m si n v o l v e di nc h i n a sc o n s t i t u t i o n a l l i t i g a t i o na r es t u d i e do nt h eb a s i so ft h ea l i a l y s i so ft h et h e o r ya n d p r a c t i c eo fr e l a t e ds y s t e m si nm a i nw e s t e r nc o u n t r i e s t h ea r t i c l ec o n s i s t so f6p a r t s t h ed e f i n a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a l l i t i g a t i o na r ed i s c u s s e di np a r t1 t h ec o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o ni sd e f i n e db o t h i nn a r r o wa n db r o a ds e n s e sa n dt h er e a lm e a n i n go ft h ec o n s t i t u t i o n a l l i t i g a t i o ni sd i s c u s s e dw i t ht h ec o m b i n a t i o no ft h e a c t u a lc o n d i t i o n so f c h i n a p a r t2d i s c u s s e st h a tt h em a i nf u n c t i o no f t h ec o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n i st og u a r a n t e et h eb a s i cr i g h t so fac i t i z e n ，s t a r t i n gw i t ht h en u c l e a rp o s i t i o n o fc i t i z e n s r i g h t si ne o n s t i t u t i o n a lr e g u l a t i o n s t h en o m o l o g i c a lf e a s i b i l i t ya n dd e m o c r a c yo ft h ec o n s t i t u t i o n a l l i t i g a t i o na r em a i n l yd i s c u s s e di np a r t3 t h en o m o l o g i c a lf e a s i b i l i t yi s d e c i d e db yt h ee s s e n c eo ft h ec o n s t i t u t i o na n dt h ej m m e d i a t ea u t h o r i t yo f t h ec o n s t i t u t i o n a sf o rd e m o c r a c yo ft h ec o n s t i t u t i o n a l l i t i g a t i o n ，i t i s a n a l y z e df r o mt h ed e m o c r a t i cs y s t e mw h i c hi st h ec o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n ，s b a s i s t h ew o r l d w i d ed e v e l o p m e n to ft h ec o n s t i t u t i o n a l l i t i g a t i o n i s d i s c u s s e di np a r t4 a tp r e s e n t , t h ej u d i c i a lr e v i e wo fe o n s t i t u t i o n a l i t yp o w e r i sc a r r i e do u tb yj u d i c i a lo r g a n si nm o s tc o u n t r i e s ，w h i l ei nc o u n t r i e sw h e r e t h ej u d i c i a lr e v i e wo fc o n s t i t u t i o n a l i t yp o w e ri sc a r r i e do u tb yl e g i s l a t i v e b o d i e so rs p e c i a li n s t i t u t i o n s ，t h ej u d i c i a ll i t i g a t i o ni sp l a y i n gam o r ea n d m o r ei m p o r t a n tr o l ei n p r o v i d i n gr e l i e fa n dp r o t e c t i o nt oc i t i z e n s b a s i c r i g h t s c o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o nh a sb e c o m eap o p u l a rp r a c t i c ei nt h ew o r l d i np r o t e c t i n gc i t i z e n s r i g h t s t h er e a s o n st h ec h i n e s ec o n s t i t u t i o nw a n d e r so u to ft h el i t i g a t i o nf o r al o n gt i m ea r es t u d i e di np a r t5a n dt h e ya r ea n a l y z e db o t ho b j e e t i v e l ya n d i n i t i a t i v e l y p a r t6d i s c u s s e s t h er e s t r i c t e dz o n eo ft h ec o n s t i t u t i o n l i t i g a t i o n f a c i n gt h ef a c t st h a tp r i v a t e l a wt r e n di nt h ee x p l o r a t i o no fc h i n a s c o n s t i t u t i o nl i t i g a t i o nb e c o m e sp o p u l a r i ta l s oi n t r o s p c c t st h i sa b n o r m a l p h e n o m e n o na n dp u tf o r w a r ds o m es i m p l ea s s u m p t i o na b o u tt h ep r a c t i c eo f t h ec o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n 引言 宪法是一一国的根本人法，它详尽的规定了一国的 政治，经济，文化和其他各项基本制度，决定了国 的经济基础和国家性质，因而宪法的有效实施就显得 尤为重要。德国的魏玛宪法实施仅仅1 4 年就被 希特勒撕毁，我国的五四年宪法实施仅8 个多月就处 于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保 障措施。不论宪法规定的多么完善，缺少有效的保障 措施终将使其变成一纸空文。宪法诉讼制度就是保证 宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本 的宪法制度。建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度 已成为我国宪法理论研究与宪政实践关注的一个热 点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具 体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪 法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是完 善我国公民基本权利保障制度的重大举措。 一、宪法诉讼概念的界定 ( 一) 宪法诉讼的概念 宪法诉讼是一个具有中国特色的概念，在西方并没有与之相对 应的法律术语与之相接近的诸如违宪审查( j u d i c i a lr e v i e w o f c o n s t i t u t i o n a l i t y ) 、司法审查( j u d i c i a lr e v i e w ) 以及德语中的宪法审判 或称为宪法裁决。在中国，学者们虽然经常提及宪法诉讼一词，但 是对它的内涵与外延的理解却是相当混乱。在学术著作中也很难找 到对这一术语的精确定义。本人为了使文章的论述视角清晰，从广 义与狭义两个层次对宪法诉讼进行界定，并结合中国的实际探讨了 中国宪法诉讼的应有之意。 1 广义的宪法诉讼 从总体上说，广义的宪法诉讼主要是指西方国家违宪审查制度 中的一种具体形式，即由司法性质的机关普通法院或宪法法院 通过诉讼的方式适用宪法，对所有的涉宪案件进行审查，并作出宪 法上的判断。o 它包括对立法行为的审查，对抽象行政行为的审查， 对侵害公民基本权利的具体行政行为的审查，还包括总统制国家对 总统行为的审查，多党制和两党制国家对政党行为的审查以及联邦 制国家对联邦与州之间争议的处理。如德国的宪法审判或称为宪 法裁决，就是指联邦德国宪法法院或指1 9 世纪时德意志帝国国事 法院，通过司法裁判程序独立审理宪法争议的审判。 德国的宪 。徐秀义、韩大元主编：现代宪法学基本原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版， 第3 2 4 页。 。至于国家行使司法权的行为是否违反宪法，在美国模式中，是无法监督的，只能由法 院自己监督自己但在德国和奥地利等国的宪法法院模式下。则允许当事人就终审的 判决是否违宪，向宪法法院提出申诉，即所谓的宪法控诉制度。 。刘兆兴著：德国联邦宪法法院总论，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 页。 法争议案件类型很广，如：宣告丧失基本权利案、法律法规审查案、 选举1 耵查案、因家机父暂议案、政党进宪案、弹劾总统案、弹劾法 官案、联邦与州之问的争议案、州内宪法争议案以及宪法诉愿案等。 另如韩国的宪法诉讼，它的宪法诉讼审判权集中于宪法裁判所。根 据宪法裁判所法第二条之规定，宪法裁判所行使以下职权：( 1 ) 违宪法律审判权：违宪法律审判权是宪法裁判所的主要职权，是它 发挥功能的基本形式。违宪审查的对象包括法律( 彤式意义的法 律) 、紧急命令条约。( 2 ) 弹劾审判权：根据宪法规定，依国会在籍 议员1 3 以上发议，经在籍议员过半数的赞成，可弹劾罢免高级国 家公务员。( 3 ) 违宪政党解散审判权：当政党的目的或活动违背民主 的基本秩序时，经国务会议审议，政府可向宪法裁判所提起政党解 散的审判请求。当宪法裁判所经审理决定解散某一政党后，陔政党 ! 必须解散并且不能重新组织类似的政党。( 4 ) 权限争议审判权：宪法 裁判所有权审查国家机关涮、国家机关与地方自治团体问以及地方 自治团体相互间发生的权限争议。当通过审理认定被诉机关的处分 或不作为已侵害请求人的权限时，宪法裁判所可以作出取消或确认 其无效的判决。有关权限争议的判决拘束一切国家机关和自治团 体。( 5 ) 宪法诉愿的审判权：韩国宪法裁判所法第6 8 条规定， 因公权力的行使或不行使，宪法上保障的基本权利受侵害者除通过 法院裁判以外可向宪法裁判所请求宪法诉愿审判。在美国，广义 的宪法诉讼与司法审查( j u d i c i a lr e v i e w ) 的概念基本是同一的，在 该固的司法体制下，普通法院有权审查国会制定的法律是否符合宪 “7 关十宪法裁判所的地位、性质韩国的宪法没有作山明文规定，但多数韩国学者认为 宪法裁判所是政治性的司法机关，县有政治和司法二重忡，即按照司法程序解决政治 问题的一种机关。 。许崇德主编，韩大元副主编：宪法学( 外围部分) ，高等教育 | j 版社1 9 9 6 年版，第 2 3 8 - 2 4 2 页。 法，以及行政机关的行为是否符合宪法和法律。o 在广义的宪法诉讼中，虽然各国的宪法审判主体不同，但宪法 诉讼的目的都在于( 1 ) 通过司法保护个人的基本人权免受政府机关， 包括立法机关和行政机关的侵犯；( 2 ) 力图在国家机关之间保持权力 的制约与平衡；( 3 ) 用法律问题解决政治问题。通过政治问题的法律 化，可以有效地将矛盾转移，获得政府行为的合法性支持。 2 狭义的宪法诉讼 狭义的宪法诉讼是广义的宪法诉讼在内容或说在案件类型上 的一个分支，它是“公民的宪法权利受到非法或不当侵害时，向有 关机关 申请消除侵害并给予相应救济的诉讼”。它的范围相当 于德国的宪法诉愿 以及美国的“宪法权利的司法审查”。德国的宪 法诉愿( v e r f a s s u n g s b e s c h w e r d e ) ，是指“当公民的由基本法赋予的 基本权利( g r u n d r e c h t e ) 及其相近的基本权矛1 ( g r u n d r e c h t s a h n l i c h e r e c h t e ) 受到国家公权力( o f f e n t l i c h eg e w a l t ) 的侵害，受害者已运用 所有法律途径请求救济，但是依然未能消除这种侵害时，其最后向 联邦宪法法院提起诉愿以求得救济的方法。”。这里的“侵害公民基 本权利和相近基本权利的公权力”是指国家的立法权、行政权和司 法权的行使行为。美国的“宪法权利的司法审查”出现在两种情况 下：一是行政机关侵犯当事人的宪法的实体权利，例如侵犯宪法保 障的言论自由，信仰自由等：二是行政机关侵犯宪法保障的程序权 利，例如剥夺当事人的自由和财产而没有按照正当的法律程序。在 。王名阳著：美国行政法( 下册) 。中国法制出版杜1 9 9 5 年版，第5 6 5 页。 o 游振辉著：建立宪法诉讼制度构想，法学研究交流1 9 9 1 年第l 期。 o 这里的有关机关应特指普通司法机关及具有司法性质的宪法法院 o 胡锦光韩大元著：中国人权的保障制度中国政法大学出版社1 9 9 3 年版。第3 1 8 页。 o 世界上实行宪法诉愿制度的国家还有韩国、澳大利亚、西班牙等。 o 刘兆拭著：德国联邦宪法法院总论，法律出版社1 9 8 8 年版，第3 0 7 页 这两科一情况卜，如粜受害人没钉j 他f l j d 法1 j - _ 请求权，或名这种 权利受到很大的限制，则呵以根槲宪法权利l | f 请司法u ，查。 具体分析各国狭义的宪法诉讼或说是宪法诉愿的概念，主要包 括以下要点：( 1 ) 受理宪法诉讼的主体是司法机关，既可以是独立 性极强的在一般司法系统之外专门设立的司法机关，如德国的宪法 法院、韩国的宪法裁决所；也可以是同h i j 兼具民事、刑事审判职能 的普通法院，其最典型莫过于美陶。在美阁模式下，普通法院依照 一般的司法程序审理具体案件，在审理具体案4 - 1 ：巾，对本案涉及到 的法律是否违反宪法进行审理。( 2 ) 宪法诉讼的客体是公权力违法 或不当行使侵犯公民基本权利的行为。针对该侵害行为，受害人在 采用刑事、民事和行政诉讼的手段后，仍无法获得救济时，则不得 不采用最后的宪法保障方式来维护自己的合法权益。( 3 ) 宪法诉讼 的审查标准是公权力的行使是甭合乎宪法保障人权的日的。( 4 ) 司 法机关在宪法诉讼中不仅有权刈审查客体进行审查，而h 有权对违 宪行为做出进一步的处罚。它的裁判具有排它性，其结论具有终局 性。 3 中国宪法诉讼的应有之义 对于中国来说，由于政治体制的限制，宪法诉讼概念的内涵与 外延不可能很宽泛。首先，中国不是总统制国家，不可能存在对总 统或最高行政长宫的违宪审查；其次，中国实行的是中央集权的民 主集中制而不是联邦制，因而在中央与地方的权限问题上，不大可 能出现联邦制国家中中央与地方关于权限方面的宪法争议，即使出 现了某种程度上的争议，也只能以地方服从中央为原则，通过行政 途径或政治途径加以解决。再次，对于司法权的违宪审查问题，除 【二名阳著：荚圃行政法( 下册) ，中阉法制, q l 版卒1 ：1 9 9 5 年版第5 8 5 _ ! i f 。 非中国设立专门韵宪法法院系统，才可能实现对普通法院的违宪审 查。否则在普通法院行使违宪审查权的体系设置下，等于普通法院 实行自我审查，无非是变两审终审制为三审终审制而已，没有什么 实际的意义。另外，在中国现实的社会生活中暴露出的问题及学者 们关心的焦点主要集中在对立法行为和行政行为的违宪审查方面。 对于行政行为的违宪审查，我认为在我国并不存在理论上的障碍， 只是具体制度设计上的问题。而对于立法行为的违宪审查在理论上 则受到“议行合一”原则的反对。然而我国学者也针对于此，创造 出了立法机关双重主体理论，即认为我国的全国人民代表大会及其 常务委员会具有最高国家权力机关和立法机关的双重主体身份，但 这是可以分割的、可以相互独立的两种身份。故而，当其仅仅以立 法机关身份行使立法权时，它并不是最高国家权力机关，此时它完 全与司法机关的身份、地位相平行，完全能够受到司法机关的监督 与审查。所以结合中国的实际，我认为比较适合中国的宪法诉讼概 念应当趋近于狭义的宪法诉讼，可作如下表述，即国家专门机关 司法机关就特定法律和行为是否违宪进行裁判并依法进行违 宪制裁的专门活动。具体来说就是当国家的立法行为或部分行政 行为侵犯公民宪法上的基本权利时，受害人在穷尽其他诉讼救济途 径后，可以直接依据宪法向司法机关提起诉讼，而司法机关也得直 接以宪法为依据审查立法行为与行政行为是否合乎宪法的一种诉 讼形态。该种宪法诉讼可以包括两种形式，一种是直接提起的宪法 诉讼，另一种是附带提起的宪法诉讼。前者是指当事人针对其认为 违宪的具体行政行为专门提起的诉讼，后者是指在普通诉讼中当事 人认为案件所适用的法律、法规违反了宪法而附带提起的对该法 。林来梵著：o k 宪法规范到规范宪法，法律出版社2 0 0 1 年版第3 2 6 页。 律、法规是否违宪进行审查的诉讼。 中国的宪法诉讼应当具有以下特征： ( 1 ) 宪法诉讼的审判主体是普通司法机关人民法院。我 国的宪法诉讼还处于探索阶段，现在涉及到宪法适用的案件均由人 民法院负责审判。然而由于这类案件涉及到对宪法的解释与适用问 题，而且对法官的宪政素质要求极高，所以为了防止出现滥诉和乱 判的现象，本人主张宪法诉讼案件在审理级别方面应与一般民事、 行政案件有所不同。宪法诉讼的初审权应集中于各省高级人民法院 以及最高人民法院。高级人民法院与最高人民法院在管辖权限上可 作以下划分：对于一省内的宪法诉讼案件，由各省高级人民法院管 辖。而对于被告是中央国家机关的案件以及跨省或在全国范围内有 重大影响的案件则由最高人民法院管辖。 ( 2 ) 宪法诉讼保护的标的是受公权力行为立法行为和行 政行为侵害的公民的基本权利。任何人都能因宪法中规定的基本权 利受到公权力的侵害而向有关法院提起宪法诉讼。法院审理公民的 宪法诉讼案件，一方面保护了公民个人的基本权利，防止国家公权 利的不法侵害；另一方面，通过审理宪法诉讼案件，也可对国家行 使公权力的行为起到监督作用，从而维护了宪法秩序。另外宪法诉 讼保护的标的是受公权力行为侵害的公民的基本权利，还包含着另 一层含义，即公民的基本权利只有受到公权力的侵害时，才得提起 宪法诉讼。而对于私权侵害公民基本权利时能否提起宪法诉讼，各 国在理论上存在过一些争议，但大多数国家还是对此持否定态度。 ( 3 ) 宪法诉讼是特殊的法律救济途径。公民基本权利受到公 权力侵害后，如通过其他法律途径可以获得救济，则不能提起宪法 。关于这一点，本文将在第六部分中予以讨论。 诉讼。只有在用尽其他法律手段后，方能提起宪法诉讼。在德国， 还有一种情形公民也可以直接提起宪法诉讼，即“在未用尽法律途 径之前而提起的宪法诉愿，如果具有普遍重要性时，或者先令其遵 循法律途径而诉愿人将遭受重大的或无法避免的损害时，联邦宪法 法院得立即进行裁判。”德国的这种例外规定，为公民基本权利提 供了更加周全的保护，这对我国也是有一定的借鉴意义的。 ( 二) 宪法诉讼与相关概念的区别 1 宪法诉讼和宪法监督 宪法诉讼与我国传统的宪法监督是有区别的，但彼此也存在着 一定的联系。宪法诉讼是一种严格法律意义上的宪法监督，它是唯 一一种有法律效力的监督形式，也是最为有效的监督形式。圆它通 过司法的活动，将宪法规定的公民的基本权利贯彻落实，为公民的 基本权利提供最后的保障。而宪法监督则指“更为广泛的宪法实施 和守宪监督”，目标在于“督促形成一个人人按照宪法办事的社会 氛围”。 其外延甚广，包括：法律监督；审计监督：政绩监督：党 纪监督；人民监督；社会监督( 又包括民主监督；舆论监督：信访 监督) ；市场监督；环境监督；国际监督。从监督对象上看，既包 括国家立法机关的活动，行政机关的活动和司法机关的活动，也包 括对公民个人、人民团体、群众组织以及政党守法守宪的监督。 在我国还存在着另一种狭义的宪法监督即立法机关的监督，是 指由国家专司宪法监督的机关即全国人大及其常委会实施的监督。 如我国宪法第六十二条第二项规定全国人民代表大会具有监督宪 。刘兆兴著：德国联邦宪法法院总论，法律出版社1 9 9 8 年版第3 1 2 页。 o 李奇著：违宪审查制度的比较研究，载于北大法律信息网 h t t p ：w w w c h i n a l a w i n f o c o m 。林来梵著：从宪法规范到规范宪法，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 6 页。 法实施的职权；第六十七条第一项规定全国人民代表大会常务委员 会行使解释宪法，监督宪法实施的职权：第七项、第八项规定人大 常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决 定和命令：有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪 法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。这种狭义的宪法 监督与宪法诉讼在权力主体上是完全不同的，前者的权力主体是立 法机关而后者则是人民法院。由于它们的主体不同，其适用的程序 也必然不同。前者所适用的程序属于立法程序，而后者适用的程序 则为司法诉讼程序。 2 宪法诉讼与司法审查 司法审查的英文是j u d i c i a l r e v i e w ，即司法的审查。在美国， 司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政机 关的行为是否符合宪法与法律。它包括对立法行为的审查和对行 政行为的审查，而对行政行为的审查又包括对行政行为的违宪审查 和对行政行为的违法审查。我国的宪法诉讼仅是对立法行为的审查 和对违宪的行政行为的审查，对于违法的行政行为则可通过行政诉 讼来加以审查，不必包括在宪法诉讼的范围内。这也就是说，司法 审查的外延要比宪法诉讼的外延广，圆它包括了宪法诉讼和行政诉 讼两种形式。 3 宪法诉讼和行政诉讼 宪法诉讼与行政诉讼同属于四大基本诉讼。，宪法诉讼是对立 法行为、抽象行政行为及一般行政法所不能包容的某些具体行政行 。王名阳著：美国行政法( 下册) ，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第5 6 5 页。 o 李奇著：违宪审查制度的比较研究，载于北大法律信息嘲名 h t t p ：w w w c h i n a i a w i n f o c o r n o 四大基本诉讼是指：宪法诉讼、行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼。 为台宪性的审蠢，其依据是宪法或宪法原则。而行政诉讼是和宪法 诉讼并行共存的一种诉讼形式。它是对一般行政法所能够包容的具 体行政行为的合法性进行审查，其依据是行政法律、法规。二者的 差异具体表现为以下三点： ( 1 ) 被诉主体的差异：宪法诉讼案件的被诉主体，包括立法机关 及行政法上的行政主体，而行政诉讼案件的被诉主体只能是行政主 体。因而，宪法诉讼的被诉主体比行政诉讼的被诉主体范围大。 ( 2 ) 被诉对象的差异：宪法诉讼中的被诉对象主要是违宪的公权 力行为，这里特指立法行为、规章以上抽象行政行为以及行政法难 以包容的具体行政行为。而行政诉讼则仅是针对行政法能够包容的 违法与不当具体行政行为。 ( 3 ) 违宪性上的差异：宪法诉讼案件的被诉主体的行为是直接违 反宪法规范或原则的，这是宪法诉讼最本质的特点；而行政诉讼案 件被诉主体的行为则是直接违反行政法律、法规而间接违反宪法。 二、宪法诉讼的基本功能保障公民的基本权利 作为宪法实施最后屏障的宪法诉讼，其主要目的是保障公民基 本权利不受侵犯。这是由公民基本权利在宪法规范中的核心地位所 决定的。 ( 一) 公民的基本权利是宪法规范的价值核心 1 从古典宪法到近、现代宪法含义的转变 在中国历史上，帝王在理论上被要求恪守儒家的伦理规范。但 在实际上，由于法律观念和制度的不健全，皇亲贵族事实上不受任 何宪典和法律的有效约束。所谓“宪法”，中国古代亦多指一般的 刑事法，完全不能限制帝王和国家的主权行为。例如国语有言： “赏善罚奸，国之宪法。”但这里的“赏”、“罚”显然都是针对普 通百姓，或至多是官员个人，而非主权政府的整体。约束政府及其 最高元首的宪政理念并不存在于东方，而是产生于近代的西方。 在立宪政府与民主一书中，弗瑞德奇( c a r lf r i e d r i c h ) 讨 论了“宪法”一词的含义与职能在西方历史上的演化。o 在哲学意 义上，亚里士多德( a r i s t o t l e ) 把宪法( 希腊语p o l i t e i a ) 视为整个 城邦的政治秩序。在人类有历史记载的民主开端雅典民主时 期，人们并不认为政府和个人之间存在着不可调和的矛盾。国家只 是一种特殊的社团而已：它是所有公民为追求幸福而形成的一种 “公共”组织，即包括一切有限社团的普遍社团。宪法即为规定这 种普遍社团的组织结构的法律文件。虽然古希腊哲学家很早就阐述 了政体变换的机制，且早在雅典民主与罗马共和时期就出现了权力 平衡和利益代表的体制设计，但是基于秩序和谐的传统政治理论一 直持续到中世纪结束。那时发展起来的自然法理念和基督教有关个 人意志自由的教义，虽然对国家权力有所制约，却并未从根本上挑 战政治哲学的传统观念。相对于国家而言，个人仍然缺乏被承认为 不可侵犯的基本权利。 到1 6 与1 7 世纪，部分由于宗教势力的衰落和新兴商业阶层与 封建贵族之间的利益冲突，西欧出现了中央统一政府的需要，由此 兴起了霍布斯( t h o m a sh o b b e s ) 等提倡的绝对君主学说。但与此 。f f i c d r i c h ，c o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n ta n d d c m o c r a c y , p 1 2 2 - 6 转引自张千帆著：西方宪 政体系( 上册美国宪法) 中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版第2 页。 相对应，反对无限君权的权限说亦从此崛起。尤其以洛克、孟德 斯鸠、卢梭等启蒙思想家的学说为代表。西方人对政府与个人关系 的认识发生了显著的转变，以至到今天，政府权力一直被视为个人 权利的对立面。宪法也被赋予了新的含义，宪法成为“规定政府性 质、职能及其限制的根本性法律或原则”； 是“整体权力来自被统 治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政 府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原 则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权 行使的范围与方式”。 由些可见近现代意义的宪法已完全转变为一 部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。其经典理念是：任何 统治者，无论是具体的个人还是抽象的集体，都不享有至尊的权力； 任何权力的持有者，都必须受到限制；宪法承认和保护个人的自由、 权利，旨在抵制国家权力的专横武断。面对抽象的、却又无处不在 的巨大国家机器，弱小的个人得到了宪法的眷顾，这便是宪法真谛。 2 近、现代宪法中组织规范与人权规范的相互关系 考查近、现代世界各国的宪法，其体系大多由统治机构( p l a n o rf r a m eo f g o v e r n m e n t ) 与权利法案( b i l lo f r i g h t s ) 这两部分规 范构成。前者主要规范政治权力的分配与统治过程，涉及国家统治 机构的组织和授权：而后者则主要规定人、人民、国民或公民在宪 法上的基本权利。所以，在宪法学中，前者又可称为“组织规范” o 张千帆著 西方宪政体系( 上册美国宪法) 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第 3 页。 oa m e r i c a nh e r i t a g ed i c t i o n a r y , 2 删c o l l e g e e d ，1 9 8 2 ，b o s t o n ：h o u g h m nm i f f l i nc o m p a n y 转引自张千帆著：西方宪政体系( 上册嵌国宪法) 中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版， 第2 页。 。b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , 6 t he d ，1 9 9 0 , s tp a u l ，m i n n ：w e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y 转引自 张千帆著：西方宪政体系( 上册美国宪法) 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 页。 或“授权规范”，后者则被称之为“自由规范”或“人权规范”。o 然而关于这两部分规范在宪法中的地位及相互关系是有一个 历史演变过程的。传统宪法学将组织规范置于整个宪法规范中不可 或缺的地位。1 9 世纪后半叶，法律实证主义即按照这种思路将统 治机构的规范与权利规范相分离，并把前者置于宪法规范的核心。 法国历史上的诸多宪法文本正好在某种程度上为此种思想提供了 经典的注脚。该国于1 7 8 9 年制定了名噪一时且影响深远的人权 宣言，但此后制定的许多宪法典则均专门订立有关统治机构的条 款，而一般不设置人权规范。然而，诚如1 7 8 9 年人权宣言第 1 6 条“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”这句话 所表明的那样，权利的保障乃是近代立宪主义的一个本质构成要 素。为此权利规范也理应成为宪法规范不可或缺的构成部分。在 1 9 4 6 年第四共和宪法的前言中，法国终于确认了1 7 8 9 年人权宣 言中所规定的权利规范，而其1 9 5 6 年的第五共和宪法，亦在前 言中“严肃地宣明”了对人权的挚爱。 美国宪法也有段这样的发展历程，在制宪会议上，由美国宪 法缔造者们炮制出的世界上第一部成文宪法，其正文中并没有关于 人权保护的条款，而只是对国家最为重要的机关的组织职权和它们 的相互关系作了规定。该宪法正文一共有七条，前四条规定的全部 是联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系，第五条 规定的是宪法如何修改；第六条规定了一些有关新旧政府的债权债 务之继承，宪法和依宪法制定的法律，对外签订的条约的效力和官 员宣誓诸类的问题；第七条也是最后一条，则是所有制宪者的签名。 。( 曰) 芦都信喜著： 宪法学( i ) 有斐阁，1 9 9 2 年版，第4 6 _ 4 7 页。转引自林来梵著 从宪法规范到规范宪法，法律出版杜2 0 0 1 年版，第6 7 6 8 页 。林来梵著：从宪法规范到规范宪法法律出版社2 0 0 1 年版，第6 8 页。 丽现在美国宪法中著名的人权条款，均是在后来的历史发展进程 中，以修正案的形式进入宪法的。 将权利规范重新纳入宪法规范体系，并不意味着它仅仅是整个 宪法规范的一种必要的补充，较之统治机构规范，权利规范也并不 只是居于次要地位。日本宪法学家芦部信喜教授指出，作为称谓“宪 法”的c o n s t i t u t i o n 一词，本来就非单纯指称“国家政治秩序的基 本”，而是超越了此种含义，标示了“保障人的自由权利的独特的 政治秩序”这一深远的涵义；换言之，所谓的c o n s t i t u t i o n 一词不 仅意味着对国家权力进行授权，在形式上赋予其统治的合法性，而 且主要是意味着对其“进行制约”。鉴于这一点，芦部信喜教授认 为，组织规范虽然是宪法不可或缺的规范要素，但并不构成宪法的 核心。与此不同，宪法中的人权规范才是宪法的基本规范，而有关 统治机构的条款则相当于“实现人权目的的程序性规范”。它的存 在归根结底乃是为了服务于人权规范。他又进一步指出，将自由权 利加以实在法化的宪法规范乃是构成宪法核心的一种“根本规范”， 而支撑这种根本规范的核心价值则是人的人格不可侵犯的原则，即 个人尊严的原理。 我国宪法学界就基本权利的保障乃是整个宪法价值体系的核 心这一点也在不断形成广泛的共识。林来梵教授指出：“对基本权 利的确认和保障，也正是整个宪法价值体系的一个重要核心”，“宪 法同时创设有关国家制度、国家机构等方面的实在规范，但其终极 的价值取向也必然归结于维护、协调并实现宪法自身的核心价 。( 日) 芦都信喜著：宪法学( 1 ) 有斐阁。1 9 9 2 年敝，第1 0 页。转引自林来梵著 从宪法规范到规范宪法，法律出版杜2 0 0 1 年版，第6 8 6 9 页。 o 林来梵著：从宪法规范到规范宪法法律出版社2 0 0 1 年舨第6 9 7 0 页。 值” ：李龙教授亦表明，权利制约权力乃是构成宪法的核心，无 论是宪法的产生、宪法的内容，还是宪法实践，都始终贯穿着权利 制约权力这一基本红线。 ( 二) 宪法诉讼保障公民基本权利的功能体现 1 宪法诉讼是公民基本权利最有效、最根本的救济途径 由前一部分的论述，我们可以得出这样的结论：现代意义的宪 法，其基本核心精神就是确认和保障公民的基本权利。而作为宪法 保障制度之一的宪法诉讼，其终极目标亦必然是保障公民的基本权 利。可以说，宪法诉讼是公民基本权利的最终性的、最根本的救济 途径。公民的基本权利在美国被称为人权( h u m a nr i g h t s ) ，它首先 是一种建立在理性基础之上的以人为本的理念，进而成为一种国家 哲学。中外不少学者认为人权是人之作为人应该享有的权利，是一 种最低限度的道德标准，它自然应获得最可靠、最有效的保障。所 谓尊重和保护公民最低限度的道德标准，就要求国家不仅要主动避 免对公民基本权利的侵犯，而且要在权利被侵犯后给予及时、公正 的救济。没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利。如果纠 纷不能得到公正、迅速的解决，公民基本权利损害不能获得救济， 人权的保障就成为泡影，公民的基本权利就会任由侵害，宪法的规 定就会任由践踏。 在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是 最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的 救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度 。许祟德主编：宪法( 2 1 世纪法学系列教材) ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第 1 3 9 - 1 4 0 页。 o 李龙著：宪法基础理论，武汉大学出版杜1 9 9 9 年版，第1 4 i 页。 的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决， 被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。 2 宪法诉讼是公民诉权的重要保障 “诉权是现代法治社会中第一制度性的人权”，。这种权利相对 于其他基本权利而言是基础性的，也是绝对的。如果一国的司法制 度不能绝对地保障公民提出保障其基本权利的权利，那么，宪法上 所确定的基本权利也就不可能具有实然性的价值。现代司法要求诉 权具有开放性，允许一切普通司法制度解决不了的法律问题都应当 在宪法诉讼制度中找到最终的法律救济途径。可以说宪法诉讼对公 民诉权的保障是对整体公民基本权利保障的起点。权利受到侵犯并 不可怕，可怕的是没有通过诉讼获得救济的权利。因而在现代法治 社会中，享有申请违宪审查的诉权也理应成为公民的一项基本权 利。考察他国的宪法发展史，公民诉讼权不仅在近代宪法中有明文 规定，而且在现代有了进一步的强化，领域也有所扩充，不仅包括 刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，而且也包括了宪法诉讼。日本法 学家杉原泰雄指出：”作为受裁判权的一环有一种倾向即允许 就立法及其它国家行为是否合宪问题请求法院裁判”。圆 宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化， 并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替 代宪法本身对权利的保障作用。宪法诉讼是宪法上的权利救济制 度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维 护或者没有其他的途径可以得到有效救济时，应当有权提起宪法诉 。莫纪宏著：现代宪法的逻辑基础，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 0 4 页。 。( 日) 杉原泰雄著：宪法的历史- - 比较宪法学新论，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版， 第1 2 1 页。转引自左卫民、朱桐辉著：公民诉讼权：宪法与司法保障研究法学 2 0 0 1 年第4 期。 讼，从而使受损害的权利得以恢复。”一种无法诉诸法律保护的权 利，实际上根本就不是什么法律权利。”。宪法是现代国家法律体系 的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权 利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律 规定而不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提起诉讼。那 么宪法基本权利的存在也就失去了其独立的意义。 我国虽然已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉 讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法 具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度 来解决的权利争议案件。我国有学者统计，中国宪法规定的公民基 本权利有十八项之多，然而，时至今日，只有其中的九项基本权利 制定了具体的法律加以保护，另外的九项基本权利则长期停留在 宪法的字面之上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。 如果不赋 予公民宪法诉讼权，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分 权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害 了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法关于权利救济的规 定的。1 9 9 9 年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案由于我国 未建立起来宪法诉讼制度，以至于两级人民法院均以没有法律依据 而“不予受理”、“驳回起诉”，。这也在一定程度上印证了赋予公民 宪法诉讼权的必要性。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设 的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯 时，人们更多地要求诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权 。费普诚：我国公民基本权利的宪法诉讼制度探析，载于浙江大学学报( 人文社会 科学版) 2 0 0 1 年第4 期。 o 查庆九著：齐玉苓案：学者的回应，法制日报2 0 0 1 年9 月1 6 曰 。王振民著：我国宪法可否进入诉讼，i ：占商研究1 9 9 9 年第5 期。 益：在我国政府签署加入联合国的两个人权公约。以后，如何迸一 步完善和细化我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造 条件，已成为众目所注，而允许宪法进入司法，建立保障公民诉权 的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。 3 扭转我国法律、法规违宪严重现象 从我国现行宪法实施十多年的效果看，较以前历部宪法大有改 观，但离宪法应有之地位和权威尚有较大差距。在我国现行立法中， 有许多与宪法的基本精神相违背的规定，这些规定在某种程度上侵 犯了公民的基本权利。例如，宪法第3 7 条规定，中华人民共和国 公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决“ 定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘 禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查 公民的身体。立法法第8 条规定，”对公民政治权利的剥夺、限 制人身自由的强制措施和处罚”，只能制定为法律。而1 9 8 2 年国务 院发布的关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知中却 越权规定了劳动教养这种事实上限制人身自由的行政强制措施，而 时