（宪法学与行政法学专业论文）生存权及其保障的若干问题研究.pdf

摘要 生存权作为“首要人权”，是基于人类生存本能而产生的自然权 利或者说是“法前”权利，它以公民的生命权为基础和前提。 国内学界多数的观点过多的关注于对生存权的抽象概括，没有形 成生存权保障的制度机制，有一些研究将生存权的某个构成要素作为 生存权的完整内容进行了不完善的制度设计研究。事实上生存权是包 括发展性物质保障权、教育权、劳动权、环境权和尊严权的一种范围 广泛的权利体系。在生存权的宪政制度研究方面过多的关注于宪法规 定本身，没有从宪政制度的大范围去研究。 生存权的发展具有层次性、渐进性的特点，也与国家和社会的发 展历史进程相吻合，所以生存权也是有层次的，首先它以公民的生命 权为基础和前提，在满足了生命权之后，生存权有发展性的包括物质 保障权、能像“人”那样生活的权利、教育权、劳动权、环境权和尊 严权等。事实上生存权不应仅仅指生命权，它的内容是十分广泛的， 是以上所有关于人之所以能像“人”那样有尊严和幸福的生活的一种 范围广泛的权利体系。 文章通过对生存权的历史考察和对当代中国生存权的制度，如生 命健康权、物质帮助权、我国公民环境权的法律保障、受教育权的制 度的分析，从宪法本身因素的完善为出发点，提出了完善当代中国生 存权保障制度的宪政对策，如宪政的财政制度、人权保障制度、违宪 审查制度等诸多机制的对策。 关键词：生存权宪政人权制度 a b s t r a c t r i g h to f e x i s t e n c ea st h ec h i e fh u m a nr i g h t s w h i c hi san a t u r a lr i g h t o rl e g a lr i g h t , a n di t sb a s i sa n dp r e m i s ei st h el i f er i g h to fc i t i z e n d o m e s t i ce d u c a t i o n a lw o r l dm o s tv i e w p o i n t se x c e s s i v e l ym a n ya t t e n t i o n t ot h er i g h tt os u b s i s t e n c ea b s t r a c ts u m m a r y , h a v en o tf o r m e dt h er i g h tt o s u b s i s t e n c es a f e g u a r dt h es y s t e mm e c h a n i s m 。h a ds o m er e s e a r c ht oc a r r y o nt h er i g h tt os u b s i s t e n c es o m ei n t e g r a n tp a r ta st h er i g h tt os u b s i s t e n c e c o m p l e t ec o n t e n tt h ei m l 陀* r f e c ts y s t e md e s i g nr e s e a r c h i nf a c tt h er i g h tt o s u b s i s t e n c ei si n c l u d e st h ed e v e l o p m e n tm a t t e rs a f e g u a r dp o w e r , t h e e d u c a t i o np o w e r , r i g h tt ow o r k , t h ee n v i r o n m e n tp o w e ra n dt h ed i g n i t y p o w e ro n ek i n do fs c o p ew i d e s p r e a dr i g h ts y s t e m s t i p u l a t ei nr i g h tt o s u b s i s t e n c ec o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e mr e s e a r c ha s p e c te x c e s s i v e l y m a n ya t t e n t i o n t ot h ec o n s t i t u t i o n i t s e l f , h a s n o ts t u d i e df r o m c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e mw i d er a n g e t h er i g h tt os u b s i s t e n c ed e v e l o p m e n th a st h el e v e l 。t h eg r a d u a l c h a r a c t e r i s t i c ，a l s ot a l l i e sw i t hn a t i o n a la n ds o c i e t y sd e v e l o p m e n th i s t o r i c c o u r s e t h e r e f o r et h er i g h tt os u b s i s t e n c ea l s oi ss t r a t i f i e d ，f i r s ti tt a k e c i t i z e n sl i f ep o w e ra st h ef o u n d a t i o na n dt h ep r e m i s e , a f t e rh a ss a t i s f i e d t h el i f ep o w e r , t h er i g h tt os u b s i s t e n c eh a st h ed e v e l o p m e n ti n c l u d i n gt h e m a t e r i a ls a f e g u a r dp o w e r , c a l ll i k e ”t h ep e r s o n ”s u c hl i f er i g h t , t h e e d u c a t i o np o w e r , r i g h tt ow o r k , t h ee n v i r o n m e n tp o w e ra n dt h ed i g n i t y p o w e ra n ds oo n i nf a c tt h er i g h tt os u b s i s t e n c es h o u l dn o tm e r e l yr e f e r t ot h el i f ep o w e r , i t sc o n t e n ti se x t r e m e l yw i d e s p r e a d ，i st h ea b o v e p o s s e s s e sa b o u tt h ep e r s o nt h e r e f o r ec a nl i k e ”m ep e r s o n ”s u c ht oh a v e t h ed i g n i t ya n dt h eh a p p yl i f eo n ek i n do fs c o p ew i d e s p r e a dr i g h ts y s t e m t h ea r t i c l et h r o u g ht ot h er i g h tt os u b s i s t e n c eh i s t o r i c a li n s p e c t i o na n d t ot h ec o n t e m p o r a r yc h i n ar i g h tt os u b s i s t e n c es y s t e m , l i k et h er i g h tt o l i f ea n dh e a l t h , t h em a t e r i a lh e l pp o w e r , o u rc o u n t r yc i t i z e ne n v i r o n m e n t p o w e rl e g a ls a f e g u a r d ，i se d u c a t e dt h ep o w e r 也es y s t e ma n a l y s i s ，f r o m t h ec o n s t i t u t i o ni t s e l ff a c t o rc o n s u m m a t i o ni st h es t a r t i n gp o i n t ，p r o p o s e d t h ec o n s u m m a t i o np r e s e n ta g ec h i n ar i g h tt os u b s i s t e n c es a f e g u a r d s y s t e mc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tc o u n t e r m e a s u r e ，l i k ec o n s t i t u t i o n a l g o v e r n m e n tf i n a n e i a ls y s t e m , h u m a nf i g h t ss a f e g u a r ds y s t e m , v i o l a t i o no f t h ec o n s t i t u t i o ne x a m i n a t i o ns y s t e ma n ds oo nm a n ym e c h a n i s m s c o u n t e n n e a s u r c s k e yw o r d s ：r i g h tt os u b s i s t e n c ec o n s t i t u t i o n a lh u m a nr i g h t s n 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实 的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机 构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表 示了谢意。 作者签名：二童遵l 日期：迎篁酉湘 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 导论问题和方法 一、问题的提出与意义 近年来，我国法学对人权保障的研究较之以前有很大的进步，这其中就包括 对生存权的研究，尤其体现在法理学和宪法学的研究中从人权研究的大范围来 看，对人权的研究大都从一般的概念、历史发展开始而再层层列举各种具体的人 权类型，如，生存权、环境权、劳动权、知情权、受教育权等。从研究视野说， 许多学者从各种角度对人权进行了深入的研究这些成果一方面使我们后学者有 了较高的知识平台；另一方面也促进了我们去进一步思考如何继续完善对宪法人 权体系的完善，这其中尤以生存权最为鲜明如今，我国公民的法律意识和权利 意识在不断的提高，结合国际社会对人权事业的高度重视和关怀，可以看出今后 宪法学的发展方向将是以人权保障为终极目标的。而如何进一步明晰我国的人权 基础理论和进一步构建和完善我国的人权保障法律制度也将是我们义不容辞的 责任因此，在这种心情的指引下，就促成了我对人权，主要是对生存权制度的 研究渴望。 二、当前国内外的研究现状和论文论题范围的界定 目前，国内学界对生存权的概念并没有达成共识主要表现在：对生存权的 界定和历史演进过程的研究视角不同而得出不同的概念范畴：将生存权仅仅等同 于生命权或与生命权有关的一系列内容，如死刑废除、禁止堕胎和安乐死等；将 生存权作为一种重要的价值目标，着重分析生存权的构成内容，如公民的环境权、 物质帮助权和乞讨权等多数的观点过多的关注于对生存权的抽象概括，没有形 成生存权保障的制度机制，有一些研究将生存权的构成要素作为生存权的完整内 容进行了不完善的制度设计研究，如物质帮助权制度、环境权制度和乞讨权制度 等。 其次，目前的研究过多的关注于宪法或法律规定本身，没有从宪政制度的大 范围去研究，比如宪政制度中的国家机构的设计，国家财政、经济等配套宪政制 度的设计和完善等制度的研究。宪政本身就应当是一个国家各种制度有机联系的 “活”的动态过程，如果我们没有将生存权放在一个宪政的环境中进行研究的化， 那么就等于我们在人为和主观的研究宪法人权的问题，最终我们的研究必然是缺 乏实证支持的 值得借鉴的是，国外学者已经在生存权制度的研究方面取得了较好的成绩 影响较大的有日本学者大须贺明先生的生存权论，该书对生存权的历史研究、 比较和实证的研究路径给我们提供了研究的最佳方式我国台湾地区的宪法学者 研究宪政制度的成果也涉及了对生存权的理解，尽管他们的成果集中在宪政国家 的具体的财政和其他的制度，但是他们宏观的研究视野也给了我们以新的启发， 例如葛克昌先生的税法基本问题一一财政宪法篇和国家学与国家法一一社 会国、租税国和法治国理念二书，前者立足于宪法研究税法，强调对纳税人权 利的保护，后者立足于国家与社会的二元划分的法哲学理论，从现代国家统治工 具的角度提出宪法国为租税国，并探讨了租税国及民生福利的问题，可以供我们 研究公民的生存权予以借鉴。我国国内学者周至刚博士在其所著的公共财政与 宪政国家一书中涉及了公民生存权的问题，他力图依据“国家具有财政的物质 依赖性”这样一个基本命题，从公共财政的角度揭示了宪政国家产生的经济根源， 并论证了生存权与公共财政的内在联系等。 三、生存权的规定性 ( 一) 生存权的概念和特征 作为明确的法的概念，。生存权”最早见之子具有空想社会主义思想倾向的 法学家安东门格尔1 8 8 6 年写成的 全部劳动权史论。生存权此时被揭示为， 在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。1 9 1 9 年的德国魏玛宪法第一 次将。让人像人一样生存”明确为国家的义务，使生存权完成了其法定权利化过 程而进入制度的现实保障1 9 4 5 年的联合国宪章) 在序言中将推动经济与社 会发展，提高生活水平列为联合国的目的1 9 4 8 年通过的世界人权宣言 规定 公民享有接受社会保障的权利，享有保持和保障充分的生活水准的权利，享有劳 动的权利、教育的权利和文化生活的权利1 9 6 6 年的经济、社会、文化权利 国际公约对生存权及相关权利作了广泛的规定。 l 、生存权的概念界定 对于什么是生存权，在大须贺明教授看来主要有三种观点：第一种观点认为 生存权不是一项具体的人权，它只具有政治上和道德上的意义，对国家并没有法 律上的强制力，即国家只应该将保障生存权作为一项政治义务，可以通过自己的 2 政策和今后的立法或行政活动去保障公民生存权的实现。其主要精髓可以概括 为：( 日本国) 宪法第2 5 条所规定的生存权，并非像一般私法上所言的具体性权 利，而只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务；基于如此之纲领性规定， 国家采取何种保障最低限度生活的社会保障立法，或者如何在行政上将其加 以具体化，这均应委任子立法裁量或者行政上的自由裁量，而且在这样的裁量范 围之内，个别具体国民不能主张自己的生存权第二种观点认为生存权是一种抽 象性的权利，宪法确实规定了国家有保障公民生存权的法律义务，但是这仅仅是 一种。抽象“的义务，不能以此作为依据起诉国家的不作为，只能将这种抽象的 义务通过制定具体的法律的形式变成基本法律才可以在实践中适用。规定生存权 的宪法条款，并不直接对各位国民保障其具体的生存保障请求权；包含于生存权 中的国民的权利和国家的义务，均为抽象性的，不具有强制性质，也没有审判规 范性，因而在该权利遭到侵害之时，或者国家不履行义务之时，国民个人并不能 以规定生存权的宪法条款为法的依据，直接追究国家不作为的违宪性第三种观 点就是大须贺明教授自己所主张的具体性权利论，在他看来( 日本国) 宪法第 2 5 条虽然不是能直接拘束行政权的条款，但是却具有拘束立法权和司法权的十 分明确的内容因此，国家立法不作为对公民生存权造成侵害的都可以要求法院 进行违宪审查，即公民可以直接依据宪法中对公民生存权保障的条款进行宪法诉 讼 我们知道，人权是宪政建设和发展的终极目标生存权属于人权范畴，但又 不仅仅是人权中普通的一项具体权利，生存权在人权体系中居于主导地位，是其 他人权的必含内容，是例如发展权、财产权、劳动权和教育权等的总括和基础 在法学理论中，我们通常将人权定义为“人之所以为人的权利”，。是人与生俱来 的。不可剥夺和不可转让的权利”根据这一定义，我们可以将生存权定义为： 人之所以为人、能像入那样生活的必不可少的权利，它是人权体系中基本性的权 利和首要的权利 2 、生存权的特征 首先，生存权是人权体系中最基本性的权利人权包括诸多种具体权利内容， 但是它们的地位和价值却是不同的一个人要求发展，必须先能够生存下去；人 们要求享有生命权、财产权、环境权、劳动权和教育权等，其最终目的是获得生 3 存，使自己能够保持有“人”的尊严，能像。人”那样的生活所以，生存权具 有根本性人权的特征 其次，生存权的权利主体是明确的，是那些连最低限度的生活也无法维持， 不能保持。人”的尊严，不能使自己像。人”那样生活或生存下去的人对于这 部分权利主体，国家负有保障其生存权的义务。， 再次，在生存权的权利内容上，生存权应当是保障每个享有该权利的主体最 低限度的生活但是何谓“最低限度的生活”呢? 我们认为，其不仅仅是指可以 使一个人简单的延续生命( 生命权) ，而且还应当使人活出一定的尊严，即“能 在社会上保持作为人尊严的最低限度的经济和文化性生活。”o 而且这一最 低限度的生活标准是随着社会的发展而不断向前变化的，所以生存权是一种发展 性的权利 ( 二) 生存权的标准和范围 在上述内容中我们曾经说过，生存权是使人能在社会中过上有尊严的经济和 文化性生活。因为人权是一项不断发展的内容，所以对生存权的标准也应持发展 性的观点 在人权概念未被提及以前，法律缺乏对人权的理论和制度性关怀，奴隶社会、 封建社会、前资本主义社会对人的生存状态仅仅满足于生命的可以存在和延续的 状态，衡量生存权的标准只是生命权是否给予。一个人有了生命并可以保有生命 即意味着有了生存权，这种理解在当时的历史背景下是有其合理性的，但是在物 质文明和精神文明高度发展的当代，这种衡量生存权的标准就是值得商榷了。用 发展的眼光看，生存权的标准和内容在当今社会必须囊括更多的内容，它的标准 也定会有所提升 生存权是一项不断发展的人权内容在不同的历史时期和不同的国家其确立 的标准是不一样的，人权应当公平的为所有的人进行设计和安捧，生存权更应如 此但是遗憾的是我们至今很少对生存权的标准进行过细致的分析和解释，但有 一点必须明确的是世界范围内的生存权应该是可以在一定程度上进行相同标准 的设定的这里我们从管理学中的激励理论出发，结合宪法学和法理学的基本理 论对生存权的标准提出一些肤浅的看法。需要( 包括生存需要) 层次理论是由美 大须贺明：宪法保障中的生存权问题，裁张庆福主编：l 宪政论丛( 第一豢) ，法律出 版社1 9 9 8 年版，第4 3 1 页 4 国社会心理学家亚伯拉罕马斯洛提出来的，因而也称为马斯洛需要层次论 需要层次理论主要试图回答这样的问题：决定人的行为的尚未得到满足的需 要是些什么内容? 马斯洛在著名的霍桑试验的基础上( 霍桑试验通过对工厂中工 人的不同激励试验得出：t 人在劳动过程中被激励的前提，是作为“社会人”的 人格状态而存在的人，而不仅仅是简单的“经济动物”) 深化了激励对象的行为 的科学研究，通过对需要的分类，找出对人进行激励的途径 马斯洛的需要层次论有两个基本出发点一是人是有需要的动物，其需要取 决于它已经得到了什么，还缺少什么，只有尚未满足的需要能够影响行为换言 之，已经得到满足的需要不再起激励作用。另一个基本论点是人的需要都有层次， 在某一层次需要得到满足后，另一层需要才出现在这两个论点的基础上，马斯 洛认为每个人都有5 个层次的需要：1 、生理的需要。是任何动物包括人都有的 需要，对人来说，这是最基本的需要，如衣、食、住、行、用等。所以，在经济 欠发达的社会，必须首先研究并满足这方面的需要2 、安全的需要。即保护自 己免受身体和情感伤害的需要一方面要求自己现在的社会生活的各国方面均能 有所保证，另一方面。希望未来生活能有所保障3 、社交的需要。包括友谊、 爱情、归属及接纳方面的需要这主要产生于人的社会性，人是一种社会动物， 人们的生活和工作都不是孤立进行的，人们希望在一种被接受或属于的情况下工 作，属于某一群体，而不希望在社会中成为离群的孤鸟4 、尊重的需要。分为 内部尊重和外部尊重内部尊重因素包括自尊。自主和成就感；外部尊重因素包 括地位、认可和关注或者说受人尊重受人尊重是指当自己做出贡献时能得到他 人的承认5 、自我实现的需要包括成长与发展、发挥自身潜能、实现理想的 需要这是一种追求个人能力极限的内趋力，一是胜任感，有这种需要的人力图 控制事物或环境，而不是等事物被动的发生与发展二是成就感，工作的乐趣在 于成果和成功，成功后的喜悦要远比其他任何报酬都重要 根据马斯洛的需求层次理论，我们可以相应得出公民生存权保障的具体标 准因为需求层次理论在本质上是以人的生存需要为基础而设计的，并且在人类 最基本的生理需要得以满足的条件下，即生命得以维持的前提下把人的需求设计 为不断发展的理论体系，这种设想正应证了生存权的发展的层次性、渐进性，也 与国家和社会的发展历史进程相吻合，所以生存权也是有层次的，首先它以公民 5 的生命权为基础和前提，在满足了生命权之后，生存权有发展性的包括物质保障 权、能像。人那样生活的权利、教育权、劳动权、环境权和尊严权等事实上 生存权不应仅仅指生命权，它的内容是十分广泛的，是以上所有关于人之所以能 像“人”那样有尊严和幸福的生活的一种范围广泛的权利体系。 第一章生存权的历史考察 一、朦胧状态的生存权 生存权是基于人类生存本能而产生的自然权利或者说是。法前”权利，即伴 随人的出生而产生的一种权利。但是在人类存在早期，人类对生存权的认识和区 别，一直处于朦胧状态，或者说他们仅仅停留在道德领域而没有作为人权加以系 统化和规范化生存权的内容之思想萌芽和制度雏形，可以追溯到原始共产主义 社会，那时即有了对鳏寡孤独者和相关服务的部落习俗，以“损有余而补不足”的 社会财富的平均主义分配，才能勉强维持群体的生存。进入阶级社会以后，财富掌 握在有产阶级手中，面另外大部分人的生存放他们所控制处于不安定状态，他们 过着没有尊严的生活“私有制的确立，使关心集体能否生存下去的意识仅存在于 失去了生存条件的那部分人中，有产阶级则不关心他们的死活。后者甚至为了满 足自己某些欲望的时候把他们杀死也不被认为违背按照他们的标准所确立的道 德。”回当然，统治阶级为巩固自己的统治也会做出一些维护民众的举措同世界 上其他国家相比，中国很早就产生了类似生存权保障的思想萌芽这些记载不仅 见于古代一些著名思想的著作中，也见于历代政府的救荒措施中盂予粱惠王 下说：。老而无妻日鳏，老而无夫日寡，老而无子日独，幼而无父日孤，此四者， 天下之穷民无告者也。”鳏寡孤独废疾者即我们今天所说的无依无靠、无劳动能 力、无生活来源的。三无。人员，需要政府和社会给予照顾和帮助公元前7 - - - 6 世纪的思想家管仲在其政治思想中，提出一系列修缮治理以利于本国人民安居乐 业的政治主张其中。老老”、“慈幼”、“养疾”、“合独”、。闯疾”“痛穷。振 困气。接绝”等九惠之教，都是直接扶持老、弱的社会政策，除了这些思想家的主 张之外，中国古代历代朝政中，还实施一些社会政策，通过若干救荒政策实施人的 生存保障它包括调票、赈济养恤、益蜀缓等方面内容 廷) 徐显明：生存权论，载于l 中国社会科学。1 9 9 2 年第5 期，第l l 一2 0 页 6 在古代西方，圣经中蕴涵着有关生存权内容的宝贵思想，犹太教圣经旧约 和基督教圣经新约 ，包含着丰富人权思想，特别是旧约 反映了无权利的人 渴望通过信奉上帝来实现平等，并得到做人的权利例如在旧约申命记第 2 4 章第1 4 至1 5 行中，耶和华告诫说：“困苦贫乏的雇主，无论是你的兄弟，或是 在你城里寄居的，你不可欺负他要当日给他工资，不可等到日落因为他贫苦， 把心放在工价上”这种思想反映出人有义务满足他人的基本生存权基于上述 思想，犹太教主张救济穷人，但犹太教并不一味靠救济帮助穷人，而主张穷人经过 劳动养活自己，即慈善的最高形式是通过工作，使受救助者为自己谋得援助。” 基督教圣经 中包含着的丰富人权理念为中世纪所继承和发展，中世纪强调自 然法和人享有。尊严”这一人权思想。著名思想家圣奥古斯丁和托马斯阿奎 那强调说：一个人首先要养活自己以及自己全家人，然后才能救济其他人但是 阿奎那指出：不能见死不救，应该给将死于饥饿的人饭吃不这样做，见死不救的 人实际上就是杀死这些饥饿者的凶手阿奎那大声呼吁，要救助一切需要救助的 人，他甚至鼓吹。一个人为了足够的生活品，可以使用暴力。”“如果一个人面 临着迫在眉睫的物质匮乏的危险，而又没有其他办法满足他的需要，那么，他就可 以公然地或者用偷窃的办法从另一个人的财产中取得所需要的东西。 阿奎那 的这种通过非理性的手段获取极度贫困的生存希望的观念被后世的古典自然法 学家继承和发展，自然法理论之父格老秀斯认为。在极度必需的时候，关于诸物 的使用的原理可复活为原始权利，这时候物的状态是共有的。为何? 因为根据人类 派生的一切财产法都是把极穷状态排除在外的”格老秀斯的这种模糊的、朴 素的生存之论述上升为人的自然权利。从中世纪的托马斯到近代的古典自然法学 家，他们一致的观点是人在极度穷苦中为了求得生存而获取社会上富人的财产， 不仅不是犯罪反而是应有的权利无论是原始状态中还是奴隶社会和封建社会中 关于生存的论述或实践，一直是一种神意或他意的怜悯和恩惠关于它的论述也是 片段性和零碎性的。民法、刑法学家认为，这些思想是“疑急避险权”的源头； 新旧约全书之申命记 o 李世安：g 美国人权政策的历史考察，河北人民出版社2 0 0 1 年版，第2 0 页 阿奎那政治著作选，商务印书馆1 9 6 3 年版，第1 4 2 1 4 3 页 徐显明：l 生存权，载于l 中国社会科学1 9 9 2 年第5 期，第l l 一2 0 页 7 而人权学家则认为，他们播下了现代才开花结果的人权的种子一生存权但 是，这些观点仅仅是关于生存的论述，即关于生存权思想的萌芽，它仅仅是因为认 识一种类存在物，具有类意识，对同类饱含同情怜悯、体贴、关爱、互助等友情善 意 二、生存权理论初步确立及发展 现代意义上的普遍的“生存权”概念是伴随着资产阶级的出现而产生的代 表新的生产关系的市民等级即资产阶级在反对封建特权、清除封建不平等免遭封 建剥削等问题上。已成为全社会的当然代表，资产阶级的在经济政治上要求自由、 平等、生命的权利就采取一切人在内的“人权”形式这种要求起初以理论的形 式反映在1 7 1 8 世纪启蒙学者的著作中霍布斯认为，为了避免“人对人像狼 一样”的全面敌对状态，保障人民生命财产、实现和平，人民就通过契约将自己 的权利转让出来交给第三者，于是就出现了国家。因此，国家有义务保护个人的生 命不受侵犯，自由主义的始祖约翰培克从自然法出发，抨击了欧洲中世纪 封建法对个体生命的蔑视在他看来，。人类天生是自由、平等和独立的“任 何人均不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”国同种和同等的人们，既毫无 区别地从出生就享有自然的一切同样的有利条件，能运用相同的身心能力，“没有 一个人享有多于别人的权利，“人人生来就应平等”，。不存在从属或受制关系，” 回洛克的理论奠定了资产阶级“人权”学说的基础，对后世产生了深远的影响，他 的观点曾被直接平移为人权规范其关于人的生命和人的自由、财产一样归个人 所有的思想被早期的人权法所吸收1 7 7 6 年7 月4 日美国独立宣言开篇即 称“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那 边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。 。早在一个月以前，即1 7 7 6 年6 月1 2 日美国弗吉尼亚权利法案 第一条宣布： 。一切人生而平等、自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在它们进入社 会状态时，是不能因任何契约对他们的后代加以剥夺的：这些权利就是享有生命 和自由。”法国人权与公民权宣言) 第2 条规定：“任何政治结合的目的都在于 保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” o 十六到十八世纪西欧各国哲学商务申书馆1 9 7 5 年版，第4 7 4 4 7 1 ，2 7 2 页 8 回 从早期的人权法规范及一些自然法学家者的论述来看，生存权被定性为生 命权，生存权是自然权之一，具有消极的意义，为自由权之一因此，生存权是指国 家对个人之生存不得有不当侵害之意，国家担负保障人的生存权之责的方式是间 接的，即通过保障人的自然权而使人得以生存。国家对个人权利领域的态度是抑 制自己，不行干涉当然，这种把生存权认定为生命权的思想，主要针对封建制度 下的生命无保障的情况提出来的，随着资本主义的胜利，它的缺陷日益暴露，社会 上尚有大量无财产权可行使的人业已存在或正在出生，他们的生命却处于危险之 中对于这些人，人权规范虽肯定了他们的生命权，却无法保障他们的生存当时 学者们，将生存权视为人类自由权的一种，生存权乃是一切自由权的前提，国民不 能生存，则一切自由权利，均为空谈因此，十八、十九世纪的宪法思想将生存 权与生命权并列，仅在宪法条文中规定人民的生命不受非法的侵害。从这种意义 上来看，当时资产阶级所赢得生存权是不充分、不确定的。基于工业化进程的不 断深化，社会主义思想突破了原先关于生存权的狭隘认识根据英国社会学家路 易斯亨利摩尔根的人类历史分期法，人类历史进入。文明社会”以来，家庭便 相对稳定，家庭承担着老、弱、病、残成员的经济保护职能。但随着社会的进步， 工业化和城市化的推进，家庭这种经济保障职能也逐渐退化，借助社会政策乃至 政府的职能，来解决社会弱者生存的问题便出现了。1 6 4 1 年英国旧济贫法是以立 法的形式对社会成员的贫困负有责任的开始自此以后，国家逐渐以社会政策立 法的形式介入对老年、疾病、伤残、失业、遗属的保障1 7 9 1 年法国宪法宪 法所保障的基本条款中有如下规定：“应行设立或组织一个公共救济 ( s e t o u r s p u b l i c s ) 的总机构，以便养育弃儿、援助贫苦的残疾人，并能对未获得工 作的健壮的贫困人供给工作。1 7 9 1 年这一规定在人权宣言中又进一步发展为 。公共救济是神圣的义务社会对不幸的公民负有维持其生活之责，或者对他们 供给工作，或者对不能劳动的人供给生活资料。”社会救济条款的出现缓和了工业 革命带来的危机，同时对资产阶级政权巩固也有重大的意义以法国1 8 4 8 年。二 月革命”为契机。“社会权”首次被规定为国家的义务1 8 4 8 年的法兰西第二 共和国宪法第8 条规定：共和国根据友爱和互助的精神，将使贫困公民获得劳 董云虎，刘武萍：世界人权约法总览四川人民出版社1 9 9 1 年版，第2 9 6 页 9 动，使不能劳动或无法从家属处获得帮助者得到救助，以确保他们的生存；第1 3 条规定：社会对弃儿、病弱者或无产阶级的老人给予救济即国家的帮助只限于 不能劳动者和无法从家属中得到帮助的人当然，在国家介入弱势群体保护的社 会政策立法历史中，最具影响力的和最具法律规范性的社会立法仍然当属1 8 8 3 1 8 8 4 年德国建立的一系列社会保障体系。客观地讲，这些立法更多的是出于维 持社会稳定而并非是为了劳动者平等，生存的权利这一并非纯洁的动机，正是不 少史学家批评的稗斯麦的“胡萝卜加大棒”政策的一面但这也确定了宪法和法 律在解决生存的社会问题上由近代向现代过渡的性质上它第一次把贫困、失业等 问题作为生存问题解决的意义生存权的内涵也从原来的生命权不断扩大 三、生存权的法律化阶段 1 8 、1 9 世纪，在欧洲等西方国家，是亚当斯密和大卫李嘉图自由放任理 论占主导地位的时期。只有当劳工就业，生活保障等有关生存状态成为社会问题 并危及政府时才会引起政府的重视。国家对生活贫困者的救援，说到底是以救贫 制度的观点来进行的。而且，其救援的目的在于维持治安和保卫公共卫生，而决不 是承认生活贫困者的生活保障权贫民的救济主要由亲属及一些慈善机构负责国 家的救济行为，不过是例外而已最初把生存权作为“法的权利”来进行论述的， 是奥地利法学家门格尔安东他在新国家论一书中认为：在现在社会资源的 条件下给予一部分社会成员以维持生存所必需的物质和劳动手段比让另一部分 人过上充足的生活更有必需安东门格尔1 8 8 6 年写成的全部劳动权史论 一书认为：劳动权、劳动收益、生存权是造成新一代人权群经济基本权利 的基础生存权此时被认为：在人的所有欲望中具有优先地位 随着资本主义从自由经济发展到垄断经济，社会上出现了悬殊的贫富差距， 贫困和失业等资本主义的弊病成为威胁社会成员生存的最大社会问题。在垄断资 本主义时期贫穷和失业很大程度不是由于个人的懒惰造成的，而是由资本主义本 性造成的。自由权是资产阶级成立阶段的产物它是一种要求不作为的权利。社会 权则主要是对社会中经济上的弱者进行保护和帮助时要求国家作为的权利。为此 对国民的生存问题，国家负有一定救助的义务，通过国家财政上的积极干预，来确 保所有阶层的国民能过像人那样的文化性的最低限度生活，使国民中的每一个人， 在实际生活中确实能实现自由和平等在当时的情况下，如果只靠资本主义社会 1 0 的抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社会生活中应有的尊严所 以。作为对此的一种补充，旨在保障个人现实生活的生存权，就登上了政治生活的 舞台到了2 0 世纪，因资本主义的发达，带来种种社会闯题，为了社会福利、社会 安全的观念，生存权已非消极的自由权，而为国民积极的受益权第一次世界大战 的爆发，为生存权规范的问世起着催生作用，它的两个后果一苏俄的被压迫 被剥削劳动者权利宣言 的问世和资本主义经济危机的产生，从正反两个方面为 生存权的诞生开启了大门被压迫被剥削劳动者权利宣言继承了全部有益于 劳动者的资本主义人权立法的经验，从根本上清除了不利于劳动者生存的资本主 义基础，从而成为一部最彻底最典型的生存权法案，1 9 1 9 年产生的以人生存为人 权特征的魏玛宪法就是资产阶级国家模仿被压迫被剥削劳动者权利宣言 的产物。该宪法第1 5 条款规定：经济生活的秩序，必须适合社会正义的原则，而 所谓社会正义，则在于保障所有社会成员过上体现人的价值，体现人的尊严的生 活。作为生存权保障的具体措施，该宪法在1 6 1 页和1 6 3 页中，还特别制定了有关 社会保险和社会救助立法的规定：。为了维持健康和劳动能力，保护母性；防备 老年、衰弱和生活的突变，国家在被保险者的协力下，设置包括各种领域的社会保 险制度；国家给予全体劳动者以通过经济性劳动获得生活来源的机会如果一时 没有这种机会，应考虑给予必要的生活保障，具体实施立法由国家另外通过立法 规定。”魏玛宪法的这些规定与以往的所有资本主义人权规范有很大的不同，在生 存目的制约下，经济活动的绝对自由受到限制，它承认自由资本主义已经终结，国 家不再扮演消极守夜人的角色，开始从消极转为积极，人权观念上的生存权本位 思想从此获得了源泉和力量。魏玛宪法确立了现代意义上的生存权并且赋予了生 存权以具体的内涵，即不仅仅是活下去的权利，而且是能够体现人的价值，体现人 的尊严地生活下去的权利它的制定，标志生存权的全面定型化从此生存权问 题在各国宪法中逐渐得到体现生存权从道德权利转化为法定权利，从而获得强 制力。因而它也成为具有完整法定要素的关系所有人的人权之一 四、全球化时代的生存权 随着经济一体化的加强，全球化在其它各方面也不的推进，知识经济的发展 使得许多有知识的个人可以不赖已有的社会体系而自行创造就业，而且是灵活的 就业跨国界的就业，这时国家社会功能面i 临着更加严峻的挑战经济生存权观念 随着地域界限的突破也发生了很大的变化 ( 一) 生存权由国内向国际扩展 经济全球化涉及三种要素的跨国界流动：产品和服务、资本以及人员，其中 资本的流动可能影响主权国家的税源产品和服务的流动可能引起“社会倾销”， 而人员的流动则对主权国内的社会再分配和福利国家功能有直接的影响现在世 界各国几乎都在建立各自的生存权保障制度一方面世界各国的生存权保障制度 之间相互学习、借鉴、共同发展。另一方面生存权保障国际合作也不断加强和深 化生存权也由国内扩展到国际，即非只有本国的公民才享有本国法律规定的生 存权1 9 4 8 年发表的世界人权宣言第2 2 条明确规定了社会保障权，并把过 去的市民权延伸到国际公认的生存权。国际劳动组织于1 9 5 2 年制定了社会保 障最低标准公约。对退休待遇、疾病津贴、医疗护理失业救济，公伤补偿、残 疾津贴、子女补助、死亡补助以及定期支付、应遵守的最低标准作了明确规定。 国际劳动组织另外还制定了本国人和非本国人的社会保障待遇平等公约( 第 11 8 号公约) 等一系列文件同时，一些地域性关于生存权跨国保护之公约也相继 签署；1 9 5 0 年签署了以欧洲铁路、公路、航空运输劳动者为对象的社会保障条 约。同年以欧洲煤钢共同体加入国移民劳动者为对象的社会保障条约；非统组织 在1 9 7 1 年签署了社会保障一般公约，中北美地区国家也形成了e f t 会保障条 约；1 9 8 1 年3 月1 5 日北欧五国丹麦、芬兰、冰岛、挪威、瑞典签署了北欧 五国社会保障公约 ，这些公约不管其约束力到底有多大，起码表明，生存权不仅 是本国公民享有的权利，并且是跨国越境的工人或移民在工作国和居住国享有的 权利 欧洲一体化进程表明，成员国的政府不能再把社会福利局限于仅仅提供给本 国的国民，而且民族国家的政府也不能单方面规定来自其他成员国的“外国人” 是否享有福利方面的公民待遇：其次，成员国不能够坚持福利的当地领取和社会 消费政策：第三，成员国的政府不再有捧他性的福利管理。生存权普遍化保护正好 符合了人权本性。 ( 二) 生存权保障国家中心责任之转变全球化下非国家行为体生存权 保障体系的建立 全球化是一把双刃剑，在带动全球贸易走向自由的同时，也对社会公正造成 了更大程度的损伤，全球化之下的主权国家显得能力不足，生存权纯粹国内救济 不足也日益暴露鉴于国家中心责任的局限性和副作用，在不放弃国家责任的前 提下，出现了社会权保障向非国家行为体的过渡趋势，即国家之下和国家之上( 包 括国家之间) 全球化时代的经济使个人福利的来源多元化，来自公共渠道的保护 出现停滞，而来自私营渠道的保障正在扩大。生存权保障到底是谁的责任? 什么类 型的生存权保障制度最能满足社会需要? 虽然由于每个人的信念不同，每个社会 的经济、文化、环境和政治状况不相同，因此思路也不尽相同但全球化时代生 存权保障要走多元化道路，生存权条件的实现可由商业机构、志愿机构和国家共 同承担传统的生存权的实现依靠一系列官僚化国家机构白上而下的运作，新的 社会权利保障体系则扩展了为生存权提供保障的范围。其作用机制和结构由垂直 的自上而下转变为“合作、协商和伙伴关系”。政治国家与公民社会的合作，政府 与非政府的合作，公共机构与私人机构的合作、强制与自愿的合作之过程是全球 化时代生存权保障国家中心责任之转向。这一转变能消除前述社会权利国家中心 责任而引发的财政上的负担，减轻国家机构的官僚化倾向，抑制能动国家对个人 生活的干预及加重个人责任，弥补非即刻实现的缺陷及减少道德公害方面的作用 是值得重视的全球化限制国家能力的过程也是加重国际社会责任的过程，全球 化更需要注意国家之上的生存权保障因素。这是一个国家中心责任由国内向国际 超国家组织、跨国组织及政府闻组织等国际非国家行为体转移的过程社 会权利和福利保障的承担者不再局限于一国内部，也不再是政府，而是社会运动 和非政府组织，即超越国界的市民社会的成员生存权不仅受本国法律保护。也受 国际社会的关注和维护，并在一定程度上受制于国际社会权力和超国家权力欧 盟就是全球化背景之下的典型，进入9 0 年代以后的欧洲联盟开始对各成员国的 社会政策进行越来越具体的指导从建立社会救助的共同标准，发展到在欧盟的 层面上进行社会目标和社会政府的协调，进而发展到在1 9 9 9 年通过决议，为跨国 雇佣和跨国社会保障金发放规定共同的行为规范和准则需要注意的是，现代主 权国家的社会功能的确出现了从政府与企业的责任向个人与社区的责任转变的 趋向，但市场无法提供可以替代政府的服务，经济全球化的挑战针对的是民族国 家的主权功能领域，而不是针对生存权本身，生存权的国家中心责任向非国家行 为体的转变并不意味着国家责任的解除在我国目前国家中心责任不足的情况下， 一方面要加大国家生存权保障的责任，另一方面又需要审视全球化影响下的生存 权保障新要素，在更为实质的意义上，需要进一步提高经济发展水平，建立法治意 义上的生存权保障机制 五、生存权概念的历史启示 ( 一) 人类所谓生存权的根据 人类的生存权是人类的生命安全及生存条件获得基本保障的权利，没有人的 生存权，其它一切人权均无从谈起生存权通常理解为生命权联合国世界人 权宣言，第三条提出。人人有权享有生命、自由和人身安全