（宪法学与行政法学专业论文）城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考.pdf

骧豢纯遴箨审失埯农民权益缳障的法律德思考 攘婺 摘要 按照建设社会主义市场经济酌要求，通过比较并借鉴阐外在征地补偿工作y 中 趋实际经验藉具体做法，默完善法制煎燕度，殷愚我韶在推进城市钝进程中翡不 当做法，依照征地李 偿穗关理论的要求，切实修改秘完善我们豹经缝补偿的法律 法规，让全体人民共享改革开放的成果，保障困难人群的基本生活条件，保证农 村居民的生活水平不降低，并且给他们提供长期稳定全面的法律保障，如建立失 地农民9 的社会保障体系、提高农民的法律意识、健全失地农民权益救济的途径和 方式，切实推进我嚣的城乡一体纯进程。 关键词：征地失地补偿集体土地法律保障 作者：施春军 指导教癖：杨海烽 垂秀篾莲速麓锰收与薤熏符失，十嚣全嚣天天= 次会议逶过懿宪洼修正案攀2 条鳞确黉家将纂体蘑毒瓣变 地转为国家所有的行为为士地征收，而临时使用集体所有的土地、用宪后归还集体经济组织的行为称之为 土地征用。本文仪讨论农村地禚牧亭 镁方垂熬阚题。 i 辘零纯迸程孛失她农琵& 蕴缳障懿法律豫愚考英文攘要 t h i n k i n g o nt h er i g h t sg u a r a n t e eo fl o s tl a n d sf a r m e r f r o mt h el e g a la n g l eu n d e rt h ep r o g r e s so fu r b a n i z a t i o n a b s t r a c t ： a c c o r d i n g t ot h e r e q u e s t o ft h ec o n s t r u c t i o no fs o c i a l i s t i c m a r k e t i n g e c o n o m y , t h r o u g hc o m p a r i n ga n dd r a w i n gl e s s o n sf r o ma b r o a da c t u a le x p e r i e n c ea n d c o n c r e t ew a y s ，f r o mt h ea n g l eo fp e r f e c t i n gt h e l e g a ls y s t e m ，i n t r o s p e c t i n gt h e i n a p p r o p r i a t em e t h o d si nt h ep r o g r e s so fp u s h i n g f o r # a r dt h ed r i e s c i v i l i z a t i o n , a d h e r e t ot h er e l a t e dr e q u e s to fl a n de x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a t i o n st h e o r y , m o d i f y i n ga n d p e r f e c t i n gl a w sa n dr u l e sr e l a t e dw i t ht h el a n de x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a t i o na c t u a l l y , l e t a l lp e o p l es h a r et h er e s u l to f r e f o r ma n do p e n i n g ，g u a r a n t e et h eb a s i cl i v i n gc o n d i t i o no f t h ed i f f i c u l tc r o w d ，a n di v i n gl e v e lo ft h ev i l l a g er e s i d e n t s ，a tt h es a m et i m ep r o v i d e s t a b l ea n do v e r a l ll e g a lg u a r a n t e ef o rt h e mi nal o n g e rp e r i o d , s u c ha st h ee s t a b l i s t m a e n t o fas e r i e so fs o c i a lg u a r a n t e es y s t e m ，r a i s i n gt h el e g a lc o n s c i o u s n e s so ft h ef a r m e r , e s t a b l i s h i n gt h er e l i e v e dp a t h e sa n dw a y so fr i g h to fl o s i n gt h el a n d sf a r m e r s , p u s h i n g a h e a dw i t ht h ei n t e g r a t e dp r o g r e s so fo u rc o u n t r i e s e i t ya n dv i l l a g ea c t u a l l y k e y w o r d s ：l a n de x p r o p r i a t i o nl o s et h el a n d c o m p e n s a t i o ni nl a n d e x p r o p r i a t i o na n dr e q u i s i t i o n c o l l e c t i v el a n d l e g a lp r o t e c t i o n h w r i t t e nb ys h ic h u n - j u n s u p e r v i s e d y a n gh a i - k u n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以嚷确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名： 逊叫 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理 研究生签名：。煎日 期： 导师签日期： 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考引言 引言 我国政府提出了落实科学发展观，建设和谐社会的施政要求，并着力促进社 会发展和解决民生问题，推动经济社会发展切实转入科学发展的轨道。征地补偿 制度的改进和完善也应当是解决民生问题的一个重要方面。近年来，征地问题成 为引发群众集体上访、群体性事件的主要原因之一，其中征地的补偿更是整个问 题的核心，征地补偿问题的妥善处理必然影响整个社会的和谐稳定。 新中国成立之后，在一个较长的时间内，我们是采用工农业剪刀差的方式支 持工业的发展，加速我们的工业化进程。改革开放到今天，农民从我国经济发展 中的受益应该是最少的，如何切实的推进城乡一体化，特别是为失地农民提供更 多更全面更长期的法律保障显得尤为迫切。联合国开发计划署曾经与中国政府签 署了一个旨在改革中国农村土地政策、提高乡村治理和公共服务水平的项目，联 合国系统驻华协调代表兼联合国开发计划署( u 岣p ) 驻华代表马和励先生表示： 随着中国城市化进程的发展，农民因土地被强制征收且没有得到合理补偿而丧失 收入来源的事情时有发生。所以，中国现在急需做的一件事是改革农村土地征收 政策和土地流转机制，以保护中国农民的正当权益。同时马和励也强调：虽然改 革开放近3 0 年来，中国成功地使两亿至4 亿人口脱了贫，但当前正处在转型期的 中国面临着一系列复杂的社会问题，其中最突出的就是农村问题。同时希望通过 联合国的一系列项目能使中国农民未来在土地流转过程中，获得更公平、更透明 的补偿。而且中国经济体制改革研究会会长高尚全也承认：当前在政府征收农民 土地过程中，的确有损害农民利益的情况，对农民补偿不够，却使商业机构得到 很大好处。温家宝总理在2 0 0 7 年7 月1 3 日前往安徽阜阳视察汛情 ，在探望洪水 受灾群众时也强调：按照国家分蓄洪的规定，对受灾群众的损失要有补偿。而且 现在国家经济发展了，要按照最高的标准 给受灾群众补偿。那么按总理的说法， 在补偿档次问题上就没有回旋余地，一律按最高档次补偿，不准打折扣。这是开 了一个好头，但是这还远远不够，即使按照总理的要求，农民的损失仍然还有很 。联合国出资支持中国在农村公平征地，中国青年报2 0 0 6 年1 2 月2 1 日 。总理。最高标准”彰显党的最高利益，新华网，2 0 0 7 年7 月1 6 日 最高的标准就是按照国家规定的最高档次进行补偿。蓄滞洪区运用补偿暂行办法规定：农作物、专业养 殖和经济林，分别按照蓄滞洪前三年平均年产值的5 0 - - 7 0 、4 0 - - 5 0 、4 0 - - 5 0 ：f f 偿；住房，按照水毁 损失的7 0 补偿 1 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考 引言 大的缺口，而且关键的是缺失长期的保障问题。我们试图从解决问题的目的出发 寻求其自身的规律性，然后从法律化的视角考虑如何运用正确的方法保障失地农 民的权益不受侵犯。 “提出问题的目的，是为了解决问题。针对许多值得忧思的现象和问题，我 们无疑应该拿出对策。首先要坚定不移的进行体制改革，完善民主科学的决策机 制。第二，要积极地总结经验教训。当然对于存在的问题也要辩证地分析，不能 搞全盘否定，特别要注意向前看，化消极因素为积极因素。刀杨海坤老师的评述 切中要害，虽然其是针对高校弊病而言，但是对于我国的征地补偿问题也是意味 悠长，意义深远。为什么我们要从法律角度探讨征地补偿制度的完善了? 其实在 很多时候，作为征地补偿纠纷旋涡中的老百姓仍然缺少法治的精神，不懂得正确 的运用法律捍卫自己的合法权益，部分甚至走上了极端，用另一种方式告诫我们 社会应当更多的重视这个问题。但是在我们的现实社会中也出现了依靠法律维护 自身合法权益的情况，象这类的典型代表，就是作为“历史上最牛的钉子户”的吴萍 和杨威 ，他们在维护自己的权利的时候，不管处于何种情况下，都能够依法进行， 都能够拿出自己的法律依据，他们用自己的行动依法维护了自己的合法权利，正 因为如此，他们才是历史上最成功的维权者。 o 杨海坤：治理高校弊病切不可头痛医头脚痛医脚对粱慧星先生忧思) 一文的共鸣和回音，法制日报， 2 0 0 7 年1 月1 8 日 口重庆“钉子户”事件内幕调查，南方周末，2 0 0 7 年3 月2 9 日 2 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考一、我国现行的农村土地征收的法律规定 一、我国现行的农村土地征收的法律规定 随着我国社会经济的快速发展和城市化进程的不断加快，非农地的需求越来 越大，众多农民将面临失去土地的危险。而土地是农民最基本的生产资料和最可 靠的生活保障，如果得不到合理补偿和妥善安置，被征地农民就难以获得生存和 发展。 ( 一) 土地征收制度的法律规定 1 、土地征收制度的宪法规定 在一定的社会制度下，土地的所有制关系都处于已确定的状态，或是为国家 所有或是为个人或团体所有。然而，土地制度并不是一成不变的，随着社会经济 条件的发展，土地制度也在悄然地或翻天覆地地发生着变化。作为土地制度核心 之一的土地征收制度就走过了一个这样的历程，并且在2 1 世纪初始就迎来了自己 的春天。2 0 0 4 年3 月1 4 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了 中华人民 共和国宪法修正案，其中第2 0 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法 律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。片固宪法修正案关于土地征收、 征用制度的规定，适应了我国社会主义市场经济的发展需要，是我国 宪法在 土地征收制度方面与时俱进的体现。宪法的这一规定是有其道理的。征收一方面 导致个人的某项权利被消灭而不只是受限制，另一方面被征收财产的权利人还没 有过错。虽然征收有补偿，但权利包含权与利两个方面，或者说意志自由和利益 两个方面。国家在权利人并无过错的情况下消灭权利人权利中的权，取消其支配 自己已经获得的合法利益的自由，当然应当慎重，应当有法律依据。我国土地征 收制度建立于2 0 世纪5 0 年代初，经历了社会主义计划经济时期、计划经济向市 场经济转轨时期、社会主义市场经济的建立和完善时期，先后在“五四宪法 、。七 五宪法 、“七八宪法”及“a - 宪法中有所规定，根据宪法规定，我国先 后制定了1 9 5 8 年和1 9 8 2 年的 ，这些法律法规的规定，适应我国社会经济的发展，先后在被征收土地 的主体、征收土地的补偿范围、土地征收权审批权限等方面进行了修改。这次修 。罗世荣、张倩：农村集体土地征收制度法律研究关于宪法修正案第2 0 条的思考，学术论坛，2 0 0 5 年第l 期第5 - 5 9 页 3 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考一，我国现行的农村土地征收的法律规定 宪进一步区分和明确了土地征收、征用制度和补偿制度。接着国务院关于深化 改革严格土地管理的决定规定实行最严格的土地管理制度，同时提出了严格依 照法定权限审批土地、严格执行占用耕地补偿制度、从严从紧控制农用地转为建 设用地的总量和速度、完善征地补偿和安置制度等。 2 、与土地征收制度相关的法律配套规定 比较宪法修正案对土地征收和征用的区分，并突出了征收的三项法定条 件：一是以公共利益为目的；二是必须严格依照法律规定的权限和程序；三是必 须予以公正补偿。而中华人民共和国物权法第四十二条规定：“为了公共利益 的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房 屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补 助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保 障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其 他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的， 还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、 拖欠征收补偿费等费用。一但现行的城市房屋拆迁管理条例与物权法的规定不 一致，面临停止执行的问题，城市房屋征收与拆迁工作可能出现无法可依的状况。 而农村土地的征收不存在这个问题，因为目前为止我们的依据主要是 土地管理 法，符合物权法的规定，但是实践中更多的是依据部门规章、地方性法规及各地 政策开展具体的征地工作，而且某些地方已经在事实层面突破了t - t - _ 地管理法 的相关规定，尤其是在国家级城乡综合配套改革试点的基础上，随着经济的发展 和经验的积累，对相关法律进行修改和完善也是大势所趋。 ( 二) 土地征收规定的具体实施 l ，土地征收的实施者 我国并不存在私人土地所有权，土地征收是在国家和集体之间展开的。在我 国，土地征收法律关系的主体只能是国家和农村集体经济组织。集体由其内部成 员构成，集体财产权的实现，既是其自身财产权的实现，同时也是其成员财产权 的实现。土地征收既涉及农民集体的利益，也涉及其成员的利益。承认土地征收 法律关系主体的特定性，可以将因实施经济政策而引起的土地开发排除在土地征 收之外。这对维护集体经济组织及其成员的利益具有现实意义。以此为基础，还 可以说，土地征收权具有专有性，只有国家享有征收集体土地的权利，企业和公 4 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考一、我国现行的农村土地征收的法律规定 司等经济组织不能以实施经济政策为名义进行土地征收，亦不应通过国家达到征 收土地的目的。只有国家才能在征收土地法律关系中充当征收主体，因为只有国 家才能享有国家建设之需要依法征收集体所有土地的权利，尽管直接需要土地的 并非国家，而是具体的国家机关、企事业单位、社会团体以及个人。但是他们作 为土地需要的单位只能根据自己的用地的实际需要，依照法律规定的程序向土地 机关提出用地申请，并在申请批准后获得土地的使用权。另外还要明确国家虽是 征收土地的主体，但是实际行使征收土地权的是各级土地管理机关，他们对外代 表国家具体行使征收权。 国家作为土地征收的主体毋庸置疑，但是这里存在着一个问题：在市场经济 条件下，各种建设用地可以分为商业性建设用地和公益性建设用地。根据土地管 理法的规定，国家可以因这两种建设的需要而征地。国家因公益性建设的需要而 征地，是无可厚非的。但是，国家是否可以以公主体的身份，为一些单位和个人 的商业性建设的需要而对农民集体所有的土地进行征收呢? 在法理上，对这个问题 的回答是否定的。所谓土地征收权，其原意是最高统治者在不需要所有者或使用 者同意的情况下，将财产用于公共目的的权力。因此，现代各国土地法都规定， 土地征收权的行使，须具备公共目的和公正补偿两个要件。例如，美国有关法律 规定：只有为了公共目的，并且进行公正补偿，才可以征地。德国法律也有类似 的规定。而我国土地管理法却做出了不同的规定。该法第4 3 条规定：“任何 单位和个人进行建设，要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“前款所称 依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有 的土地。一从这条规定来看， 土地管理法对上述问题的回答是肯定的，即国家 可以以公主体的身份为一些单位和个人的商业性建设的需要而对农民集体所有的 土地进行征收。这样的规定显然是不符合法理的。土地征收权的行使是对土地所 有权的一种剥夺，是对所有权规则的一种破坏。只有出于公益目的，这种“破坏一 的规定才符合法理。如果不是公益用地，而是商业性建设用地，国家则不应介入， 否则与其公主体的身份不符；如果国家介入并适用征地程序，强行剥夺另一类主 体的所有权，即国家为了商人的利益去损害农民的利益，这是显失公平的，也与 物权法的规定相悖。因此，商业性用地不应适用征收程序，而应用民法方法予以 规范，即让农民、农村集体经济组织和用地人自行协商解决。为了保证国家对农 用地非农化的控制和管理，依然应该由国家有关部门对土地用途变更实行行政许 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考一、我国现行的农村土地征收的法律规定 可制度。 2 、被征收的集体土地的具体类型 我国实行的是土地的社会主义公有制，即国家所有和农民集体所有，并规定 土地所有权不能买卖，征收土地是将集体所有的土地转为国家所有并为各项建设 提供国有土地的惟一途径。按目前的规定，征收土地情况可分为两类，一类是城 市建设需要占用农村集体所有的土地，另一类是城市的能源、交通、水利、矿山、 军事设施等项目建设占用集体土地的，国家将要为其办理征收土地手续。因国家 建设征收土地的标的物在建国以来经历了一个发展变化的过程。随着农业合作社 在全国范围内的实现，农村土地都变成了农村合作经济组织集体所有以后，土地 管理法规定的征收土地的标的就只能是集体土地了。应当指出的是，国家建设用 地需要用集体所有的土地来满足，也需要用国家所有的土地来满足，用集体所有 的土地满足国家建设用地的法定办法是征收，用国有土地来满足国家建设用地之 需要的法定办法是招标拍卖、出让、划拨等方式而非征收方式，因为国有土地本 来就是国家的，不需要再通过其他方式取得所有权，国家可直接行使处分权利。 目前我国能被征收的属于农民集体所有的土地主要包括：( 1 ) 除由法律规定 属于国家所有以外的农村和城市郊区的土地。也就是说，农村和城市郊区的土地 原则上属于集体所有；如果法律规定属于国家所有的，则属于国家所有。应注意 的是，这里所说的法律指的是狭义上的法律，即全国人大及其常委会通过的具有 法律约束力的规范性文件。( 2 ) 宅基地和自留地、自留山。宅基地指的是农村中 包括有建筑物和没有建筑物但是用于修建农房的空白地；自留地是指农业集体化 以后，集体经济组织从集体所有的土地中划配给社员个人长期使用的少量土地： 自留山是集体经济组织从集体所有的山地中划配给社员个人长期使用的少量土地 或者山地。( 3 ) 乡镇或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地， 分别属于乡镇或村农民集体所有。( 4 ) 乡镇企业使用本乡镇、村集体所有的士地， 依照有关规定进行补偿和安置的，土地所有权转为乡镇农民集体所有。经依法批 准的乡镇和村公共设施、公益事业使用的农民集体土地，分别属于乡镇、村农民 集体所有。( 5 ) 农业集体经济组织依法批准以土地使用权作为联营条件，与其他 单位或个人举办联营企业的，或者农业集体经济组织依法批准以集体所有的土地 的使用权作价入股，举办外商投资企业和乡镇企业的，集体土地所有权不变。 以上几种类型的集体所有土地都有可能成为征收的对象。值得注意的是，现 6 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考一、我国现行的农村土地征收的法律规定 阶段我国对土地承包关系定位尚未明确，有不少学者主张把其定位为一种用益物 权。如果是土地被征收之前已经存在承包关系，那么土地征收的对象除了土地所 有权外，还应该包括附着于土地上的土地承包经营权。实施征收时，征地方也应 与土地承包人协商并给予公平合理的补偿。由此可以看出，与土地征用的对象不 同，土地征收针对的不是他人的土地使用权，而是他人的土地所有权，他人土地 所有权因被征收而丧失。因为征收的对象是土地的所有权，因此不存在返还的问 题。一旦农民的土地被征收，农民面对的将是永远失去土地。因而在实践中已被 国家征收的土地也不存在再次征收问题。 7 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考二、征地补偿制度的基本理论 二、征地补偿制度的基本理论 土地征收是政府将农业用地转化为建设用地的一个重要途径，是世界各国普 遍存在的一项重要的法律制度。美国法学上称之为“最高土地权”之行使，英国 法称为“强制收买 或“强制取得 ，法国、德国及我国台湾地区称之为“土地征 收一，日本法称之为“土地收用 或“土地收买一，香港地区则称之为“官地收回一。 尽管世界各国与地区对征地的称谓不一，但其基本含义一致。由于土地征收是国 家强制性的行为，不可避免会损害被征地农民的合法权益。因此，为了解决公共 利益与个人利益之间的利益冲突，弥补被征地农民之利益损失，无论是实行土地 公有制的国家，还是实行土地私有制的国家，都在法律上明确规定了征地补偿制 度。我国也不例外。 ( 一) 征地补偿制度的概念及特征 依据2 0 0 4 年宪法修正案和2 0 0 7 年中华人民共和国物权法，国家基于 公共利益的需要可以将集体所有的土地按照法定程序和事先补偿原则转为国有。 具体来说，征地补偿制度是指国家为了公共利益的需要，依据法律规定的程序和 批准权限，将农民集体所有土地转化为国有土地，并依法给予被征地的所有权人、 使用权人及其他权利人合理补偿安置的行为，是国家征地行为的前置条件和法定 义务，是被征地农民的一种权利救济方式。征收补偿与征用补偿既有联系又有区 别，两者在补偿之前都是国家依靠强制手段，在没有征求权利人同意的情形下， 消灭或者限制权利人之权利，为了公平合理起见对权利人给予一定的补偿。而两 者的区别表现为适用情况不同：征收补偿发生的前提条件是为了公共利益的需要， 把集体土地转变为国家享有所有权而征用补偿发生的前提条件是为了抢险、救 灾等紧急需要，将权利人之使用权进行了暂时的限制；补偿标准不同：征收补偿 必须按照标的物的价值进行合理补偿，而征用补偿主要是补偿被征用人所受到的 损失，只有在标的物灭失或损坏时，才得到合理的补偿。一般认为征地补偿制度 应包含下列一些特征： l 、征地必须是出于公共利益的需要征地的唯一目的是为了增进社会公共利 。杨旭：我国征地制度完善之管见，党政干部论坛，2 0 0 5 年第6 期，第3 3 3 5 页 8 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考二、征地补偿制度的基本理论 益，只有基于公共利益的行为，才可能成为征地的原因行为。公共利益是相对于 个体利益而言，所体现的是整个社会的总体利益，但并不是每个社会成员利益的 简单相加。马克思指出了“公共利益”的实质：公共利益不是仅仅作为一种“普 遍的东西一存在于观念之中，而且首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系 存在于现实中。 为了规范土地征收权的行使，避免其滥用，各国都对“公共利益 进行了解 释，其立法体例分为三种：其一是概括性规定，这种规定只是对公共利益从概念 上的限定，例如德国民法典。其二是列举式规定，是指详尽地列举出“公共利益一 的范围，国家只有在列举范围之内才能启用土地的征收权。国家机关没有自由裁 量权，不能任意的扩张解释，如此规定对保护土地不被随意的征收起到重要的作 用。但是又有其局限性，由于文字本身表达的僵化和社会发展之间的矛盾，有时 很难满足社会发展对土地的需求。其三是列举兼概括式，例如 韩国土地征收法、 日本土地征收法。先通过列举的方法，把“公共利益 的各种可能情形详细地 表达出来，然后，在条文的最后加上一句富有高度概括性语言“国家规定的其他 情形一。这种表达方式克服了上述列举式和概括式的缺点，同时又结合了两者的优 点，被理论界公认为是最完美的界定方式。 公共利益是征地发生的前提条件和基础。2 0 0 4 年 宪法修正案规定：。国家 为了公共利益需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。 2 0 0 7 年通过的中华人民共和国物权法第4 2 条第l 款规定：“为了公共利益的 需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋 及其他不动产。但是由于不同领域内，在不同情况下，公共利益是不同的，情况 相当复杂，对公共利益难以作出具体界定，现有立法技术还不太成熟，因而我国 现行的立法体例采用概括式规定。但是根据最新修订的土地管理法的规定，“有 下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府 或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：( 1 ) 为公共利益需要 使用土地的；( 2 ) 为实施城市规划进行1 日城区改建，需要调整使用土地的；( 3 ) 土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请 续期未获批准的；( 4 ) 因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的： ( 5 ) 公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第( 1 ) 项、第( 2 ) 项 。马克思恩格斯全集第3 卷，人民出版社1 9 6 0 年版，第3 7 页 9 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考二、征地补偿制度的基本理论 的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”从这条法律 规定可以看出，尽管 土地管理法没有界定何为公共利益，但可用排除法将旧 城区改建等情况划在了公共利益的范围之外。这也是符合中国现实的，因为旧城 改造等其他一系列情况范围过宽，一旦成为公共利益，有可能成为地方政府强行 拆迁，损害公民利益的利器。 在现实情况中，我国还存在大量带有商业因素的征地行为。此时公共利益与 商业因素产生矛盾，这些征地行为是否合法成为大家关注的焦点。通常要判断征 地行为是否合法，应当计算征地所带来的公共利益( 改变土地用途后给本地区居 民带来的好处) 和成本( 对被征地农民造成的损失及所提供的补偿) 之间的比例。 如果获得的公共利益高于成本，使得征地后公共利益有所增加，那么征地行为就 可认定为合法。如果商业利润过高，导致公共利益的获得低于成本，那么征地行 为显然违法。 公共利益在多数情况下，仅仅代表社会多数人的利益，往往会牺牲少数人的 利益。但是宪法的最终目标是保障每一个公民的基本权利。因此，“尽管代表多数 人的议会有权决定财产征收是否符合公共利益，但它必须按照宪法要求对被征收 者提供公正补偿，以实现多数人的利益( 公共利益) 与少数人( 被征地农民) 权 利的协调统一。一全国人大法律委员会副主任委员胡康生对 物权法的出台曾经 解释说，法律委员会经反复研究认为，在不同领域内，在不同情形下，公共利益 是不同的，情况相当复杂。物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益作 出统一规定。所以，法律委员会建议物权法对公共利益不作具体界定，而由有关 单行法律作规定为宜。但是也有学者认为，缺了公益界定的物权法，会大大削弱 对私有财产保护的意义，也使得促使一切创造社会财富的源泉充分涌流的立法初 衷难以实现。可以说，在中国法律语境中，清晰地界定公共利益对一部物权法的 完整起着至为关键的作用。能否对公共利益作出明晰的界定，是考验一个社会政 治与法律发展程度的关键因素，因为政府与社会差不多所有交往都涉及到公共利 益的定位。而要作出公共利益的真正判定，首先需要加强相关程序的公平性和透 明性，建立一种民主性的对话沟通机制，从而保证决策加入了多数人利益的衡量。 在此基础上，又要建立一个排除多数人滥用民主程序及少数人的异议机制，只有 保障少数人的利益不被多数人施以无条件的侵蚀，才可能最终发现正义所在，这 钟凯：钉子户物权法公共利益个宪政的视角，光明网，2 0 0 7 年4 月2 日 l o 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考 二、征地补偿制度的基本理论 样的公共利益才具有正当性。民主的决策、科学的立法、独立的司法，是进行公 共利益衡量的关键。 2 、征地补偿是国家因征地行为而应当承担的公法上的义务和职责，是被征地 农民的一种权利救济方式2 0 0 4 年十届人大二次会议将宪法第1 0 条第3 款“国 家因公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为：“国家为了公 共利益需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 宪法是国 家的根本大法，具有最高的法律效力，其他所有法律都不得与宪法相抵触，一切 国家机关、社会团体、企事业单位和个人都必须以宪法为活动准则。从只规定征 用而不规定补偿到规定征收或者征用并且给予补偿，以根本法的形式确定了补偿 条款，把补偿作为征地的一个必备的要件。因为国家在征地中，被征地农民承担 了他人没有承担的损失，这种特别损失与社会义务面前人人平等的原则相违背， 为此国家应当承担公法上的补偿义务，这是社会文明进化之结果，法治进步之体 现。 物权法第3 条第2 款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场 主体的平等法律地位和发展权利。第4 条规定：“国家、集体、私人的物权和其 他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。一被征地农民的合法权益 因征地而受到侵害，理应得到合理的补偿，是被征地农民的一种权利救济方式。 可以这样说，进行征地，就必须补偿；不予补偿，就不能征地。 3 、征地补偿程序应当符合正当程序的要求正当程序原则最初起源于英国的 普通法，在1 2 1 5 年大宪章中得到确认，并在 美国宪法修正案中得到明确 的规定土地使用权，是农民最重要的财产权，正当程序本身就是对财产权重要 的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明 示和默示的限制。一没有正当程序，政府权力的滥用不会遇到任何阻碍。现代宪法 己经逐渐放弃。私有财产神圣不可侵犯的宣告，反而比较强调对财产征收的正 当程序的保护没有程序保障的地方就不会有真正的权利保障，因为“程序不是。 次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可 能变得让人容忍。一 我国法律尚缺乏对国家限制或剥夺被征地农民土地使用权必须经正当法律程 序的规定，虽然国土资源部发布了征用土地公告办法与国土资源听证办法， 对征地补偿程序作了部分规定，但农民的程序权利仍得不到保障。同时，我国征 地补偿制度中的强制性过浓，在整个补偿程序中政府始终处于主导地位。强制性 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考 二、征地补偿制度的基本理论 固然是政府征收权的特征，但在补偿过程中，完全可以由征地单位与被征地人双 方达成协议，政府只对该协议的达成、履行进行有效的监督。这样，不仅可以减 少征地补偿工作中的矛盾，提高工作效率，而且可以发挥行政主体在补偿安置工 作中的“缓冲一作用。 4 、征地补偿安置的具体措施应当合理征地行为带有强烈的公权力性质，被 征地农民难以抗衡，补偿安置措旌是对被征地农民私权利的救济，是保障其今后 生活的关键，也是征地行为得以成立的基础。 土地管理法明确规定，征收土地 按照被征收土地的原用途进行补偿，目标是保持被安置农民的原有生活水平，补 偿标准是以年产值为基数。随着经济的发展，现行的征地补偿安置制度还保留着 计划经济的色彩，隐藏的各种弊端日益突显。对被征地农民而言，他们的生活和 生产方式已经进入到市场经济的范畴，原先的补偿制度已无法解决他们失地后的 生活保障问题，不仅难以保障原有的生活水平，甚至失去了生活的来源。这种“合 法一但不“合理 的补偿安置方式急需改革。具体来说，补偿安置措施的合理性 包括：补偿标准的合理性、补偿范围的合理性以及补偿方式的合理性。 ( 二) 征地补偿制度的相关理论 征地补偿的理论依据，也被称为征地补偿的理论基础，客观的、公正的补偿 范围、补偿标准和补偿原则要以科学的、合理的补偿理论为依据。征地补偿制度 的理论依据，在理论界历来是争论不休，将主流的观点归纳起来，一般认为征地 补偿的理论依据有以下几种： 1 、不与民争利说因为不动产具有不能移动从而无法替代的特征，国家需要 时不能从市场上实现替代性购买。而且不动产的价值巨大，对于依靠土地生活的 农民来说通常构成其家庭的主要财产，极大地影响着权利人及其家属的生活、工 作和学习，一切国家机关、社会团体和个人都不得任意侵犯。因此对土地的征收 不但必须依据法律进行，而且还必须严格贯彻不与民争利的思想。我国在过去的 若干年，由于多方面的原因，人民群众、企业和政府在整个分配格局中发生了巨 大的变化，这中间有一系列问题值得我们关注，比如政府有明显的与民争利的倾 向，在一些政策制定方面，过多地考虑政府自身的利益。其中一个突出的现象是， 在城市化和其他公共设施建设中，对农民土地的征收，绝大多数政府都是通过低 进高出，掌握到政府手中，政府获得了巨额利益。其实中国历史上就有人不断提 出不与民争利的思想，将其作为一种政治原则甚至政治哲学规范约束统治者的行 1 2 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考二、征地补偿制度的基本理论 为，现实中往往是统治者稍微有与民争利的倾向与主张，就被不与民争利的思想 挡了回去。其中值得注意的是在北宋后期就有一场主流与非主流之争：王安石主 张国家统制，说是要摧制兼并，均济贫乏，而司马光主张自由放任，要求国家不 与民争利。董仲舒则是明确运用不与民争利这一术语，把不与民争利业作为限制 统治阶级政府成员的一个基本原则，甚至把不与民争利的思想上升到自然秩序、 自然哲学的高度 。因而中国传统思想中这种反对与民争利的思想源远流长。 2 、恩惠说恩惠说主张法律万能和公益至上，国家权力是绝对的，国家利益、 公共利益具有绝对的优越性。因此，当个人利益与国家利益、公共利益相抗衡时， 个人没有向国家索取报酬的权利。纵然国家侵害了公民个人权利给予了补偿，也 完全是出于国家的恩惠，是为了迎合民意、体恤民情之需要。此说具有浓厚的专 制色彩，与现代民主法治精神不符，难以对现代征地补偿制度进行科学合理的说明。 3 ，公用征收说此学说认为国家法律固然有保障个人财产的一面，但也有授 予国家征收私人财产权力的另一面。对于因公共利益的需要而进行的合法征收， 国家可以不承担法律责任，但应给予个人相当的补偿，以求公平合理。 4 、社会职务说此学说摒弃权利天赋的观念，认为国家为了使个人尽社会一 分子的责任，首先应承认个人的权利，这是实现社会职务的手段。因为权利的本 质具有义务性，人民的财产被征收后，国家酌量给予补偿，才能使其社会职务得 以继续履行。 5 ，特别牺牲理论此理论是基于法律的公平正义观念，认为国家合法的征地 行为，对人民权益所造成的损失，是使无义务的特定人对国家所作的特别牺牲， 这种特别牺牲应当由全体公民共同分担，给其以补偿，这才符合公平正义的精神。 从财产权平等保护的宪政原则出发，认为财产权虽有社会性义务，但也应适用于 平等保护原则因为对于一般公法上的财产限制行为，财产权利人可以预期因承 担公法义务所遭受的损失。但土地征收则不然，须等到具体的征收行为公告后， 权利人才知道自己的权利受到损害。因此征收土地本身违反了平等原则，补偿义 务因而确立。“一个借助于公益之高层次的权力凭借合法的方式，且基于有益于公 共福址目的，对于具有财产价值的权利容许造成损害，而对于受害者而言，该损 害意味着一个特别的牺牲。一 在此前提下，收益者应承担补偿责任。国家是公共 利益的合法代表，理应承担补偿责任。按照自然法的理念，每一个社会成员应当 。张海军、徐雯瑞、邢海晶：董仲舒政治思想浅析，湖南农机，2 0 0 7 年第l 期，第1 2 3 一1 2 5 页 。郭洁：土地征用补偿法律问题探析，当代法学，2 0 0 2 年第8 期，第5 9 - 吒2 页 1 3 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考二、征地补偿制度的基本理论 在平等的前提下普遍的承担社会义务，当特定群体为了大众做出了某一不可期待 的牺牲时，只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等转变为平等。补偿是建立在国 家为了较高利益而重新分配原来利益的基础上，所以补偿原则可以平衡两种利益 的失衡。特别牺牲理论对我国的征地补偿制度具有重要的借鉴意义。首先，土地 征收行为是为了保全公共利益而产生的必要牺牲，因而征地补偿不同于民法上因 侵权行为造成的损害赔偿，应当是基于合法的行政征收行为而发生。其次，征收 行为的实际收益人是社会，国家作为全体社会利益的代表者，应承担补偿责任。 最后，补偿应按特别牺牲的原则，最大限度地平衡特别牺牲者，即全面保障被征 地农民的合法权益，突破我国行政补偿有限的原则，按照市场价格为依据进行补偿。 6 、既得权说主张既得权说者认为，人民的既得权既然是通过法定方式、法 定程序，合法取得的，应具有法律上的公信力，就应得到绝对保障。人类文明发 展到今天，保障公民的生存权、财产权是现代民主国家的首要任务，即使因公共 利益而使其蒙受损失，也应予以公平合理的补偿。 ( 三) 我国特色的集体土地所有制 世界其他国家或地区征收的对象是私有土地，土地产权非常明晰，所有权的 主体对土地征收及土地补偿费的确定有一定的制约作用。而我国的集体土地产权 制度沿袭了人民公社时期的产权模式，由于承包制的建立，农民生产活动具有较 强的独立性和自由性，使得以集体经济组织为核算单位的基础不复存在，在许多 地方集体经济组织己经残缺不全甚至不复存在。从而导致土地所有权主体代表的 缺位，产生了大量的土地侵权行为，因此必须进行相应的改进和完善，才能避免 在征地过程中出现的侵权行为。在我国，由于实行土地的公有制，城市的土地属 于国家所有，而城市郊区和农村的土地属于集体所有，当国家为了公共利益的需 要而改变集体所有的土地的权属时，o 我国法律上称之为土地征收。口但附着于土地 的房屋基本上都是私有的，当国家需要对集体所有的土地实行征收时又遇到了如 何处理附着于该土地之上的房屋的问题，因而可以说我国的集体土地所有制使我 们的征地补偿问题更趋复杂。 1 、集体土地所有权 土地所有权是由土地所有制决定的，我国存在国有土地和农民集体所有土地 两种所有权。宪法第l o 条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于 。张迎新、王正立：国外土地征甩公共利益原则的界定方式，国土资源情报，2 0 0 3 年第9 期，第1 2 一1 3 页 1 4 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考 二、征地补偿制度的基本理论 国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 同时还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者 征用并给予补偿。 集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产 合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。而已经属于乡( 镇) 农 民集体经济组织所有的，则可以属于乡( 镇) 农民集体所有。就农村集体土地所 有权而言，现在农村集体土地实行“三级所有，队为基础 的所有制形式，土地 实行。三级所有一，分别归人民公社( 乡或镇) 、生产大队( 村) 、生产队( 村民小 组) 三级集体经济组织所有，对土地的占有呈现等级结构的占有体系，每一级都 是财产所有权主体，而每一级又都不是完全的所有权主体，这导致农村集体土地 占有关系混乱，农村集体土地所有权实际上处于虚置状态，这就难以产生土地所 有者对土地保护和合理利用的责任以及提高土地收益的动力，同时也无法划定农 民对集体土地的权利。所以农村集体土地征地补偿过程中，应明确农民个人或者 农户占集体土地所有权的份额，即农民和集体在土地产权中各占多大比例，如果 不能解决这个问题，即使实现了按价征收，也仍不能解决农民个人与集体的分配 比例问题，仍然不能给予农民合理的补偿。 根据 国土资源部关于加强征地管理工作的通知中“征地拆迁中土地权属 应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据”的规定，在明确集 体土地所有权的主体时，可以根据：土地管理法实施条例、土地登记规则、土 地权属争议调查处理办法来进行，明确集体土地所有权归人民公社( 乡镇人民 政府) 、生产大队( 村民委员会) 、生产队( 村民小组) 三者的具体权利内容，承 认乡( 镇) 、村、组( 队) 土地所有权主体具有相互平等、独立、互不隶属的法律 地位。同时，因为乡( 镇) 土地所有权利实际上由国家行政主管部门掌握，而村 集体( 村民委员会) 在实际上似乎成为乡( 镇) 管理部门的派出机构，所以应该 特别保护以村民小组为主体的农村集体土地所有权，从法律上明确禁止乡( 镇) 、 村及其他行政组织凭借行政权力侵犯其土地所有权及其他土地财产权。在此基础 上，分清农民在村集体经济组织、村民小组中的权利，从而确定农民所有的集体 土地所有权份额。 2 、集体土地使用权 土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围内对所使用的土地享有占有、 使用和收益的权利。我国l ：宪法第1 0 条第4 款中规定“任何组织或者个人不得 城市化进程中失地农民权益保障的法律化思考二、征地补偿制度的基本理论 侵占、买卖或者以其他形式