（宪法学与行政法学专业论文）我国宪法文本中“公共利益”条款的解读.pdf

摘 要 在现代法治社会中，公共利益与公民的基本权利之间始终存在着一定的张 力，如何在两者的冲突中寻求合理的平衡，是宪法研究的重要课题。公共利益概 念的科学界定首先要回归到宪法文本，从文本的角度提供解释的根本依据，使公 共利益的实现获得宪法基础。本文试图将理论和实践相结合起来，并在对外国宪 法文本中“公共利益”条款的设置情况进行横向比较的基础上，对我国宪法文本 中“公共利益”条款设置的历史演变，现行宪法文本中“公共利益”的逻辑结构、 适用原则和制度保障等重要问题进行分析和探讨。 本文共分四个部分。第一部分探讨公共利益的一般理论，从公共利益的词源入 手，将我国法学界对公共利益概念研究现状进行综述，并将公共利益与相关概念 进行区分。第二部分在对法、德、日、英、美等国宪法文本中“公共利益”条款 的设置情况进行横向比较的基础上，简要回顾了我国宪法文本中“公共利益”条 款设置的历史演变情况，并对现行宪法文本中“公共利益”条款的逻辑结构作了 重要分析。第三部分重点阐述了“公共利益”条款的适用原则和保障制度，适用 原则主要包括：法律保留原则、比例原则以及正当程序原则。保障制度主要包括： 民主参与制度，合理行政制度，司法审查制度。第四部分主要对我国宪法文本设 置“公共利益”条款的宪政意义作了重要的阐述。 关键词：宪法；公共利益；公民权利；宪法原则； abstract in the modern society of “ruling of law”, there is always a kind of tension between the “public benefits” and the basic civil rights; how to balance the conflicts posed a new problem in the constitutional research. the proper definition of the “public benefits” must go back to constitution wording firstly, and from the angle of the text, providing the thoroughly and scientific interpreting basis contributes to help “public benefits” get the constitutional foundation. in this paper, author tried to combine the theory and the practice, whats more, has compared the interior “public benefits” clause with the exteriors; and in the light of law principles author specifically analyzed and researched many issues, such as, the historical evolution about the setup in the “public benefits” clause in our constitution text, the logical structure of the “public benefits”, applying principles and institutional guarantee in the present constitution text. there are four parts in this paper. in the first part, the general theory mainly is discussed and researched, beginning at the phrase “public benefits”, the author described and presented the research situations about the definition in our law trade, also differed the definition of “public benefits” from other relative definition. in the second part, on the basis of comparing the situations about the setup clause of “public benefits” in constitutions of usa, germany, france, japan and uk, author briefly previewed the historical evolution of the setup clause “public benefits”, also mainly analyzed the logical structure of the “public benefits” clause in our constitution. in the third part, the author elaborated the applying principle “public benefits” clause and guarantee mechanism. the applying principals includes: law reserve principal, proportion principle and legitimate procedure principle. the guarantee system mainly evolves: democratic participating system, lawfully executing system, judicial censoring system. the last part of the paper, the meaning of the “ruling of constitution” that in our constitution text the “public benefits” clause has been setup is elaborated. key words: constitution; public benefits; civil rights; constitutional principles; 1 引 言 引 言 1、写作目的与选题意义 德国的黑伯乐教授提出“由宪法形成公益”的理念，他认为宪法本身就包含 许多价值要素，可作为公益具体化的出发点。 除了国家的任务属于宪法的基本内 容外，另有其他重要的立国原则，例如，法治国家、民主理念以及人民基本权利 之制度的保障，皆可以衍生出其他符合公益的其他价值。由于公共利益主张者主 观随意性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。一 方面，由宪法和法律的程序性保证了公共利益的客观性，即民主的立法过程，使 得多数人的利益得以表现；另一方面，法律的明确性也使得公共利益的主张者， 可以籍此来主张公益，促进公益的实现。因此，严格遵循法实证主义的凯尔森学 派，甚至直接认为，将国家目的予以法制化，才完成承认其为公益的过程。而所 谓公益必须获得国家承认之后，方有公益之价值。 我国宪法修正案第 22 条第 3 款规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照 法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”看似平淡寥寥数语， 暗藏了“风能进，雨能进，国王的军队不能进”的宪政寓意。我国现行宪法的第 四次修改特别关注了我国人权关怀，及时反映了政治文明建设的要求，突出了宪 法的核心理念规范公权力，保障人权。“公共利益”概念的科学界定以及在现 实生活中具体运用，一直是宪法学与行政法学的一个重要课题。近年来，随着城 市改造和农村转型步伐的加快，各地均出现了大规模的房屋拆迁与土地征用。与 此同时，因为房屋拆迁而引发的上访与暴力事件也急剧攀升，并出现了几起公民 自杀的严重事件。在某些地方和某些部门，“公共利益”俨然已成为国家行政权 力恣意干预公民权利的一柄“尚方宝剑”。因此，无论从学科的理论建设，还是 从我国法治建设的现实需要，对我国宪法文本中“公共利益”条款的探讨和分析 都是非常必要的。 2、国内外的研究现状和参考文献 公共利益与公民权利之间的关系问题一直是国外法学界关注的一个基本问 题，特别是二战以后，公益理论在西方法学界成为一个热门话题，硕果累累。例 如：哈耶克的经济、科学与政治哈耶克思想精粹，詹姆斯安修的美国 宪法解释与判例等，但是，在对基本概念和基本理论的研究上并未取得一致的 看法。国内法学界近几年来对“公共利益”的研究也已比较重视，涌现了一批学 陈新民： 德国公法基础理论 ，山东人民出版社 2001 年版，第 i80 页。 德汉斯沃尔夫： 行政法 ，高家伟译，商务印书馆 2002 年版，第 25 页。 2 术成果。概括起来主要有两大类，其一为单纯对“公共利益”的词义进行源与流 的探讨，再尝试在“公共利益”的构成要件或特征上做文章，例如，杨建顺的公 共利益辨析与行政法政策学，沈桥林的公共利益的界定与识别等；其二以 实践中的违法行政征收、征用和房屋拆迁为案例进行实案分析。例如，蒲杰,余斌 的房屋拆迁权的滥用与预防一文，戴涛的修宪背景下的城市房屋拆迁若干 问题等。陈新明教授曾言:“公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以 各种类似或不同的表达方式，而被普遍使用，甚至可以说是一个以架构公法规范 体系及国家权力构成的根本要素或概念。”笔者以为，“公共利益”是个典型的 抽象法律概念，由于此概念中“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”， 若仅对“公共利益”的概念和界定方法进行探讨是没有太大现实意义的。正如张 千帆教授所言：“我们没有必要将所有诱人的名词全都加在它身上，这样的聚 宝盆固然好，但它对我们解决实际问题并没有太大用处，通常只是引发一场徒 然的概念辨析，最后仍然是众说纷纭、不了了之。”笔者认为探讨“公共利益” 应在宪法文本中以“公共利益”条款为出发点,切入分析此条款的结构要素，并结 合目前宪政建设的内涵进行探讨才有现实的学术价值，郑贤君在“公共利益” 的界定是一个宪法分权问题 一文中将公共利益的适用原则和保障制度进行了探 讨。张千帆的公共利益的困境与出路在此方面的研究也有理论上的突破,其他 主要研究著作比如陈新民博士的 德国公法基础理论 ,台湾学者城仲模教授的 行 政法之一般法律原则 等等。 3、本文的结构和主要内容 本文共三万余字，分四个部分，笔者试图将理论和实践相结合起来，在对外 国宪法文本中“公共利益”条款设置进行横向比较的基础上，对“公共利益”条 款的运行进行系统理论探讨。本文共分四个部分。第一部分探讨公共利益的一般 理论，从公共利益的词源入手，将我国法学界对公共利益概念研究现状进行综述， 并将公共利益与相关概念进行区分。第二部分在对法、德、日、英、美等国宪法 文本中“公共利益”条款的设置情况进行横向比较的基础上，简要回顾了我国宪 法文本中“公共利益”条款设置的历史演变情况，并对现行宪法文本中“公共利 益”条款的逻辑结构作了重要分析。第三部分重点阐述了“公共利益”条款的适 用原则和保障制度，适用原则主要包括：法律保留原则、比例原则以及正当程序 原则。保障制度主要包括：民主参与制度，合理行政制度，司法审查制度。第四 部分主要对我国宪法文本设置“公共利益”条款的宪政意义作了重要的阐述。 3 第一章 公共利益的概念辨析 对公共利益进行科学明确的界定是宪法、行政法学的一个重要课题。在公法 学上具有重要的意义，陈新民教授认为，“公共利益不仅在法律、法学、行政及 司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式，而被普遍使用，甚至可以说是 一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念”。 刘莘 也认为，“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的使用、解 释和权衡的普遍原则”。 11 公共利益的词源分析 “公共利益”最早可以追溯到公元 5-6 世纪的古希腊。古希腊特殊的城邦制度 造就了一种“整体国家”，与“整体国家”相联系的就是具有整体性和一致性的 公共利益。公共利益被视为一个社会存在的所必需的一元的、抽象的价值，是全 体社会成员的共同目标。 公共利益的概念内容复杂且变化多端。而公共利益的不 确定性主要表现在“公共”之范围的模糊性和“利益”之内容的不确定性两个方 面。 1.1.1 “公共”之范围 理论界确定公共的范围一般有两种方法。第一种是根据地域标准，德国学者 leuthold 于 1884 年发表了公共利益与行政法的公共诉讼一文，主张公益是任 何人但不必是全部人们的利益。他为了界定任何人之利益，而不必是全体人的利 益，提出了地域基础作为界定人群的标准。据此可知，在一地域和空间内，地区 内的大多数人的利益就足以形成公益。相对的，在这一地区内，居于少数人之利 益，则称之为个别利益，个别利益是必须屈服于大多数人之平均利益之下。这种 见解，以区域作为利益主体归属所在的标准，虽然能够据以解释行政机关某一措 施可否嘉惠于该区域内大多数之人民，但即使是其他区域的人民，也有越区而受 利益的可能性，例如越区使用交通设施、文教设施等。故以地区作为区分的一个 标准，亦无法完全阻绝利益的赋予，故不能完全解释公共之概念。 第二种是根据 人数标准，由德国学者 neuman 提出，他认为以受益人之多寡的方法决定，只要大 多数的不确定数目的利益人存在即属公益，换言之，以过半数人的利益作为公益 之基础，也符合民主多数决定少数，少数服从多数的理念。因此，不确定多数人 陶攀： “ 公共利益的界定之议题研讨综述” ，载行政法学研究2004 年第 4 期。 同上注。 古希腊亚里士多德： 政治学 ，吴寿澎译，商务印书馆 1996 年版，第 133134 页。 陈新民： 德国公法基础理论 ，山东人民出版社 2001 年版，第 i82 页。 4 作为公共的概念，直到今天，仍然在一般情况下为大家所认可的标准。 随后，德国的立法者、司法界及学术界提出了“某圈子之人”作为“公共” 的相对概念。 neuman 对于“公共性”的理解是这样的，他认为“公共性”即为开 放性，任何人可以接近之，不封闭也不专为某些个人所保留。所谓“某圈子之人” 是指由一范围狭窄的团体例如家庭、家族团体、或成员固定之组织、或某特定机 关之雇员等等，加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作 为界限，而其成员数目是少许的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特 征：第一，该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；第二，该圈内成员在数量上 是少许者。从其反面推论，对于公共利益的判断至少具备两个标准：(1)非隔离性。 非隔离性即为开放性，即任何人在任何时候都可自由进出某一团体，无须特别条 件限制。如某一城镇就不是闭锁的圈子，有非隔离的特性，其居民均可为公益主 体。（2）数量上须达一定多数。仅以“进入某圈子之难易”作为判断公共的要求 还不够，因如果某范围之人尽管依特定要素有所界限，但其成员数量巨大，仍可 称之为公共。这种以收益人多寡的方式来决定公共的概念，主要是强调数量上的 特征，这是符合少数服从多数的民主理念的。 1.1.2 利益之内容 何谓“利益”？依德国学者 walter klein 的分析，不外是一个主体对一个客 体的享有，或是主体及客体间的关系；或是在主体及客体关系中，存有价值判断 或价值评判等等。故利益是被主体所获得或肯定的积极价值，是主体对客体所存 在“某种关系”的一种价值形成。 社会学法学派的创始人罗斯科庞德认为，利 益即是人们个别的或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望。 他将利益分为三类：即个人利益、公共利益和社会利益。个人利益(individual interests)是指“直接涉及到个人生活并以个人生活名义提出的主张、要求或愿 望”；公共利益(public interests)是指“涉及政治组织社会的生活并以政治组 织社会名义提出的主张、要求或愿望”；社会利益(social interests)是指“涉 及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”。 有趣的 是，庞德拒绝对不同利益的区分提供明确的标准，而认为这是留给法学家的任务， 即在不同利益之间进行平衡。这种思想无疑是认为，人们需要永远地对不同利益 做具体衡量，不可能有一个一劳永逸的标准明确地将公共利益区分出来。利益的 形成及利益价值的认定，应以当时“客观事实”为依据，所谓“客观”是由大多 数人的评价而产生的。在现代民主法治国家中，此客观标准应为法的秩序。法秩 陈新民： 德国公法基础理论 ，山东人民出版社 2001 年版，第 i86 页。 台城仲模主编： 行政法之一般法律原则 ，三民书局 1998 年版，第 171 页。 陈新民： 德国公法基础理论 ，山东人民出版社 2001 年版，第 i82 页。 美庞德： 通过法律的社会控制、法律的任务 ，沈宗灵译，商务印书馆 1984 年版，第 35 页。 美博登海默： 法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 148 页。 5 序中包含的着各种重要目标，如宪法所揭示的理念，像人身自由、意见自由、职 业自由、平等权及财产权之保障、国家的民主和社会体制、依法行政之原理等。 既然利益的概念如此的多变不确定，那么“客观利益”的概念是否存在?如果没有 “客观利益”的存在，还有没有可能存在一个公共的利益?虽然利益的概念具有很 强的不确定性，但实际上还是存在某种“客观利益”的。因为利益概念中最重要 的就是评价，实际上不但存在个人的评价标准，同样地，也存在一个独立于其自 身之外，由他人所设定或承认的标准，也就是“客观评价标准”，使用“客观评 价标准”来衡量的价值，就是“客观利益”。 另外，利益的形成及利益价值的认定，肯定会受当时的“客观事实”左右， 因而公共利益的内容自然是随着国家社会情形的动态发展而不同。评价标准倘归 于个人所设定的标准，恣意地进行公益的判断，必定会导致法秩序的紊乱。因此， 应将公益的判断标准，置于客观的基础之上。所谓“客观”是由大多数人之评价 而生，在现代民主法治国家中，此客观标准应为法秩序、法制度所包含的目标。 然而，即使我们可以在客观基础上判断公共利益，但公共利益仍然没有一个放之 四海而皆准的内涵，只能是就个别案例为个别解释。 1.2 我国法学界对公共利益概念的探讨 “公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无 论是在学说上还是在判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。我们知 道，国家形成的标志之一是公共权力的出现，而公共权力萌芽于公共利益。马克 思认为，这种公共权力源于与公共利益相对立的私人利益的出现，及因此而导致 的私人利益与公共利益的矛盾，这种矛盾使公共利益陷入危机。公共利益才以国 家的姿态形式凌驾于个体和社会之上，由于权力本身所具有的扩张性和侵犯性， 它势必尽可能地侵吞个体利益。而宪法通过广泛分配权利，使利益多元化，从而 使权力合法化、理性化。 在我国，有关公共利益的讨论主要是围绕概念表述与具体构成展开的，并已 取得了一定的研究成果。由于迄今为止没有启动宪法解释制度，对公共利益的确 切含义公众还没有取得普遍的共识。因此，对文本中公共利益的理解也是不同的， 如有学者认为，在我国，一般社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共 道德两个方面。 也有学者将公共利益分为四个层面：一是最基础的层面，应该是 共同体的生产力发展；二是公共利益就是每个社会成员都有可能受益的公共物品 的生产，包括公共安全、公共秩序、公共卫生等；三是社会每个成员正当权利和 自由的保障；四是合理化的公共制度。 笔者认为，以上观点从不同角度对公共利 胡康生主编： 中华人民共和国合同法释义 ，中国法制出版社 1999 年版，第 92 页。 马德普： “公共利益、政治制度与政治文明” ，载教学与研究2004 年第 8 期。 6 益的内涵进行了界定，直接或间接探讨了公共利益的内容的层次性这一特征，忽 略了公共利益其他的特征，比如客观性、不确定性和长远性等。 韩大元教授对宪法文本中的公共利益和其他部门法中的公共利益概念进行了 区分，他认为，宪法文本中的公共利益既是解决公益与私益之间冲突的依据，同 时也是社会基本价值的 “指导原则”，起着价值示范作用。该学者认为，我国宪 法文本中的公共利益大体上具有如下含义：（1）公共利益是社会共同体的基础， 是社会各种利益的整合，反映宪法共同体价值体系的基本要求。（2）我国宪法文 本中的公共利益强调了国家作为公共利益维护者的功能。（3）在公共利益的内容 上，文本中的公共利益以公共秩序或社会秩序为基本价值取向，突出了公共利益 的工具性价值。（4）文本中的公共利益、社会利益与国家利益是有区别的。（5） 我国宪法文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的“社会公共利益”是不同 层面的概念，普通法律上的“社会公共利益”应以宪法的规定为基础，受其价值 的制约，不能任意扩大公共利益的范围。 在众多学者的有关公共利益概念的探讨中，笔者比较倾向于徐银华学者的观 点，该学者认为，公共利益是一个特定社会群体存在和发展所必需的、该社会群 体中不特定的个人都可以享受的社会价值。他认为公共利益具有客观性、普遍性、 整体性、层次性、不确定性和长远性。客观性是指公共利益是真实、独立地存在 于个人利益之外的一种利益；普遍性是指公共利益是社会不特定的多数人共享的 利益；整体性是指公共利益是共同体成员的整体利益，是越超于个人利益之上的 独立利益，相对于个人利益而言，它具有一定的权威性；层次性是指公共利益因 共同体的大小不同而分为不同的层级；不确定性是指公共利益的内容具有一定的 弹性，随着社会的发展而发展，长远性是指公共利益比个人利益更为持久。 1.3 公共利益与相关概念的比较 1.3.1 与国家利益的比较 正如马克思所言：“人们为之奋斗的一切，都与他们的利益有关。”在我国， 国家利益与公共利益在许多地方视为同一概念而被通用。那么，究竟何谓国家利 益？与公共利益又有何不同?刘莘教授在公共利益概念辨一文中认为国家利益 从具体的方面来讲，它应该包括国际和国内两个方面。在国际方面，它主要包括 国家安全利益和国家政治利益。在国内方面，国家利益主要包括国家经济利益和 国家意识形态利益。国家利益和公共利益存在很多的不同点。因为从马克思主义 国家观看来，国家是统治阶级进行阶级统治的工具，国家利益从根本上来说是统 治阶级的利益。但另一方面，国家利益在一定程度上又具有公共利益的性质。这 韩大元： “宪法文本中公共利益的规范分析” ，载法学论坛2005 年第 1 期。 陶攀： “ 公共利益的界定之议题研讨综述” ，载行政法学研究2004 年第 4 期。 7 是因为，任何统治阶级为了自己和整个国家的存在，必须履行一定的社会公共职 能，如维护正常的社会公共秩序等。这种社会公共职能是国内全体公民的正常生 活和工作所必须的，满足这种社会公共需求也就是实现某种独立于各阶级利益的 国家利益。同时，统治阶级与被统治阶级在某些非根本性问题上以及在某些特定 的情况下可能有一致的利益，如繁荣科技、普及教育，增加社会财富等，这种一 致的利益通常总是以国家利益的形式出现的。或许被统治阶级的利益与统治阶级 的眼前利益有可能是对立的，但从长远角度看，实际上并不对立，比如公民的义 务教育、卫生保健等。对于被统治阶级的这部分利益，由于不会对统治阶级带来 危害，而是可以带来好处，因而统治阶级往往给予尽可能的满足，从而使之上升 为国家利益。 1.3.2 与社会利益的比较 二十世纪美国社会法学派的创始人庞德对法律所保护的利益进行了区分，他 认为社会利益包括：第一，社会的总体安全，是指整个社会环境的安全，包括社 会秩序、社会稳定、经济秩序、交易安全等；第二，社会体制。所谓社会体制是 指防卫社会生活的基本体制，包括家庭体制的安全、宗教体制的安全、政治体制 的安全、经济体制的安全等；第三，基本道德(general morals)，基本道德是文 明社会的社会生活所要求的，按照这种社会利益，应该制止违反一般道德准则的 行为如不诚实、贪污受贿、赌博、具有不道德倾向的文学写作；第四，保护社会 资源，包括保护自然资源、人力资源，对无独立生活能力或有缺陷的人进行保护 和训练；第五，不断发展(general progress)，包括经济的良性发展，体现人类 文明成果的政治进步，文化的不断发展；第六，按照社会标准所过的个人生活， 包括个人自我主张，公平或合理的政治、文化、社会、经济的机会，个人的生活 条件等。庞德认为法律的作用就在于协调、满足这些利益，并使利益清单上的其 他利益牺牲降到最低的程度。 在庞德那里，社会利益包括并高于个人利益。 那么，社会利益究为何指?它和公共利益到底存在哪些具体的区别?我国学者 认为：社会利益包括：（1）公共秩序的和平和安全；（2）经济秩序的健康、安 全及效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益（如 市场竞争社会的消费者利益、劳动者利益等）；（5）公共道德维护；（6）人类 朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等方面。 笔者认为，公 共利益是上位概念，社会利益和国家利益同为并列的下位概念。社会利益是全体 社会成员共同追求的某种社会价值的愿望和要求。随着社会分裂为市民社会和政 治社会两个领域，市民社会和政治国家就分别成为私人利益和公共利益的代表。 因此，社会是独立于国家的另一种自治的共同体，与追求政治利益的国家不同， 美庞德： 通过法律的社会控制、法律的任务 ，沈宗灵译，商务印书馆 1984 年版，第 33 页。 孙笑侠： “论法律与社会利益” ，载中国法学1995 年第 4 期。 8 社会以经济关系为核心，靠社会成员之间的文化纽带联结，所以，社会利益的主 要内容是经济利益和文化利益，以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥 国家的肆意干涉。总之，在社会和国家高度融合下，社会利益与国家利益是重叠 的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表不同的利益领域， 但都属于公共利益。 故社会利益和公共利益相比，公共利益概念下的主体更为广 泛，内容则更为丰富。 1.3.3 与政府利益的比较 政府利益是指政府为了满足自己客观需要对社会稀缺资源的占有，是政府机 构中存在的一些非全社会的、非全国整体的，具有排他性的特殊利益。 从社会契 约论精神出发，公共权力的属性决定了政府只能用它来谋求公共利益。政府应该 是整个社会利益的代表，没有自己独立的利益要求，政府的政策总是基于全社会 和整个国家利益来考虑。诚然，公共利益的实现需要政府的介入，但我们不能简 单的认为，政府的存在就是为了实现公共利益，现实中的政府有着自己的利益。 政府利益是相对于公共利益而言的，各级国家机关中存在着既独立于社会利益又 独立于国家整体利益的那些特殊利益。这些利益并不同于公共利益：一是政府利 益的主体是政府机构或政府官员，而非社会整体，具有非社会共享性和排他性； 二是政府利益在某种程度上是个人利益的相加；三是政府利益有正当利益和非正 当利益之分。因此，政府利益的追求必须在合理的限度以内，任何违反法律、法 规的规定，单纯的为了追求政府组织和成员的利益的行为是不可取的，应该坚决 予以杜绝。由于政府本身掌握着国家权力，因此及其容易导致政府为了谋取自身 利益，滥用职权、损害公益。政府利益有时会破坏公共利益，政府利益和其他社 会利益主体的利益处于平行地位，而且，也只有当政府作为社会总体利益的代表， 而不是把自己作为一个独立的利益实体的时候，它才能在尊重社会及其各种组织 法律的独立性前提下，积极介入社会生活的过程，发挥其权威作用。 胡锦光、王楷： “论我国宪法中公共利益的界定” ，载中国法学2005 年第 1 期。 刘艺： “认真对待利益” ，载社会科学家2004 年第 5 期。 9 第二章 我国宪法文本中“公共利益”条款的 设置及其结构分析 第二章 我国宪法文本中“公共利益”条款的 设置及其结构分析 2.1 外国宪法文本中“公共利益”条款设置的横向比较 笔者以大陆法系和英美法系为着手点，针对个两大法系的主要代表国家，将 其宪法文本中“公共利益”条款的设置进行横向比较，从而引出我国现行宪法文 本中“公共利益”条款的理论和实践相结合的探讨。 2.1.1 大陆法系国家宪法文本中“公共利益”条款设置的比较 1、大陆法系国家宪法文本中“公共利益”条款设置的比较： 法国早在 1789 年的人权宣言中就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利， 除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人 的财产不得受剥夺。”法国人权宣言第 17 条规定：“当公共需要所必需时， 可以剥夺财产。”继 1919 年威玛宪法之后，西德 1949 年的基本法第 14 条第 3 项 规定：“财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或 根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。”1946 年日本国 宪法第 29 条第 3 款：“私有财产在正当补偿下方得收为公用；”第 25 条生存 权的规定：“一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家 必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事 业。”法、德、日三国宪法文本虽然对“公共利益”表达概念多元化，但都包括 了：公共利益的需要，依法律规定征收或者征用，公平或者正当补偿三个逻辑构 成要件。 2、大陆法系国家宪法文本中“公共利益” 的实现途径比较： （1）、法国关于公共利益的界定既反映在立法中，也反映在判例中。法国根 据征收标的的不同，将行政征收分为公用征收与公用征调。公用征收是指行政主 体为了公共利益的目的，按照法定的形式和事先补偿的原则，以强制方式取得私 人不动产或其他物权的行为；公用征调是在公用征收之外，强制取得财产权或劳 物的行为。法国以公私财产的划分来界定公共利益的需要，凡能产生公产(指供公 众和公务使用的一切财产)增值的法律效果，均视为公共利益的需要，反之则违反 笔者首先通过对两大法系主要国家宪法文本中“公共利益”条款的设置进行比较，从而引出下文对我国现行文本 中“公共利益”的设置及结构分析，为下文理论分析做铺垫。 10 了公共利益的目的。 法国人权宣言第 17 条使用了“公共需要”的概念，但 1804 年民法典将其扩张为“公用”，并逐步扩大公用的范围，最初主要指公共工 程建设，到了 20 世纪，扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需 要，而且间接的能够满足公共需要的领域，以及行政主体执行公务和政府进行宏 观调控的需要都被视为公共需要。 （2）、德国基本法规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的 法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”。在 德国行政征用称为“所有权之剥夺”，德国并无统一的征用法，而是由各邦自行 制定。例如巴伐利亚邦 1978 年 7 月 25 日公布的应予补偿的征收法第 1 条规 定：“财产之征收，系为达成公共福祉为目的之计划”，并规定了 8 项可予以征 用的具有公共利益性的事业。然而国家公益的要求，往往会因不同的价值标准而 有差异，以致在同一事件上，不同公益相冲突，如环境保护与经济建设所带来的 公益何者为先？就在于“价值的比较”，从诸多待斟酌的价值标准中，选择一个 最优先考虑的价值标准作为公共利益。然而又用什么价值标准来决定各个价值标 准的先后呢？学者华特克莱思提出形成公益的价值标准必须是“量最广、质最 高”。 意即受益人数量最多，与人类的生存有紧密关系。若在同一事件中，不同 公益相冲突，则质高而量寡者优先于量多而质少者。鉴于征用是以公民财产权具 体的损失为代价，因此，作为征用之要件的公共利益不同于一般的公共利益，在 “质”上要求更为严格，必须是经过选择的、重大的、特别的公共利益。 （3）、日本国宪法第 29 条规定：“财产权的内容，应符合公共福祉， 以法律规定之。私有财产在正当补偿下得收为公用。”日本将行政征用称为公用 收用。它是指为供特定公共事业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或 制度。进行公用收用必须基于法令根据，主要包括土地收用法、关于取得 公共用地的特别措施法、都市计划法第 69 条、住宅地区改良法等。它 们规定了公用收用的权力主体、相对人、对象、目的以及行为程序等内容。 土 地收用法第 3 条列举了 35 项共 49 种可予以行政征用的具有公共利益性的事业。 其中包括依据道路法进行的公路建设：以治水或水利为目的在江河置的防堤、护 岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合 开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广 播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等等。 2.1.2 英美法系国家宪法文本中“公共利益”条款的设置比较 1、英美法系国家宪法文本中“公共利益”条款设置的比较： 王名扬： 法国行政法 ，中国政法大学出版社 1988 年版，第 372 页。 陈新民： 宪法基本权利之基本理论 ，台湾三民书局 1992 年版，第 173 页。 杨建顺： 日本行政法通论 ，中国法制出版社 1998 年版，第 472 页。 11 以美国和英国为代表的英美法系国家对公共利益的规定区别于大陆法系国 家，但由于两国宪法发展的历史不同，两者宪法文本中对“公共利益”条款的设 置也有所不同。美国 1789 年宪法第 5 修正案规定：“任何人不得未经正当法律程 序被剥夺生命、自由或财产，私人财产非经公平补偿不得加以征收作公共使用”。 美国 1791 年权利法案第 5 修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即 被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”由于英国宪 法属于“柔性”宪法，与其他普通法律效力相同，其宪法性文件中较少涉及“公 共利益”条款的规定。英国只有在宪法性文件紧急状态法规定：“内阁在紧 急状态下（公共利益），可以征用车辆、土地和建筑物。” 2、英美法系国家宪法文本中“公共利益”的实现途径比较： （1）、美国的行政征用可以由联邦政府实施，也可以由各州政府实施。其对 象主要针对的是不动产，也包括一些动产和劳务，但是国家剥夺公民财产必须以 法律规定和补偿作为前提，否则违法。美国对公共利益的解释是比较宽泛的。美 国的判例法上对公共利益的理解是从被征用财产的利用目的上解释公共利益的， 对公共目的的解释经历了由公众使用或公共事业使用扩张至包含非由政府或公用 事业使用，即由私人使用、公众仅间接受益但排除完全私人使用的过程。在美国， 判例承认，只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就认为符合公共利益的需要。 甚至认为“有想象得到的公共特征存在即可”，无论公共利益是征用行为的主要 目的还是附带性后果。 （2）、英国对公共利益的解释不同于美国，它在公共用途被作为主要目的或 是作为附带性结果方面也区别于美国。依英国 1965 年生效的土地征收条例， 只有为公用目的出发而利用土地的，才符合征用的实质条件，视为具有公益性， 附带结果是否具有公众受益因素，不影响公共用途的构成。英国学界认为，如果 法律考虑附带性结果的话，则不宜界定公用范围且易造成征用权的膨胀。 2.1.3 对两大法系的宪法文本中“公共利益”条款设置的比较 1、从世界范围来看，国外宪法文本中关于“公共利益”的规定，大致有两种 方式：一种是一般概括性规定，以发挥法律的伸缩性；不管是以法国和德国为代 表的大陆法系，还是以美国和英国为代表的英美法系，对公共利益范围的界定都 为一般概括性规定，采用的是广义的公共利益目的。另一种是列举性规定，以保 持法律的规制性，如日本采用列举的方式限定了公共利益的范畴。在第一种立法 体例中，先决定该事业是否属于公益事业，然后决定有无征收的必要，二者均属 于主管机关的自由裁量权。显然，这里因对公益目的的内涵难以解释，因而弹性 太大，灵活性太强。第二种立法例中，应先决定其是否为法律所列举，然后决定 有无征收的必要，这里便于操作，有利于防止征收权的滥用，但缺乏灵活性。我 陈新民： 德国公法学基础理论(下册)，山东人民出版社 2001 年版，第 443 页。 12 国现阶段对公共利益的范围缺乏明确的界定，在个案的实践中，对公共利益的界 定不得不依赖于行政机关的裁量，但是仍然缺乏必要的标准去限制这种裁量。因 此，很容易导致以公权侵犯私益的情况发生。因此，法律必须对公共利益的范围 做出大致的界定，为了便于实践操作，最好的方法是对公共利益采用列举和概括 的综合方式做出规定，我国对公共利益范围的界定可以借鉴这种立法方式。 2、美国宪法虽然无明确的公共利益概念，但是通过判例法，却使得这一概念 的外延不断扩张。美国最高法院认为，只要行为后果涉及权利之外的多数人，也 就是说，无论公共利益是征用的主要目的，还是行政征用的附带性后果，都符合 公共利益的要求。 可见，美国对公共利益的解释相当宽泛，甚至认为“有想象的 到的公共特征存在既可”。同时，在美国的宪法实务及学界还普遍存在“警察权 力”理论，作为肯定联邦及各州立法限制私人财产权行为的依据，在最高法院的 判决中也曾一度有扩张的趋势，该理论认为，既然其行使目的是禁止某些基本权 利的有害行使，所以就没有补偿的需要。而同为限制理由，基于公益征收却必须 补偿。这样一来，如何理性界分公益和警察权力就显得十分必要和关键。尽管最 高院的法官们殚精竭虑地发明了很多理论和方法，但并未找到根本一致的解决方 法。唯一可行的办法也许只能由创立、承认和支持这一概念的最高法院自己适当 地限制其使用。法国和英国对公共利益的理解也是从被征用财产利用目的的角度 进行解释，而不包括美国的附带性后果。日本学者一般从积极规制和消极规制的 区别以及财产权制约二分说理论出发，对公共利益概念进行或宽松或严格的解释， 并影响违宪审查的司法实践。 德国在确定公共利益时，为了防止其被滥用，在实 践中发展出比例原则和利益均衡原则，但正如学者所言，其实质要件弹性太大， 实质上并不能提供公益性的客观标准，最终还要依赖有权机关的主观判断，这就 有决定论的色彩，会导致以权威损害民主，以专断侵犯人权，但值得一提的是， 德国同样对不同性质和不同类型财产权的限制，采取不同的条件和态度。 总体上看，西方各国对公共利益的解释都持谨慎的态度，以免作为其立国之 本的私有制遭到过度侵害，最终动摇其统治基础，而进行违宪审查的各种法院在 私有财产权保障过程中发挥着无可替代的作用。 2.2 我国宪法文本中“公共利益”条款设置的历史演变 从新中国建立到现在，除了制定起临时宪法作用的中华人民共和国共同纲 领外，我国曾经在不同的历史阶段，制定过 4 部宪法，即 1954 年宪法、1975 年 宪法、1978 年宪法、1982 年宪法，先后制定的四部宪法对公共利益条款都有直接 王太高： 行政补偿制度研究 ，北京大学出版社 2004 年版，第 215 页。 李进之： 美国财产法 ，法律出版社 1998 年版，第 201 页。 林来梵： 从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言 ，法律出版社 2001 年版，第 201 页。 同上注。 13 规定。 1954 年宪法文本中三个条文直接涉及公共利益条款。 第 10 条第 3 款规定：“国 家禁止资本家危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法 行为。 ”第 13 条规定： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对 城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。 ”第 14 条规定： “国家禁 止任何人利用私有财产破坏公共利益。 ”对现行宪法影响最大的的应当属 1954 年 宪法。现行宪法既是以 1954 年宪法为基础起草的，又是对 1954 年宪法的发展。 1954 年宪法文本中“公共利益”条款的设置说明当时立宪的时候已经有了法治观 念和对人权保障的重视，故而后来的几部宪法均保留了此“公共利益”条款。 1975 年宪法第 8 条规定： “社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会经济 的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益。 ”第 6 条第 3 款规定： “国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行 征购、征用或者收归国有。 ”1975 年宪法是在民主政治进程中一块绊脚石，当时的 “公共利益”条款的前提就是法律的规定，而在当时实施的不是法治而是人治， 所以此条款的设置如同虚设。 1978 年宪法文本中的“公共利益”条款仍然保留 1975 年宪法文本的公共利益 条款设置。并在宪法第 8 条第 2 款中规定： “国家禁止任何人利用任何手段，扰乱 社会经济秩序，破坏国家计划经济，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利 益。 ”1978 年法很大程度均有 1975 年宪法的痕迹。笔者特别提出的是，当时过度 夸大对公共利益的保护，忽略了公民私有财产的保障，在一定程度上， “公共利益” 条款被滥用了。 1982 年宪法文本对公共利益条款的设置又有新的进步，第 10 条规定： “国家 为了公共利益，可以依照