（宪法学与行政法学专业论文）行政法视角下民办高等学校的法律地位.pdf

中文摘要 m 中文摘要 我国法学界对于民办高等学校的性质和法律地位问题更多地是从民法视角展 开研究，鲜有从行政法的角度观察认识。而司法实践中频繁出现的民办高等学校 与学生之间的纠纷，启动和推进了对这一问题的学理研究。民办高等学校在对学 生行使教育行政管理权时，属于法律法规授权的组织，具有行政主体资格。这一 观点的形成具有理论依据、实践依据和法律依据。从行政法的角度明确民办高等 学校具有行政主体资格，其理论价值在于完善了我国的行政主体理论、行政行为 理论和行政救济理论；其实践价值在于确立了学生的行政相对人地位、民办高等 学校的行政复议被申请人地位和行政诉讼被告的地位。 关键词：民办高等学校；行政主体；法律地位 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t r e a l c ho nt h ep r o p e r t ya n dl e g a ls t a t u so f n o n - g o v e r n m e n tf u n d e dc o l l e g e sa n d u n i v e r s i t i e sa l ef r o mt h e a s p e c to fc i v i ll a wr a t h e rt h a nf r o mt h ea s p e c to ft h e a d m i n i s t r a t i v el a wi nl a ws c h o o li nc h i n a h o w e r v e r , i nt h e p r a c t i c et h ef r e q u e n t d i s p u t e sb e t w e e nt h es t u d e n t sa n dt h ec o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e sp r o m o t et h er e a r c ho f j u r i s p r u d e n c e n o n - g o v e r n m e n tf u n d e dc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e sa l et h ea u t h o d z e d i nt h ea d m i n i s t r a t i o no fe d u c a t i o n gt h es t u d e n t s t h et h e o r yc o m et oe x s i ao nt h e t h e o r e t i c a lb a s i s ，p r c t i c a lb a s i sa n dl e g a lb a s i s f r o mt h ea s p e c to fa d m i n i s t r a t i v el a w , t h et h e o r e t i c a lv a l u eo fn o n g o v e r n m e n tf u n d e dc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e si st h a ti t c o m p l e t e dt h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v eb o d y , a d m i n i s t r a t i v ea c t i o na n da d m i n i s t r a t i v e r e m e d i e s ；t h ep r a c t i c a lv a l u eo fn o n - g o v e r n m e n tf u n d e dc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e si st h a t i te s t a b l i s h e dt h es t a t u so ft h er e l a t i v ep o s i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i o no fs t u d e n t s ，t h e a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sb yt h ea p p l i c a n ta n dt h e d e f e n d a n t k e y w o r d s ：n o n - g o v e r n m e n tf u n d e dc o l l e g e s ；a d m i n i s t r a t i v eb o d y ；l e g a ls t a t u s 绪论 绪论 一、研究背景 民办高等学校在世界范围内占了相当大的比重，在美国等国家和地区民办高 等教育已经成为整个高等教育的主体，但是它们普遍存在生源不足、经费短缺、 高校扩张与质量失衡的问题。 我国的民办高等学校与公办高等学校相比，在政策扶持、财政援助、教师资 源、生源、科研等方面存在机会不均等的状况，其根本原因是国家政策制度所致， 要解决民办高等学校发展机会不均等的问题，国家应确保政策制度公平，并在经 济、政治、文化、人力资源等方面实行积极补偿政策。目前，我国民办高等学校 的发展处在艰难的发展和提升期。我国民办高等学校能否得到健康、快速地发展， 与公办高等学校相比，最为重要的是在教育市场中要有一个公平竞争的环境。 胡锦涛总书记在党的十七大报告中指出，“教育是民族振兴的基石，要“优 先发展教育，建设人力资源强国 ，为中华民族的伟大复兴提供强有力的人才保 障。 十七大报告在将教育放在突出位置加以强调的同时，科学地规定了新时期教 育发展的目标和任务，这是指导今后教育发展的总纲领。这个总纲领，就是“要全 面贯彻党的教育方针，坚持育人为本、德育为先，实施素质教育，提高教育现代化水 平，培养德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人，办好人民满意的教育。 报告对新的历史阶段我国教育发展做出全面、科学的部署，并提出通过发展多种形 式的教育来满足人民群众的多方面需求，“鼓励和规范社会力量兴办教育，发展远 程教育和继续教育，建设全民学习、终身学习的学习型社会 。这些举措，都将为 教育的全面进步和繁荣提供保障。 国家中长期教育改革和发展规划纲要( 以下简称规划纲要) ( 2 0 1 0 - - 2 0 2 0 。文雯1 9 7 6 年以后我国民办高等学校的合法性变迁【j 】教育研究与实验，2 0 0 5 黑龙江大学硕士学位论文 年) 指出：“大力支持民办教育。民办教育是教育事业发展的重要增长点和促进教 育改革的重要力量。各级政府要把发展民办教育作为重要工作职责，鼓励出资、 捐资办学，促进社会力量以独立举办、共同举办等多种形式兴办教育。完善独立 学院管理和运行机制。支持民办学校创新体制机制和育人模式，提高质量，办出 特色，办好一批高水平民办学校。依法落实民办学校、学生、教师与公办学校、 学生、教师平等的法律地位，保障民办学校办学自主权。清理并纠正对民办学校 的各类歧视政策。制定完善促进民办教育发展的优惠政策。 规划纲要指出，“民办教育是教育事业发展的重要增长点和促进教育改 革的重要力量。各级政府要把发展民办教育作为重要工作职责。这里用三个“重 要”来表述民办教育的地位和作用，充分说明国务院提高了民办教育的地位，充 分肯定了民办教育取得的成绩。之后的关键问题就在于如何支持民办教育，如何 依法规范管理民办教育。民办学校的发展对于增加教育资源、扩大教育服务、满 足群众的教育需求发挥了重要作用。然而，民办教育的发展经历了风风雨雨。1 9 8 2 年以来，有关政策从“允许 到“共同办学 、“共同发展 再到“促进”，目 前教育规划纲要用三个“重要 表述民办教育，提出健全公共财政对民办教育的 扶持政策，清理并纠正对民办学校的各类歧视政策，依法落实民办学校、学生、 教师与公办学校、学生、教师平等的法律地位。可以说，规划纲要的出台，给 那些对民办教育“认识不到位、态度不公正、支持难落实 的地方政府当头一棒。 二、国内外相关论题的研究现状与发展趋势 ( 一) 国内相关论题的研究现状与发展趋势 在国内学界，关于民办高等学校的法律地位界定，一般形成了以下几种观点： 有的学者认为民办高等学校是公益法人，这是从民办高等学校的公益性和民办高 等学校是高等教育系统的一个重要组成部分的角度来论述。圆有的学者认为民办高 等学校是具有公法主体的地位，这是从民办高等学校作为私法主体( 民办非企业 。刘林探索中国特色民办教育科学发展之路 n 光明日报：2 0 0 8 - 0 2 19 。薄建国民办高等学校的公益法人制度探析【d 】内蒙古师范大学学报，2 0 0 9 年第3 4 - 3 7 页 一2 - 绪论 单位) 行使高等教育公权力是基于行政委托，具备行使国家行政委托教育权的公 法主体的法律地位。有的学者认为民办高等学校是行政主体，这是从行政行为的 定义入手来分析民办高等学校的学生管理行为是行政行为。 有的学者认为民办高 等学校是特殊情况下的教育行政主体，应该定性为民办事业单位法人。 尽管以上 学者的观点，从不同的角度阐述了民办高等学校的法律地位，但是民办高等学校 具有的公益性和非营利性是不容置疑的。在民法理论中，民办高等学校被归类于 民办非企业单位，我们结合对行政主体的分类便很快找到了它的定位：法律法规 授权的私法人。笔者认为，民办高等学校也正是基于法律法规的授权才享有包括 授予学位在内的办学自主权和学籍管理权，其均可视为法律法规授权组织这类行 政主体。 ( 二) 国外相关论题的研究现状与发展趋势 美国的大学分成公立大学与私立大学。私立大学是由私人设立或由私人基金、 私人募捐财产所支持的大学，它们均为私法人虽然说私立大学的成立必须得到 州政府的批准，但是一经成立，私立大学完全独立于政府，不容国家公权力的任 意介入。其法律上权利义务之行使或履行均依据法律之规定，在教育活动上有极 大的自主权。 德国的大学绝大多数是公立大学，少量存在的私立大学都是独立法人，它们 与政府间不存在从属关系，在教育、科研等事务的处理上享有完全的自主权。 在日本，私立大学是指由学校法人设立的大学，本身不具备法人地位，仅为 单纯的教育机构。其设立的主体学校法人为私法人，是对外权利的享有者和义务 的承担者。日本非常重视对私立学校的立法规范。有私立学校法、私立学校 法施行令、私立学校法施行细则、私立学校振兴助成法、私立学校振兴助 成法施行令等有关法律法规，强调私立大学的办学自主性，将行政权对私立大 学的约束控制限制在以必须为前提的极小的范围内。 刘昆岭论民办高等学校的公法主体地位【d 】郑州大学学报，2 0 0 7 年第1 4 7 1 5 0 页 。熊建武浅析民办高等学校的行政法律地位【d 】当代教育论坛，2 0 0 5 年第1 0 6 - 1 0 7 页 雪曾志平论民办高校民办高等学校的法人性质【d 】行政法学研究，2 0 0 8 年第2 2 2 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 三、研究的目的和意义 ( 一) 研究目的 第一，对建立和完善我国民办高等学校的法律制度具有借鉴作用；第二，对 民办高等学校管理者的管理行为和教师、学生的维权行为均具有指导作用；第三， 对于司法机关处理民办高等学校法律纠纷亦有参考作用。 ( 二) 研究意义 1 、理论意义 把民办高等学校定位于“民办事业单位法人 完善了中华人民共和国民法 通则的法人的分类，把法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人分为国家 机关法人、事业单位法人、社会团体法人。把事业单位法人分为民办事业单位法 人和公办事业单位法人。 把民办高等学校定位于“取得行政授权的行政主体 完善了行政主体和行政 行为的理论。行政主体不仅仅为国家行政机关，也可以为基于行政授权和行政委 托取得行政权的组织；民办高等学校是行政主体，它实施的行为是行政行为，这 样就使它的行政相对方学生取获得行政救济的权利，可以行政复议也可以行政诉 讼。 2 、实践意义 1 9 9 9 年的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案具有里程 碑式的意义。某种意义上，它取得了行政法学上的许多“革命成果 ；它突破了行 政法主体理论和行政诉讼受案范围的限制，为高等学校的管理者敲响了法治的警 钟；它在相当程度上激发了广大学子维护自身权益的勇气。随后的刘燕文之所以 把北京大学诉上法庭不能不说受到了它的激励；它挣开了形式法治的束缚，将正 当法律程序原则和信赖保护原则运用到了判决的分析之中，为中国行政法学贡献 了一个活生生的法治案例。 如果说公办高等学校的法律地位开始受到学者们和实务界的高度重视，是因 为1 9 9 9 年较为轰动的两例高等学校被诉案件，那么，民办高等学校的法律地位开 绪论 始受到学者们和实务界的重视，则是因为中华人民共和国民办教育促进法和 中华人民共和国民办教育促进法实施条例的颁布实施。 2 0 0 3 年9 月1 日开始施行的中华人民共和国民办教育促进法以“促进 为重点，从法律角度明确规定，“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国 家保障民办学校的办学自主权一。“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教 师、受教育者具有同等的法律地位 。以此为依据，作为我国民办教育的重要组 成部分的民办高等学校与公办高等学校一样，也是行政主体。 四、研究内容和研究方法 ( 一) 研究内容 本文主要从民办高等学校法律地位的论述入手分四个部分进行阐述。 首先是民办高等学校法律地位的学理分析，以民办高等学校为核心，对外从 民办高等学校与公办高等学校的法律地位进行比较得出民办高等学校是事业单位 法人的民事主体地位；对内从民办高等学校与学生之间发生的特殊的教育行政法 律关系来印证了民办高等学校的法律地位应属于法律法规授权的行政主体。 其次是民办高等学校法律地位的域外考察，以英美法系和大陆法系的民办高 等学校的法律地位来分析，总结出我国民办高等学校的法律地位不应照搬照抄国 外的观点，应该结合我国的实际，来定位我国民办高等学校的法律地位。 再次是民办高等学校法律地位的认定，从反面阐述了我国民办高等学校的认 定误区，从正面论述了我国民办高等学校的认定标准，最后把我国民办高等学校 认定为法律法规授权的行政主体，是民办事业单位法人。 最后，结合行政法的理论和实践，从两个层面来阐述民办高等学校法律地位 确立为行政主体的价值。 ( 二) 研究方法 本文运用理论研究、调查分析、比较分析、文献资料、经验总结等方法在解 决以上问题方面进行有益探讨，寻找出解决的途径和方法，期望以此为推动民办 黑龙江大学硕士学位论文 高等学校法治理论研究做一些积极的探索和努力。 第一章民办高等学校法律地位的学理分析 i i i i 暑i i i i i i 宣i 皇i i i i 暑宣i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 盲i i i i i i i i i fl l f |1 1 i i i i i 置i i i i 青 第一章民办高等学校法律地位的学理分析 民办高等学校是指除国家机关和国有企事业组织以外的各种社会组织以及公 民个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办实施高等学历教育的教育机构。 民办高等学校法律地位指民办高等学校在不同的法律关系中与其他主体相互 之间发生的权利义务关系。既应该包括民办高等学校与公办高等学校相比较在民 事关系中的法律地位，也应该包括它在对内行政关系中的地位。下面就从民办高 等学校的对内、对外两个方面来分别论述民办高等学校的法律地位。 第一节作为民事主体的民办高等学校 对于行使教育职能的公办高等学校的“事业单位法人的行政主体地位没有 争议。目前学术界对同样行使教育职能的民办高等学校的民事主体地位，至今尚 无权威的统一的解释。为什么行使同样职能，肩负同样使命的两类高等学校的法 律地位却不尽相同? 为什么中华人民共和国民办教育促进法明确规定了两类 高等学校具有同等的法律地位，却在现实中无法落实? 民办高等学校与公办高等学校难以获得同等法律地位的首要原因，是其性质 的定位与公办高等学校不同。 在我国，高等学校定位于事业单位，这种定位的依据是1 9 8 6 年中华人民共 和国民法通则。该法将法人分为企业法人、机关、事业法人和社会团体法人。在 这个阶段，民办高等学校也是按照事业单位来登记管理的。 1 9 9 8 年民办非企业单位登记管理暂行条例和教育类民办非企业单位登 记办法( 试行) ( 民发 2 0 0 1 3 0 6 号) ，都将民办学校定为民办非企业单位法人。 这些规定与民法中的不一致，而且“民办非企业单位 的法人地位也不明确。这 个阶段民办高等学校就是按照“民办非企业单位”来登记管理的。 “民办非企业单位 这一创新的法律概念，并不能解决民办高等学校法律地 位的缺位问题，这个法律概念只是解决了民办高等学校的登记管理问题，并不能 黑龙江大学硕士学位论文 成为中华人民共和国民法通则中法人分类的一个创新的非企业法人类型。 公办高等学校属于“事业单位法人力。1 9 9 8 年事业单位登记管理暂行条例 中，“事业单位”被定义为“国家为了社会公益目的 设立的“社会服务组织，“由 国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办 。 根据民办非企业单位登记管理暂行条例规定，民办非企业单位是指企业 事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事 非营利性社会服务活动的社会组织。比较而言，民办非企业单位与事业单位的本 质相同，应同属于事业单位。民办非企业单位的“民间地位”与事业单位的“国 家地位”之差异，实属歧视性的制度安排。中华人民共和国民办教育促进法规 定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”。这是对 民办高等学校性质的准确判断，但该法中的“合理回报 原则又模糊了其法律地 位。 按照中华人民共和国立法法的规定，作为基本法的中华人民共和国民 法通则和中华人民共和国民办教育促进法的效力远远高于国务院部门规章 民办非企业单位登记管理暂行条例和教育类民办非企业单位登记办法( 试 行) ( 民发 2 0 0 1 3 0 6 号) 的规定，那么结论是否应该是“民办非企业单位的规 定没有法律效力? 那么是否应该将民办高等学校定位于事业单位法人? 第二节作为行政主体的民办高等学校 在国内法学界，关于公办高等学校的行政主体地位的界定，基本达成了共识。 本文也是从这个角度出发去看待民办高等学校的法律地位的。那么与公办高等学 校具有同等法律地位的民办高等学校的法律地位又将如何确定? 根据行政法的基本理论，行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行 使国家行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。行政机关是 最重要的行政主体，但是按照法律法规的授权享有行政权的组织，也在法律法规 。薄建国民办高等学校的公益法人制度探析【d 】内蒙古师范大学学报，2 0 0 9 年第3 4 3 7 页 第一苹民办高等学校法律地位的学理分析 h ii i 授权的范围内取得了行政主体资格。 第八届全国人民代表大会第三次会议在1 9 9 5 年3 月1 8 日通过的中华人民 共和国教育法就明确授权公立学校及其他公立教育机构招收学生或者其他受教 育者、对受教育者进行处分( 包括开除学籍的处分) 、对受教育者颁发学业证书、 聘任教师及其他职工以及对其实施处分等。 这些职能都具有行政性，公立高等学 校能以自己的名义行使这些职能，并能独立地承担因此而产生的法律责任。毫无 疑问，公立高等学校由于法律的授权而取得了行政主体的资格。对于民办高等学 校是否具有行政主体资格，需要进行具体分析。 首先，民办高等学校具有行政主体资格的法律依据。根据中华人民共和国 民办教育促进法的规定，民办高等学校与公办高等学校具有同等的法律地位， 国家保障民办学校的办学自主权。由此可见，民办高等学校与公办高等学校具有 同等的法律地位，公办高等学校根据中华人民共和国教育法的规定成为法律 法规授权的组织，那么，民办高等学校也应是法律法规授权的组织，具有行政主 体资格。 其次，民办高等学校具有行政主体资格的理论依据。行政主体，是指享有行 政权，能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担因此产生的相应法律责任 的组织。民办高等学校是根据国家法律的授权享有对学生的教育管理权、颁发学 历学位的权利，能以自己的名义行使这些权利并能独立承担因此产生的相应的法 律责任的组织。 一 为实施科教兴国战略，促进民办教育事业的健康发展，维护民办学校和受教 育者的合法权益，根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国教育法制 定了中华人民共和国民办教育促进法。中华人民共和国民办教育促进法规 定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分；民办学校 依法保障受教育者的合法权益；民办学校按照国家规定建立学籍管理制度，对受 。罗豪才 行政法学i m 】北京大学出版社，1 9 9 9 年第4 2 页 口姜明安行政法与行政诉讼法嗍北京大学出版社高等教育出版社，1 9 9 9 年第1 f 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 教育者实施奖励或者处分；民办学校侵犯受教育者的合法权益，受教育者及其亲 属有权向教育行政部门和其他有关部门申诉，有关部门应当及时予以处理。中华 人民共和国民办教育促进法实施条例也有相应的规定，实施高等学历教育的民 办学校符合学位授予条件的，依照有关法律、行政法规的规定，经审批同意后， 可以获得相应的学位授予资格。 可见，我国的民办高等学校也正是基于法律法规的授权才享有包括授予学位 在内的办学自主权和学籍管理权的，其均可视为法律法规授权的组织这类行政主 体是确定无疑的。回 作为法律法规授权组织这类行政主体的民办高等学校，行使法律法规授权时， 实施行政行为的行政相对方是学生，它与学生之间发生的法律关系，应该是行政 法律关系。我们来分析一下民办高等学校与学生之间发生的这个特殊的行政法律 关系。 一、关于内部行政法律关系的分析 长期以来，我国理论界大多将高校与在校大学生的关系定位于内部行政法律 关系。其实质是来自于以法国、德国为代表的大陆法系公法理论的“特别权力关 系 说，即行政主体在一定范围内在其内部基于内部管理关系所形成的内部权力 ，关系。从立法的背景来说，中华人民共和国高等教育法制定时，我国正处于市 场经济体制初步建立时期，包括教育领域在内的许多方面都带有计划经济时代行 政色彩浓厚的烙印，因而当时将两者的关系定位在内部行政法律关系范畴内，并 没有出现很大问题。但是，随着近年来改革的不断深入并已触及到较深的层次和 领域，原有的体制逐渐被打破，在新旧体制转换过渡的情况下，内部行政法律关 系理论遇到了现实的挑战，开始受到质疑。相继出现了学生因受教育权、人身权 等被侵犯而不得已将母校诉至法院的事例，在高校管理中的某些方面也出现了司 法真空的状态。如，田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案， 。周辉反对“反革命 一徊望田永诉北科大案【q 第一章民办高等学校法律地位的学理分析 刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委员会案等，都是内部行政法律关系理论 与现实发生冲突的典型例证。 内部行政法律关系是指上下级行政机关之间、行政机关内部组成机构之间、 行政机关与其工作人员之间发生的受行政法调整的行政关系。 外部行政法律关系 是指行政机关或法律法规授权的组织与公民、法人或者其他组织之间发生的受行 政法调整的行政关系。因为学生不是学校的工作人员，也不是其工作机构，而是 民办高等学校学校在行使法律授予的教育管理权、学历颁发权等行政职权时的行 政相对方，因此，将其界定为外部行政法律关系较为妥帖。而且根据行政法理论， 内部行政法律关系只能通过内部救济途径解决纠纷，而外部行政法律关系可以通 过外部救济途径一行政复议和行政诉讼来解决纠纷。 二、中国特色的教育行政法律关系 我国的民办高等学校与学生之间发生的教育行政法律关系具有鲜明的中国特 色。在西方国家，私立学校自治色彩浓厚，无论是以营利为目的还是非营利目的， 其均是作为民事主体存在的，其与学生发生争议不寻求行政诉讼这一救济途径， 而是直接以学生的人权或宪法基本权为根据提起诉讼。我国对高校的法律地位是 从民法的角度来定位的，在1 9 8 6 年制定的中华人民共和国民法通则中，根据 高校从事的业务活动，将之归入事业单位序列，高校以民事主体的身份参与社会 活动。因此，中华人民共和国高等教育法第1 3 条对高校的法律地位作了如下 规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格，“高等学校在民事活动中依法 享有民事权利，承担民事责任。从民办高等学校角度分析，2 0 0 3 年9 月1 日开始 施行的中华人民共和国民办教育促进法以“促进为重点，从法律角度进行 了一系列的明确规定。以此为依据，作为我国民办教育的重要组成部分的民办高 等学校也拥有了法律意义上的与公办高等学校的同等法律地位。高等学校的法律 地位又不仅仅局限于民事主体，它作为以社会公共利益为目的的社会组织，经法 。马骁公立高校与在校大学生行政法律关系的几点思考忉 。罗豪才行政法学 m 1 北京大学出版社。1 9 9 9 年第4 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 律、法规的授权享有国家行政权力和承担行政法律责任，因此，也具备了行政主 体资格。 学校对学生的管理，从根本上说，是为了国家和社会的公共利益，并非为了 学校自身的利益。我国的中华人民共和国教育法与中华人民共和国民办教 育促进法对此均有明确的规定，民办高等学校办学不得以营利为目的，必须为 了社会的公共利益。因此，民办高等学校管理学生的最大受益者是社会而非学校 本身。 学校是教育制度的执行者和实施者，而教育制度的执行与实施，正是国家教 育行政的重要内容。因此，从这个意义上看，学生与学校不能形成平等的民事法 律关系，学校对学生的行政管理权与教育权紧紧相连，在很多情况下，行政管理 权是由教育权转化而来的。 本章小结 本章首先是民办高等学校法律地位的学理分析，以民办高等学校为核心，对 外对民办高等学校与公办高等学校的法律地位进行比较得出民办高等学校是事业 单位法人的民事主体地位；对内从民办高等学校与学生之间发生的特殊的教育行 政法律关系来印证了民办高等学校的法律地位应属于法律法规授权的行政主体。 。杨汉平教师与学校权益法律保护【m 】西苑出版社，2 0 0 1 年第2 7 5 - 2 7 8 页 第二章民办高等学校法律地位的域外考察 第二章民办高等学校法律地位的域外考察 在发展高等教育的过程中，许多国家都根据自身的条件和国情选择适合自身 发展的道路。从成功的经验来看，私立高等教育是普遍而有效的模式。美国私立 高校占学校总数的5 8 左右，日本私立高校占其高校总数的7 1 1 ，韩国私立高校 占其高校总数的8 1 ，我国香港和台湾地区的私立大学也占总数的5 0 和6 6 1 。 、在许多发展中国家，私立学校学生数也超过一半以上。巴西私立大学占全国大学 的7 8 5 ，印度尼西亚则高达9 3 5 8 。按照发达国家的特点，私立学校，尤其是 私立的高等学校，是教育供给的主要力量。从以上民办高等学校的作用来分析不 同法系的私立大学不同地位，从国外立法来看我国民办高等学校的立法，知其不 足，而后改之。 第一节英美法系国家民办高等学校的法律地位 英美法系国家私立大学的法律地位研究从以下几个方面来进行： 一、英美法系国家私立高校与公立高校的主要区别 在英美法系国家，如韦德爵士所指出的，对公立学校( 我国称之为公办高等 学校) 和私立学校( 我国称之为民办高等学校) 的法律地位做出了区别：“如果该 大学是依法规设立的，可以将它作为法定公共机构对待，用调卷令与强制令之类 的手段救济。如果只是依章程或私自设立的，针对这种大学的权利便取决于契约。 这样，救济手段自然是禁止令、宣告令或损害赔偿。既然行政法是关于政府 机构与法定公共机构的权利与义务的，那法定的大学或学院便可以归入它的范围， 但私立的学校却不能。但是这种区分仅具有理论意义，它是用来界定行政法学 关注的领域。罾 o 【英】韦德著，徐炳等译行政法i m 中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年第2 2 0 页 。柏丽华新世纪高等学校教师必备素质研究【m 】黑龙江教育出版社，2 0 0 5 年第2 4 - 2 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、英美法系国家私立高校的法律地位 美国的大学分为公立大学与私立大学。私立大学是由私人设立或由私人基金、 私人募捐财产所支持的大学，它们均为私法人。虽然说私立大学的成立必须得到 州政府的批准，但是已经成立，私立大学完全独立于政府，不容国家公权力的任 意介入。其法律上权利义务之行使或履行悉依据法律之规定，在教育活动上有极 大的自主权。 美国在相当长的时期内没有真正意义上的全国性公办高校公办高等学校。后 来为体现教育公平，各州政府相继举办了一批州立高校。二战以后面对大量退伍 军人就业的压力，政府通过适当增加财政拨款和划拨土地等多种形式，推进私立 高等学校快速发展。从1 9 4 0 年至1 9 5 0 年，私立大学的学生从7 0 万人上升到1 3 0 万人，同期州立大学的学生从8 0 万人上升到1 3 5 万人，私立大学比州立大学发展 更快。1 9 7 2 年，美国共有高等学校3 5 3 5 所，其中私立大学近2 0 0 0 所，占高校总 数的一半多。2 0 世纪7 0 _ - 8 0 年代，美国高等教育毛入学率已经达到5 0 以上，而 私立大学在校生数也占到全部大学在校生总数的2 0 以上。私立大学在实行高等教 育大众化的进程中发挥了积极作用。 三、英美法系国家私立高校的纠纷解决机制 。 由于英美法系国家不太强调公私法的区分，对于行政行为是否合法的争议统 一由普通法院裁决，不存在独立的行政法院，因而表现在诉讼制度上，就不存在 独立的行政诉讼程序。因此，对大学的公法地位的界定就不显得那么重要。 美国行政诉讼范围相当广泛，美国联邦行政程序法第7 0 2 条规定：凡是 因行政机关的行政行为而使公民或组织的法定权利受到不法侵害或不利影响、损 徐绪卿全国教育事业“十一五”规划招标课题十一五期间中国民办高等教育发展研究【r 】( 教发厅函( 2 0 0 4 ) 9 号) 课题研究报告 第二章民办高等学校法律地位的域外考察 害，不论其为抽象行政行为还是具体行政行为，均可纳入行政诉讼范围。美国法 院经常受理各种教育纠纷案件，在平等保护受教育机会、克服种族歧视等方面产 生了许多影响深远的判例。学生可以对校方开除的行为寻求司法救助，直至上诉 到最高法院。 英国行政诉讼的范围主要由判例法确定，凡是被认为违背“越权原则的行 政行为均属于行政诉讼范围。 第二节大陆法系国家民办高等学校的法律地位 大陆法系国家私立大学的法律地位研究从以下几个方面来进行： 一、大陆法系国家私立高校与公立高校的主要区别 公法人与私法人的划分是大陆法系国家的一种重要的法人分类。公法人是指 以公共利益为目的，即以提高政府职能、满足公众需要和改善公共福利为目的而 设立的法人，如国家、国家机关、行政区域单位以及一些国家的国有企业事业单、， 位等；私法人是指以私人利益为目的，即以其成员的财产利益或其他利益为目的 而设立的法人。 在法国，公立大学属于公务法人。所谓公务法人，是在地域法人以外，以专 门公务为目的的公法人。按照法国行政法学理论，它是独立于国家、地方团体之 外的第三类行政主体。某一种行政职务的执行，因为要求一定的独立性，法律把 它从国家或地方团体的一般行政职务中分离出来，成立一个专门的行政机关实施 这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个专门的行政机关因此具 有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公法人，法国法律称这类 具有独立人格的公务机关为“公共设施或“公共机构 ( 1 e se t a b l i s s e m n t s p u b l i c s ) ，王名扬先生按其性质译为“公务法人 。 。袁婷婷国外私立学校法律地位的考察与借鉴【q 安徽农业大学学报，2 0 0 2 年第2 4 - 2 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、大陆法系国家私立高校的法律地位 德国的大学绝大多数是公立大学，少量存在的私立大学都是独立法人，它们 与政府间不存在从属关系，在教育、科研等事务的处理上享有完全的自主权。 在日本，私立大学是指由学校法人设立的大学，本身不具备法人地位，仅为 单纯的教育机构。其设立的主体学校法人为私法人，是对外权利的享有者和义务 的承担者。日本非常重视对私立学校的立法规范。有私立学校法、私立学校 法施行令、私立学校法施行细则、私立学校振兴助成法、私立学校振兴助 成法施行令等有关法律法规，强调私立大学的办学自主性，将行政权对私立大 学的约束控制限制在以必须为前提的极小的范围内。 三、大陆法系国家私立高校的纠纷解决机制 大陆法系的公立学校等公务法人通常被界定为行政组织的一种，它们是负担 特定目的、提供专门服务的行政机构。公务法人是行政法上特有的，在1 9 世纪才 产生的组织形态，它产生初期是在自由法治国时期，为免于法律保留的拘束，行 政机关得以在高度自由下完成其特定任务而设立的。随着国家任务不断扩充，国 家负担大量给付行政，有些任务具有特殊性与技术性，为了执行方便，就成立公 务法人来执行这些任务。如负责邮政、铁路、公路、水电事业的机构就是在这种 背景下产生的。公务法人具有的独立性能够避免一般行政上的官僚习气和僵化手 续，保持定程度的精神自由，也容易得到社会上的赞助。可以说，公务法人是 近代行政管理的一种新技术。 在法国，公立学校的教师是国家公务员，公立学校是行政机关，校纪处分等 行为的司法救济渠道也十分顺畅。法国行政诉讼范围主要是由权限争议法庭和行 政法院的判例确定的，除判例排除的情况，行政机关的一切决定，不论采取何种 形式，口头的或书面的，明示的或默式的，抽象的或具体的，均可提起诉讼。 德国的行政诉讼受案范围也比较广，包括认为行政机关行政行为违法，或向 行政机关主张权利的，均可向法院起诉。 第二章民办高等学校法律地位的域外考察 本章小结 本章是民办高等学校法律地位的域外考察，分析了英美法系和大陆法系的民 办高等学校与公办高等学校的区别、私立高等学校法律地位的确定，及其私立高 等学校的纠纷解决机制。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章行政法视角下民办高等学校法律地位的认定 本文的前面部分主要是从民法的视角观察和认识民办高等学校的法律地位问 题，本章将从行政法的视角分析民办高等学校的法律地位，就是要说明民办高等 学校应有的行政法律地位，并分析其形成原因和认定标准背后的行政法理论支撑。 第一节民办高等学校法律地位的认识误区 回顾民办高等学校的发展历史，可以发现，民办高等学校的创办和发展经历 了曲折艰难的过程，最终得到了立法上的认可，在中华人民共和国民办教育促 进法中明确规定了民办高等学校成为高等教育的重要组成部分，与公办高等学 校具有同等的法律地位。 民办高等学校的发展与其法制环境密切相关。作为当前民办教育最重要的一 项制度安排，中华人民共和国民办教育促进法无疑对民办高等学校的发展有着 至关重要的影响。但由于其在立法过程当中的缺失，使得民办高等学校的发展受 到制约。法人地位的尴尬是造成中华人民共和国民办教育促进法实施困难的 一个重要原因。 教育理论界、教育政策制定部门以及民办高等学校举办者对民办高等学校发 展的热情和关注不断升温；对民办高等学校发展中的理论和实践问题进行研究的 课题成果和论文也大量地出现在期刊和专著中，其研究者的数量不断增加，研究 的视角不断拓宽，研究的水平也不断地提高，真可谓见仁见智。 不过，目前，教 育界对我国民办高等教育的认识存在一些误区。 一、民办高等学校性质和法律适用的认识困惑 首先，是对民办高等学校法律性质的定性问题是事业单位还是民办非企 。潘懋元民办高等教育持续发展问题 1 q 第二届中外民办高等教育发展论坛 。明航民办学校办学模式产权配置与治理机制研究【m 】教育科学出版社，2 0 0 8 年第3 5 页 第三章行政法视角下民办高等学校法律地位的认定 业单位。 众所周知，公办高等院校属事业单位，但对于民办高等学校的法律性质，至 今尚无权威统一的解释。民办高等学校在如火如荼地发展，但对民办高等学校进 行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了社会力量办学条例以及民政部、 教育部于2 0 0 1 年联合发布的教育类民办非企业单位登记办法( 试行) 、教育部 于2 0 0 2 年发布的关于进一步做好民办高等学校机构招生工作的意见等几部从 条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外，民办高等学校基本上处于“无 法可依的状况。 按照教育类民办非企业单位登记办法( 试行) 的规定，民办高等院校被命 名为一个不伦不类的名称“教育类民办非企业单位一。其产生的程序与公办高 等院校完全不一样，而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门， 因此，对民办高等学校的性质，定性为社会团体较为妥当。那么，接下来的问题 是，公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整，那么民办 高等学校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢? 其和老师之间的关系是否 应适用劳动法或合同法? 与学生之间的关系是否应适用合同法? “教 育类民办非企业单位 的概念至今没有在法学理论中阐述清楚。 其次，是对民办高等学校的法律适用的问题是适用中华人民共和国高 等教育法还是合同法。在诸问题之中，最难以解决的是：民办高等学校既然 属于教育机构就应负起教书育人的义务，就要对学生进行管理。但是，其制订对 学生管理方面的规定的法律依据是什么? 是依据合同法的规定还是参照对公 办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定? 民办高等学校有没有权处 分学生? 其处分学生的法律依据是什么? 如果其有权对学生予以“勒令退学”或 “开除”处分，是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费? 中华人民共和国民办教育促进法规定，民办教育属于公益性事业，是社 会主义教育事业的组成部分。但在相关政策中民办学校的“公益性属性并未得 到具体体现和真正落实，投资教育者得不到国家政策的鼓励和扶持，法律规定的 黑龙江大学硕士学位论文 原则未能落实。另外相关行政主管部门对民办教育的公益性与中华人民共和国 民办教育促进法中民办教育机构“可以取得合理回报的规定的统一性理解不 一、把握不准，导致国家对民办高等学校法定优惠政策的配套措施和办法迟迟不 能出台，严重影响了民办教育机构及其举办者的办学积极性。例如，民办学校在 民政部门注册时，被界定为“民办非企业单位。 在我国现阶段，法人的性质决定了适用政策的不同，法人性质界定应当有相 应的法律依据，新法人概念的出台应当慎重，行政部门不宜超越中华人民共和 国民法通则提出。虽然出台了“民办非企业法人 的概念，但也并未制订与之 相应的制度和政策，实际上对民办学校在税收、教师福利待遇、社会保险等方面 执行的政策完全等同于“民办企业 ，执行企业标准，而并非“非企业。这无论 从法律上和政策执行上都存在明显漏洞。建议尽快修改中华人民共和国民法通 则以提供必要的法律依据。由于民办学校教师社会保险执行企业标准，按规定 应购买的各类保险占教师收入的4 1 7 ，除本人交1 1 外，单位需支付3 0 7 。单位支付比例过高给办学者造成很大压力。特别是因执行企业养老保险政策， 民办学校教师在退休后享受的养老保险金只相当于公办学校同级教师的一半左 右，严重影响了民办学校教师队伍的建设和稳定。现在只有刚毕业的大学生为了 眼前就业，或边远地区的教师为了改变现状才可能到大城市民办学校择业应聘， 一旦成为骨干，他们必然要想办法向公办学校流动，以保证他们退休后的待遇。 政策的差异使得“民办学校与公办学校具有同等法律地位 的原则无法实现。实 际上民办学校的“民办非企业单位也成了政策空白。 二、民办高等学校法律地位的认识误区 中华人民共和国民办教育促进法和中华人民共和国民办教育促进法实 施条例正式实施后，我们可以认为，在未来相当的时期内，中华人民共和国民 办教育促进法及其中华人民共和国民办教育促进法实施条例是关于民办高 。国家中长期民办教育改革和发展研究调研专题之8 ( 中国民办教育协会中小学专业委员会等筹备小组调 研报告摘要) 【r 】 2 0 第三章行政法视角下民办离等学校法律地位的认定 等学校最重要的法律政策安排。这两部法律法规的出台，结束了长期以来在法学 和教育理论界以及立法工作中的许多争论不休的问题。对我国民办教育的创新与 发展奠定了法律基础。然而，考察中华人民共和国民办教育促进法制定过程， 由于参与者的多元性及其政策偏好的不同以及在法律制定过程中影响力的相互制 约，导致了中华人民共和国民办教育促进法某种程度上呈现出一定的模糊性、 妥协性，尽管解决了一些问题，但同时也回避了一些问题，产生了民办高等学校 主体性质的认识误区。尽管我国民办高等学校具备法人资格，是独立的私法人。但 在从事公共性教育活动时，其行为已不是私法人的活动，而应认定为公法上的行政 委托行为。理解民办高等学校的法律地位不能脱离其作为高等学校最为本质的学 历教育活动，在此活动中，民办高等学校是行使行政委托教育权的公法主体。对此 误区主要有以下几个方面： ( 一) 照搬外国法学理论导致的认识误区 其实，在学者们照搬国外公法人概念并且闪烁其辞地进行论证的时候，他们 自觉不自觉地陷入了一个认识误区。学者们论证的出发点是，学生的合法权益受 到损害之后，在目前的高校体制内很难找到救济的途径，因而有必要司法介入， 即他们的目的是为了维护弱者的权益。又由于高校对学生存在管理关系，所以他 们借鉴了国外公法人的概念，选择了行政诉讼的路径。但是，对于“公法机构 一词，在不同语境之下的涵义和性质，他们显然没有照顾到。 在借鉴国外公法机构理论来维护学生正当权益的时候，学者们还不恰当地忽 略了中外宪法、行政法形成背景的巨大差异。我们谈论公法机构，更多地关注其 管理性、行政性，而国外更多地关注公法机构的独立性、