（宪法学与行政法学专业论文）地方政府规章制定权限研究.pdf

摘要 由于地方政府规章在权限方面存在着大量越权、侵权的问题，如何明确地方政府 规章的制定权限就成为理顺我国的立法权与行政权关系、保障公民基本权利与建立宪 政国家的关键一环。而我国立法法第7 3 条对地方政府规章制定权限规定的抽象性 造成了理论与实务界对地方政府规章制定权限认识的混乱。如何明确地方政府规章制 定权限，是本文研究的重点。 全文分四章：第一章地方政府规章制定权限之法理探析，论证了地方政府规章的 “法”性质，探讨了制定权限的内涵，把地方政府规章的制定权限界定为：地方政府 规章可以在多大的事项范围内规定什么程度的法律后果，包括规定“事实要件 方面 的权限和规定“法律后果 方面的权限。并分析了明确地方政府规章制定权限的意义。 第二章从地方政府规章制定权限制度的规范与实证层面分析了地方政府规章制定权限 制度的问题与成因。第三章较为详细的考察了西方主要宪政国家政府规章制定权限的 划分情况及对我国的借鉴意义。第四章提出了明确我国地方政府规章制定权限的思路， 包括明确地方政府规章的授权立法性质、对地方政府规章进行合理分类、对地方政府 规章制定权限进行分类控制，以及完善地方政府规章制定权限的程序制约机制。 关键词：地方政府规章；制定权限；行政立法；授权立法；创设性规章；执行性 规章；程序制约 a b s t r a c t a sl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n si nr e g a r dt oa c c e s sa l a r g en u m b e ro f u l t r av k e o s ，t o r ti s s u e s ， h o wt oc l e a rt h ef o r m u l a t i o no fr u l e sa n dr e g u l a t i o n so fl o c a lg o v e r n m e n ta u t h o r i t yh a s b e c o m et h el e g i s l a t i v ep o w e ro fr a t i o n a l i z i n go u rr e l a t i o n sw i t ht h ee x e c u t i v ep o w e rt o p r o t e c tb a s i cc i v i lr i g h t sa n dt h ee s t a b l i s h m e n to fc o n s t i t u t i o n a ls t a t ei sac r i t i c a la s p e c ti n c h i n a , ”t h el e g i s l a t i o nl a w ，”t h ef i r s t7 3p a k so fl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n se n a c t e du n d e r t h ea u t h o r i t yo ft h ea b s t r a c tt h e o r ya n dp r a c t i c a lu n d e r s t a n d i n go ft h ei s s u eo fc o n f u s i o n h o wt oc l e a rt h ep u r v i e wo fl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n si st h ef o c u so f t h i sp a p e r t h ef u l lt e x to ft h ef o u rc h a p t e r s ：c h a p t e rl ：l o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n se n a c t e dl e g a l c o m p e t e n c eo f , l o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n sd e m o n s t r a t e dt h e ”l a w ”i nn a t u r e ，t h e d e v e l o p m e n ta u t h o r i t yo nt h ec o n t e n to ft h ef o r m u l a t i o no fr u l e sa n dr e g u l a t i o n so ft h el o c a l g o v e r n m e n ta u t h o r i t yd e f i n e da s ：h o wc a nl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n sm a t t e r sw i t h i nt h e s c o p eo ft h ep r o v i s i o n so ft h ee x t e n to ft h el e g a lc o n s e q u e n c e s ，i n c l u d i n gt h e ”e l e m e n t so f t h ef a c t s ，”t h ea u t h o r i t ya n dp r o v i s i o n so f t h e ”l e g a lc o n s e q u e n c e s ”o ft h ea u t h o r i t y a n da c l e a ra n a l y s i so ft h ec o m p e t e n c eo fl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n se n a c t e d s i g n i f i c a n c e c h a p t e ri i ：r e g u l a t i o n se n a c t e dp e r m i s s i o nf r o mt h el o c a lg o v e r n m e n ts y s t e mo fn o r m sa n d e m p i r i c a la n a l y s i so ft h el e v e lo fl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n se n a c t e dw i t ht h ei s s u eo f c o m p e t e n c ec a u s e s c h a p t e ri i i ：o fm o r ed e t a i l e ds t u d yo ft h em a j o rw e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l s t a t eg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n se n a c t e db yt h ea u t h o r i t ya n dt h er e f e r e n c et oc h i n a c h a p t e ri v ： m a d ec l e a rc h i n a sl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n sf o r m u l a t e dt h ei d e ao f a u t h o r i t y ，i n c l u d i n g l o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n sc l e a r l yt h en a t u r eo ft h ee n a b l i n gl e g i s l a t i o n , l o c a lg o v e r n m e n t r e g u l a t i o n so nt h er e a s o n a b l er e q u e s to ft h el o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n se n a c t e da u t h o r i t y t oc l a s s i f yc o n t r o l ，a n di m p r o v et h ec o m p e t e n c eo fl o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n se n a c t e d p r o c e d u r e sa n dr e g u l a t o r ym e c h a n i s m k e yw o r d s ：l o c a lg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n s ；p u r v i e w ；a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ；e n a b l i n g l e g i s l a t i o n ；c r e a t i v er e g u l a t i o n s ；e x e c u t i v er e g u l a t i o n s ；p r o c e d u r a lc o n s t r a i n t s 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位做作者虢砷私夸 莎n 毽年台只翔 广东商学院硕士学位论文 地方政府规章制定权限研究 导言 在我国“两级立法体制”下，立法权由权力机关统一行使，中央和地方两级分享。 n3 地方人大及其常委会根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组 织法和立法法而具有制定地方性法规的权力。地方政府则根据地方各级人民 代表大会和地方各级人民政府组织法和立法法而有权制定地方政府规章。我国 地方政府规章以其数量最大、涉及面最广而构筑起我国法律体系的基础与主要躯干， 它也最直接、最详细地面对行政法律关系主体的权利和义务，理应在社会主义法治建 设中享有应有的依据价值乜1 。尽管地方政府规章因其在经济建设和体制改革中不可替代 的实际作用而获得现实必要性和合理性， 但由于地方政府规章的制定权限在立法法 中并没有得到明确，而在相关法律法规在给予地方政府授权的授权法或授权规范中也 没有规定明确的制定权限。地方政府规章在实际中存在着明显越权、侵权等种种问题， 【3 】地方政府规章正面临着巨大的正当性危机。 4 1 女a 何明确地方政府规章制定权限是理顺 我国的行政权与立法权的关系、保障公民基本权利与建立宪政国家的关键一环。 对地方政府规章的制定权限规定的最为具体的就是立法法第7 3 条，但立法 法第7 3 条仍然是一条原则性的规定。仅仅援用这条原则性的规定，仍然不能很好 的解决行政机关立法与权力机关立法在权限范围内如何分工以及实践中的权限交叉与 冲突问题。而这些问题又是地方立法中面临的一大困惑。这些问题的解决，不仅关系 到到地方立法的发展，而且关系到地方经济建设的发展。因此，研究地方政府规章制 定权限，具有理论与实践的双重意义。 1 9 9 9 年3 月下旬，全国人大法r t 委向各省、自治区、直辖市以及省会市、经国务院批准的较大的市、经济特区所 在的市的人民政府法制局发函8 0 件，了解地方政府制定规章的情况。截止5 月卜旬，已来函的地方政府2 0 年来共 制定规章1 5 0 0 0 余件。其中，复函的2 4 个省、自治区、直辖市制定规章7 3 0 0 余件，有3 9 0 0 余件是根据卜位法制 定的，占5 3 ，3 4 0 0 件左右是自己创设的，占4 7 。由此可知，地方政府规章的数量在所有规范巾是最大的。具 体参见张春生主编：中华人民共和国立法法释义，法律出版社2 0 0 0 年版，3 5 6 页。 暨南大学刘文静副教授认为，尽管地方政府规章因其在经济建设和体制改革中不日，替代的实际作用而获得现实必 要性和合理性，地方政府规章的“创制权”仍然是个有争议的话题。刘文静副教授在2 0 0 6 年宪法学年会上介绍了 上述观点，但并未见诸其公，r 发表的论文中。回顾我国3 0 年改革开放的历史，我们不难得m 以上的结论。 立法法第7 3 条第一款规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、 自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”第二款规定：“地方政府规章叮以就下列事项作出规定：( 一) 为执行 法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；( 二) 属于本行政区域的具体行政管理事项。” 广东商学院硕士学位论文地力政府规章制定权限研究 1 地方政府规章制定权限之法理探析 1 1 地方政府规章的法性质 1 1 1 立法的标准 对于何为“立法”，学界多从立法主体的角度给出不同的定义。广义的立法定义认 为，立法是一切国家机关或个人制定法律的活动；狭义的立法定义认为，立法是指国 家最高权力机关及其常设机关依法定权限和法定程序制定、修改和废止法律的活动； 介乎广义与狭义之间的立法定义是，由特定主体依据一定职权和程序，运用一定技术， 制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。【5 j 牛津法律大辞典中“立法 的 定义是指通过具有特殊法律制度所赋予的权力和依据有权威的人或组织结构的意志， 制定或修改法律的过程，有时也指这种制定过程产生的结果，即法律本身。这是以形 式标准来判断立法。不论以上定义中的立法主体是否包含了行政机关，能够从中得出 的结论是均以形式标准判断立法，对于立法的实质内容调整权利和义务未能足够 关注。 将权利和义务确定为现代法律关系的内容，已是学界的共识。【6 】从权利和义务这个 实质标准出发，我们可以说，立法过程就是界定和配置相关主体权利义务的过程。行 政立法作为特定国家行政机关运用法定职权，按照法定程序以制定和发布具有普遍约 束力的行政规范性文件对社会经济、政治、文化乃至社会生活予以干预的重要方式， 其实质正是对相关主体的权利与义务与的设置与分配。 1 1 2 形式与实质双重标准下的地方政府规章“法”性质的认定 根据立法法第7 3 条第一款的规定，地方政府制定规章的依据是法律、行政法 规或地方性法规，是对上位法界定了的权利义务进一步具体配置的过程，是对国家和 社会公共事物的管理过程中行政主体和行政相对人权利义务的具体配置过程。将“法 界定为是立法机关的特有产物，是对“三权分立”予以形式主义解释的坚守。如果抛 弃对立法主体最狭义的理解，那么地方行政立法无论从形式上还是实质上都符合“法” 的各项要件，地方政府规章的“法”性质确属无疑。 我国行政诉讼法规定人民法院在审理行政案件案件时可以“参照”地方政府 规章。从立法本意上看，参照就是指审判机关在审理行政案件时可以参考、依照规章 值得注意的是，我国地方政府规章的名目比较复杂。虽然规章制定程序条例规定规章可以采刚“规定“与“办 法”两种名称，但在实践巾，以这种名称为标题的规范性文件有砦不具有规定行政主体与行政泪对人权利义务的规 范，如广州市政府于2 0 0 7 年3 月1 9f 1 第1 3 届4 次常务会议通过的广州市行政执法评议考核办法。但是，这类 内部规定同样会涉及到政府t 作人员的权利与义务，同样具有“法”的性质。 圆我困行政诉讼法第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和困务院的行 政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所存地的巾和经国务院批 准的较大的巾的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。” 广东商学院硕十学位论文地方政府规章制定权限研究 的有关规定，其实质是赋予了审判机关对规章的“选择适用权”。地方政府规章从总体 上说对人民法院不具有绝对的拘束力，对不符合或者不完全符合法律、法规的地方政 府规章，人民法院有灵活处理、拒绝适用的权力。正是这一“参照规章”的制度，令 学者们对地方政府规章的“法”性质提出质疑，即“依据”与“参照 是法律地位不 同的两类标准，前者彰显了一种不可置疑的必然性，而后者则显示了由审判机关掌握 的选择性。如果规章是“法”，但又不能作为审判依据，那就不是典型意义上或完全意 义上的法，而是一种“准法”。 我国学者对地方政府规章法律身份的一再追问，与其说是基于对分权理论可能遭 遇破坏的顾虑，毋宁说是对地方政府规章负效应的担忧。地方政府规章的消极作用与 其所具备的特点不无关系，地方政府规章具有具体性、补充性及针对性等优点，但也 同时具有的制定主体繁多、制定程序简单、效力等级不高等缺点。r 7 】并且，实践中，地 方政府的地方保护主义的冲动、相关人员的素质问题以及制定与实施的监督机制的缺 乏的等诸多现实状况令立法者对地方政府规章缺乏信心，对地方政府所享有的立法自 由裁量权难以信任。因此，在违宪审查制度缺失的当下中国，与其将地方政府规章定 位为“法”，还不如否定其“法”属性，以便于司法机关能够给予一定程度上的控制。 事实上，设计行政诉讼法中“参照规章”制度的原因远非如此单一。另有一 个由行政诉讼制度的特点所决定的更为重要的原因是，行政诉讼是审判机关对行政主 体所做出的具体行政行为的合法性进行司法审查的制度，而地方政府规章则属于具体 行政行为所依据的最直接的抽象行政行为，具体行政行为违法常根源于地方政府规章 本身具有瑕疵。如果将地方政府规章作为评判具体行政行为合法性的依据和标准，那 么司法机关监督行政机关依法行使行政职权的功能就将大打折扣，行政诉讼法的立 法目的就将难以实现。正是基于这一原因，行政诉讼法在审理行政案件适用法律时 做出了“参照规章”的规定。 “参照规章”制度的产生原因是多方面的，但笔者认为，不论何种原因都不应构成 对地方政府规章“法 属性的否定。地方政府规章是否是“法 ，是立法体制问题；地 方政府规章是否合法有效，是法律监督问题。“参照”并非对地方政府规章身份的界定， 即使其是“法”，也要接受“参照”乃至司法审查。 1 2 制定权限的内涵 1 2 1 我国行政法学语境中的“制定权限 地方政府规章的制定权限，也即地方政府规章的立法权限。关于立法权限，周旺 生教授认为，“就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围内行使立法权，应当在多 。参见周旺生主编：立法学，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 6 页。该书将法定义为“以国家政权意志形式出现的， 作为司法机火办案依据的，具有普遍性、明确件和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶 级意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称”。其中，能够作为“刮法机关办案依据”是某一 社会规范具有“法”属性的要素之一。 3 广东商学院硕十学位论文地办政府规章制定权限研究 大范围内行使立法权，事实上在多大范围内行使立法权”。【8 】多数学者也把立法权限界 定在立法的事项范围。“事项范围一词从语法结构上来看，“事项”即“范围”的内 容。现代汉语词典对“事项”的解释是“事情的项目”。把“事项 作为法学中的“权 限范围”概念的内涵，则“权限范围的外延是非常空泛的。换言之，“事项 仍然是 一个抽象和不易理解的概念，对认识什么是“权限范围 以及解决和“权限范围”有 关的问题并不能达到清晰的目的。而清晰化是法学语言与法学研究的重要目的之一。 笔者认为，既然明确了地方政府规章的法性质，要明确其制定权限，也就是其权限范 围，我们就应该从法的要素出发来界定其权限。法律规范是一种包含条件的命令，一 旦具体案件事实符合法律规范的事实要件，就应当产生法律事先规定的法律后果。所 以，法律规范具有两个层面的内容，一是“事实要件 ，二是“法律后果”。【9 j 从这两个 层面出发，“制定权限”在“事实要件”层面而言，就是指其事项范围，也即可以在哪 些事项上可以规定事实要件。而从“法律后果”出发，即可以规定什么程度的法律后 果。因此，我们可以把地方政府规章的制定权限界定为：地方政府规章可以在多大的 事项范围内规定什么程度的法律后果，包括规定“事实要件 方面的权限和在规定“法 律后果”方面的权限。 1 2 2 西方行政法学语境中的制定权限问题 在西方行政法学语境中，制定权限问题就是对行政立法的控制问题。在我国行政 法学的论域中，对制定权限问题研究的目的就是为了控制制定者的权力，而研究地方 政府的制定权限，也是为了控制地方政府的行政立法权。在西方行政法学的论域中， 对行政立法的控制，只存在着“如何 控制的问题，它们通常按照一定的标准对其政 府规章进行分类，进而对不同的类型进行不同的控制。我国的“制定权限”在“哪里 的问题，如果转化为西方行政法学语境中的对行政立法的控制问题，可以表述为：如 何控制行政立法在“事实要件 与“法律后果”两方面的权限。在“事实要件 的权 限控制方面，行政机关立法究竟可以涉及到哪些有关规定“事实要件”的事项范围， 不可以涉及到哪些有关规定“事实要件”的事项范围，都需要给予控制。在“法律后 果”的权限控制方面，行政机关是否可以制定涉及实体权利义务的“法律后果 的规 范，也需要给予控制。 从以上对制定权限的中外涵义比较中我们可以看到，中西方行政法学对行政立法 的制定权限这一问题的表述上是不同的。导致这种差异的原因是中西方宪政理念的区 别。在西方主要宪政国家，对行政机关的不信任是构建行政法律制度的出发点，而控 制行政机关的权力就成了构建行政法律制度的目的。而在我国，所有行政法律制度的 构建却并不是从对行政机关的不信任这一理念出发的。在行政立法这一制度中，对西 方主要宪政国家而言，最重要的目的就是如何控制行政机关对这一权力。相应的，在 西方行政法学语境中，我国行政法学语境中的制定权限问题自然就转换成对行政立法 4 广东商学院硕士学位论文地- 力政府规章制定权限研究 的控制问题了。 1 3 明确地方政府规章制定权限的意义 1 3 1 法制统一的需要 在我国，法律、行政法规和部门规章一般都在全国范围内实施。省、自治区、直 辖市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府制定的政府规 章一般是在全省、自治区、直辖市范围内实施，其他的法规和规章以及规范性文件都 是在相应区域内实施。无论在哪个领域内实施，必须坚持法制统一原则，使法律要符 合宪法要求，行政法规要符合宪法和法律的规定，地方性法规、部门规章以及地方政 府规章要符合行政法规的规定，不得与法律、行政法规相抵触。简言之，下位法一定 要符合上位法的规定，下位法与上位法相抵触时无效。而做为法律位阶最底层的地方 政府规章，如果制定权限得不到确定，一个最庞大的下层规范系统就可能破坏整个上 层法律规范，甚至会架空整个上层规范，这样，法制就不可能得到统一，法制的大厦 就不可能得到建立。 1 3 2 权力制约的需要 权力制约是法治的基本原则，在国家政权建设中，一定程度的权力制约是社会发 展与现代化的必然要求。它有助于国家政权的科学运作，有助于防止或抑制权力的腐 败与滥用，有助于保障公民的合法权益。我国不能照搬资本主义国家的三权分立制度， 但并不意味着人民代表大会制度中不存在国家机关之间的权力分立和权力制约。我国 宪法明确规定了各国家机关的权限范围和守宪守法义务。各国家机关依据宪法和法律 的明确授权，各自行使职权，且不享有超越宪法和法律的特权。这就意味着国家机关 之间的权力是相互分立和制约的。然而，如果地方政府规章的制定权限得不到明确， 在地方政权这一层面就会导致破坏权力制约的风险：首先，地方政府在制定规章的时 候，总是会有意识或无意识的突破、违反立法机关制定的法律。因此地方行政机关就 有可能通过地方政府规章攫取属于立法机关( 全国人大与地方人大) 的权力；其次， 根据立法法第八十八条第一款第三项与第五项、第六项的规定，国务院与地方人 民代表大会常务委员会以及省、自治区的人民政府具有改变和撤消不适当的地方政府 规章，但如果没有明确的地方政府规章制定权限，上述机关也就没有认定“不适当 的标准，改变与撤消就无从谈起了；最后，根据行政诉讼法第五十三条的规定，人民 法院在审理行政案件中参照地方政府规章时，如果没有明确的地方政府规章制定权限， “参照 的最重要的标准合法性标准，即地方政府规章是否在制定权限内，就不 能得到明确。没有明确的认定标准，司法机关对行政机关有限的制约作用就丌能得到 立法法第8 8 条第一款第三项规定：“国务院有权改变或撤消不适当的部门规章和地方政府规章；”第五款规 定：“地方人民代表大会常务委员会有权撤消本级人民政府制定的不适当的规章；”第六款规定：“省、自治区的人 民政府有权改变或者撤消下级人民政特制定的下一级人民政府制定的规章。” 5 广东商学院硕士学位论文 地办政府规章制定权限研究 发挥。如此可见，在各机关的权力运行过程中，只有把作为审查与制约标准的地方政 府规章的制定权限明确了，权力制约才得以成为可能。 1 3 3 规范行政执法与保障行政相对人权益的需要 行政法治的核心是依法行政，地方政府规章是地方政府行政执法的最直接的依据。 但地方政府规章的制定权限不明确时，地方政府制定的规章就具有任意性，那么以之 作为依据而作出的具体行政行为难免具有任意性，行政执法就处于不规范之中。行政 相对人的权益也因行政执法不规范而受到损害。而只有在明确的制定权限面前，地方 政府在制定时才有可能自我抑制。立法机关才能有效地审查不适当的地方政府规章。 而对于即使没有专业法律知识的行政相对人，也能够识别出作出损害自己合法权益的 具体行政行为所依据的不适当的规章，并依法维护自己的权益。而从人民主权的理想 出发，明确地方政府规章的制定权限以实现法制统一、分权制约、规范行政执法，其 最终的目的无非就是保障行政相对人的权益。 6 广东商学院硕十学位论文地方政府规章制定权限研究 2 地方政府规章制定权限制度的问题与成因 2 1 地方政府规章制定权限制度问题的规范分析 2 1 1 地方政府规章制定权限没有在组织法上得到明确 我国现行宪法对地方立法权的规定，仅限于省级人大及其常委会制定地方性 法规的规定。宪法第1 0 0 条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员 会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人 民代表大会常务委员会备案 。第9 0 条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务 院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。 虽然宪法 没有赋予地方政府的规章制定权，但地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组 织法第6 0 条则规定：“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和 本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务 委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政 府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和 省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会 备案。”在组织法的这一条规定中，仅仅规定了地方政府具有制定规章的权力，但并没 有规定制定权限。 尤其值得注意的是，宪法第9 0 条规定各部、各委员会的规章制定权限，采用 了引证的技术，即引证有关“本部门的权限 的其它规范。而事实上，到目前为止， 我国无一部专门的部、委或国务院直属机构的组织法来规定各行政部门的权限，在宪 法和国务院组织法中对国务院行政部门的权限也全无涉及，换言之，国务院行政部门 的权限全然不受法律控制。目前，国务院行政部门的权限实际是由各部门自己起草、 经国务院批准的“三定方案”来确定的。这就等于在权限上给国务院行政部门开了一 张空头支票。【lo j 宪法对各部、各委员会的规章制定权限规定中所采用的引证的立法逻 辑，自然会影响到组织法中对地方政府规章制定权限的规定。组织法也采用了 “可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规”的立法表述，即引证了一 个庞杂的规范体系“法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，不能说没有受到 宪法的立法技术的影响。 2 1 2 立法法第7 3 条的模糊性 立法法第7 3 条第一款规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可 以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 第二款规 定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：( 一) 为执行法律、行政法规、地方性 法规的规定需要制定规章的事项；( - - ) 属于本行政区域的具体行政管理事项 。这条 7 广东商学院顾十学位论文 地办政府规酋制定权限研究 规定，是现行法律中对地方政府规章制定权限作出的最“具体 的规定了，可以说是 整个地方政府规章制定权限制度的基础。但是，这条规定中仍然是抽象的，在条文中 出现的“根据 、“执行”、“具体行政管理事项”都具有模糊性。并且，“省、自治区、 直辖市的地方性法规 是否包括较大的市的地方性法规，也成为一个问题。 2 1 2 1 “根据 的模糊性 “根据”在我国的法律条文中屡见不鲜。但“根据”的具体含义是什么却成为一 大问题。何谓“根据 ，有的认为，“根据”是指“根据授权”，或者“根据执行宪法、 法律、行政法规或者地方性法规的需要”，有的认为“根据”是指行政法规和规章不得 同宪法、法律或法规相抵触；有的认为，根据：即根据宪法和组织法制定行政法规和 规章；有的认为，“根据是指行政法规和规章要符合上位法的“目的、内容、形式和 程序等要求 。 1 lj 在立法机关有明确授权的情形下，“根据”的意思一般比较清楚。而 当立法机关没有明确授权的情形下，地方政府可不可以根据自己的理解的标准来确定 是否制定规章，这就成为一个问题。即使对“根据”做广义的理解，即地方政府可以 根据自己的理解来制定规章，但根据行政法学中的法律保留原则，地方政府没有权力 打着规章的幌子制定不受限制的规则类型。因此，地方政府可以制定什么类型的规章 和不可以制定什么类型的规章也因“根据”的模糊性而得不到明确，而这又明显有违 有限政府原则。 2 1 2 2 “执行 与“具体行政管理事项”的模糊性 立法法第7 3 条并没有对我国的地方政府规章作出分类，第二款第一项的表述 为“为执行法律、行政法规，地方性法规的规定需要制定规章的事项 ，确定了地方政 府规章的执行性。而执行性立法一般是指不得增减所要执行的法律、法规的内容，其 目的在于是使法律、法规规定的权利义务所需要的程序更加切合实际，更具有操作性。 换言之，执行性立法就是指与权利、义务关系的内容无关，是为实现其内容的程序的 规范。而第二项出现的“具体行政管理事项”的规定。什么是“具体行政管理事项”， 乔晓阳认为，具体行政管理事项应当包括三个方面：“一是有关行政程序方面的事项， 包括办事流程、工作规范等；二是有关行政机关自身建设的事项，包括公务员行为操 守、工作纪律、廉政建设等；三是不涉及公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事 物或事业的具体管理制度，如公共场所( 如公园、电影院等) 的规定，市场( 如早市、 晚市、超市等) 的管理秩序，学校管理制度等。，【1 2 】如果是对“具体行政管理事项”做 这样解释的话，有关行政程序方面的事项就与第一项中表达出的“执行性”相重合了。 并且在事实上，有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，是不可能不涉 及到公民的权利与义务的，而只有是直接涉及或者| 、日j 接涉及以及涉及的程度大小问题。 曹康泰则认为，所谓的“具体行政管理事项应当指有关行政机关自身建设的事项， 包括公务员的自律的要求、轮训制度、论岗制度和办事流程等。1 1 3 】 广东商学院硕+ 学位论文 地方政府规章制定权限研究 从立法语言的逻辑上来看，第一项与第二项存在着两种合理的解释，第一种解释 是两项规定是并列的关系。第二种解释是第二项是一个兜底条款，即执行法律只是“具 体行政管理事项的一种，由于具体行政管理事项的不可列举性，法律特意作了兜底， 以保证法律规定的周全性。乔晓阳的解释的基础是把第二项作为了一个兜底条款，对 “具体行政管理事项做相对大的解释，但问题就是第三点的不涉及公民权利义务的 有关社会公共秩序、公共事物或事业的具体管理制度。而曹的解释的基础是把第一项 和第二项看作并列的关系，而把“具体行政管理事项”做相对狭义的解释，具体行政 管理事项仅仅是指有关行政机关自身建设的事项，但他后面所列举的“办事流程 却 不仅仅是有关行政机关的自身建设事项，而且具有外部效应。 2 1 2 3 较大的市的问题 从地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第6 0 条第1 款和立法 法第7 3 条第1 款的规定，可以看出地方政府制定规章需要“根据 的仅仅是“法律、 行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”。就省级政府制定规章的“根据 而 言，对上述规定的理解不大容易产生歧义它需要根据本级权力机关制定的地方性 法规来制定规章。但是对于较大的市政府而言，情况就复杂得多。该项中的“地方性 法规是否包含较大的市人大及其常委会制定的地方性法规，就大有可讨论的余地了。 由此引申的问题：同级政府与同级人大之间的立法权限范围应当如何划分? 如果是地 方权力机关与地方政府可以“平等分享 地方立法权，那么接下来的问题是，对同一 事项，是应当制定地方性法规还是制定地方政府规章? 如何确定“分享的标准? 如 果权力机关具有优先权，那么，如何理顺这些根据的次序? 2 1 3 单行立法针对地方政府规章制定权限的规定不足 试图通过一部立法法就能一劳永逸的解决地方政府规章制定权限问题必然是 徒劳无功的。因为社会的发展使行政机关的管理权力与方式日趋复杂，立法者永远不 能未卜先知的作出规定。因为现代政府的行政管理事项没有绝对固定化与成文化的可 能，所以地方政府的行政立法也会随之不断改变，而地方政府规章制定权限也要随着 时代和具体情况的变化而变化。“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为 了自由、安全和预见性，就应当尽可能的避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是 当业已确定的法律因一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳 定政策付出代价”。【1 4 】立法法的立法者固然深知这一道理，所以对地方政府规章制 定权限作出规定的第7 3 条只是一个较为抽象的规定，并期望于作为根据的法律、行政 法规和省、自治区、直辖市的地方性法规能够在文本中明确限定地方政府制定规章的 范围、目的。但是在我国目前大多数单行法律中对于地方政府规章的制定权限并没有 明确的规定，只有行政处罚法与行政许可法限定了地方政府制定有关行政处 罚规章与行政许可规章的范围、目的。而地方政府规章所涉及的内容绝不仅仅是行政 9 广东商学院硕+ 学位论文地办政府规章制定权限研究 处罚与行政许可，可见，单行立法针对地方政府规章制定权限的规定明显不足。 2 2 地方政府规章制定权限制度问题的实证分析 2 2 1 地方政府规章的越权问题 事实上，在没有经过法定的程序( 如司法审查) ，对地方政府规章是否违反了上位 法给予的授权，并不能轻易得出结论。但某些地方政府规章却会出现非常明显的越权 问题： 一、逾越立法、司法机关以及政党、军队的权力范围，或者将属于基层自治组织 的自主权限揽入其中。例如，某省不是通过人大立法而是采用地方政府规章对法院刑 罚罚金的追缴及管理加以规定；某市以规章形式，规定村民委员会办事程序。 二、直接制定属于宪法公民基本权利和义务条款调整的规则。例如，某一关于个体 工商业者的地方政府规章中，出现了“个体工商业者享有参政权、平等权、选举权” 的字样。 三、试图调整刑事法律关系。例如，对于违反行政法规范情节严重构成犯罪的，某 地方政府规章应该在罚则中规定“送交司法机关追究刑事责任 ，但是，一些地方政府 规章却使用“由司法机关负责制裁的字样。 四、在地方政府规章中，将宪法、法律、法规赋权其他行政机关行使的职权，划归 与地方政府。例如，根据中华人民共和国河道管理条例的规定，在河道内采沙涉 及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准。但某省的河道采沙收费管理办 法规定：采沙单位和个人必须提出河道采沙申请书，报所在地河道部门批准，吞噬 了矿产、航道部门的审批权。 五、将法律、法规等上位法作为地方政府规章的细则，本术倒置。例如，某市消 费者权益保护法实施细则中规定：“消费者享有中华人民共和国消费者权益保护法 和其他有关法律、法规赋予的权利”，同时又规定，经营者应当履行中华人民共和国 消费者权益保护法和其它有关法律、法规规定的义务。 2 2 。2 地方政府规章的侵权问题 地方政府规章的侵权问题就是指地方政府规章的内容侵害了行政相对人的合法 权利。地方政府规章的侵权，既体现于对行政相对人合法权利的主动侵害、剥夺，也 反映在采取某些消极方式譬如完全抹杀或者“偷工减料 地规定行政相对人的某些权 利，或不规定操作方式，以使行政相对人的合法权利难以实现。前者可谓之积极的侵 犯权利，或者则属于消极损害权利，即影响权利的取得和行使，具体的表现有： 一、在宪法、法律和法规的规定之外，给行政相对人设定“法外义务。例如，作 出属于滥收费、滥摊派的规定属于明显的侵权，但具有这方面问题的地方政府规章却 仍有存在。 二、对行政相对人的已被宪法、法律、法规确认、赋予的权利，在地方政府规章中 l o 广东商学院硕十学位论文地疗政府规章制定权限研究 予以折扣、限制甚至取消。这方面问题反映尤其突出的在于，不规定行政相对人的请 求权、了解知情权、申辩权、申请救济权。或者，即使原则规定了也不具体规定上述 权利实现的途径。 三、把本应属于行政主体的义务强加给行政相对人。例如，某省颁布的取水许 可审批程序规定规定，申请人提出取水申请、应提交水源已开发利用状况及水源动 态的分析报告。而掌握水源已开发利用状况及作出水源动态分析报告，分明属于主管 行政机关的职责。 四、命令行政相对人作出某种民事行为，或者强制行政相对人接受某种行政建议、 指导。例如，某省建设工程合同管理办法规定因一方违约使合同不能履行，经另 一方提出要求，主管部门可依法采取措施保证合同履行。 2 3 地方政府规章制定权限制度问题的成因分析 从以上对我国的地方政府规章制定权限制度的规范与实证分析中，不难看出，我 国的地方政府规章制定权限制度是不完善的。从表面上看，作为整个地方政府规章制 定权限制度基础的立法法第7 3 条的模糊性是导致这一问题的直接原因。而事实上， 我国地方政府规章制定权限制度的现有问题是由多种原因造成的。这些原因主要包括 多层次立法体制下我国的中央与地方分权的模糊、司法审查制约的缺失以及行政机关 立法动机与价值取向的非中立性特点三个方面。 2 3 1 多层次的立法体系下我国中央与地方分权的模糊 在我国“两级立法体制”下，立法权由权力机关统一行使，中央和地方两级分享。 地方人大及其常委会根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法和立法法而具有制定地方性法规的权力。同时，在“行政主导的历史传统 下，行政机关实际上又分享着立法权，如此多的主体具有立法权时，对它们之间的权 限划分就是一个巨大的挑战。我国地方政府规章是我国整个地方立法中的一个重要部 分，自然受到我国的地方立法体系的影响。我国的地方立法，指由宪法、地方组织法、 民族区域自治法、特别行政区基本法确定的，或有关法律、法规授权，或有权机关委 托或授权的省、自治地方、直辖市、省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的 国家权力机关和政府及特别行政区立法机关，制定、认可、修改、补充和废止包括地 方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、特别行政区的法律，以及被授权主 体制定的效力及于一定地方行政区域的规范性法律文件的活动。地方立法具有属人属 地性，效力只及于其行政区域的全部或部分区域范围。地方立法是相对于中央立法而 言的立法，构成国家立法的一个重要方面，地方立法体制主要研究地方立法与中央立 法彼此权限的划分与应然运作。地方政府规章作为地方立法的部分，自然受到中央 立法权与地方立法权的权限划分的影响，而我国的中央与地方的立法权限本就不清晰。 广东商学院硕士学位论文地办政府规章制定权限研究 而地方政府规章的制定权限也要受到省级人大与省级政府、省级人大与较大的市的人 大，较大的市人大与其政府的立法权限划分的影响。在这牵一发而动全身的错综复杂 的关系中，由于中央与地方的立法权限关系、立法与行政机关之间的权限问题并没有 得到解决，对地方政府规章制定权限的模糊认识就不足为奇了。而理顺如此多的关系， 立法法难担此重任。立法法对地方政府规章制定权限的规定也只能形式化、抽 象化，难以做到明确具体化。 2 3 2 司法审查制约的缺失 法律所要调整的是社会生活，而社会生活是一个动态的过程。地方政府规章更是 如此，很多的规章都涉及到社会生活，而这些社会生活都是与市民生活息息相关的动 态过程。在规章对这个动态过程调节当中，涉及到许许多多的规范，而每一条规范究 竟有没有违反上位法，都需要一个严格的认定过程，而这种认定如果仅仅依靠地方政 府在制定规章过程中的自我审查是不现实的。而司法审查是一个经常性、附带性的审 查机制，它可以反复用于审查地方政府规章的每一条规范到底有没有违反上位法。如 果赋予行政相对人对这些规范的异议权，在所有对规范有异议的场合，都会进入到司 法审查的程序中来。如果仅仅依靠立法机关对地方政府规章的审查，立法机关只能在 没有实际案件的情况下，对每一个规范进行“臆想”审查，而这仅仅是方法论上可能。 在地方人大对地方政府规章的实际审查过程当中，这种仅仅基于臆想的审查也值得怀 疑。而在有实际案件的司法审查过程中，许多的规范都会受到审查、推敲，地方政府、 行政相对人、法院都参与到对地方政府规章规范的制定权限这个问题的讨论上来。这 样，地方政府规章的制定权限会受到推敲讨论，制定权限的问题也才得已真j 下被提出 来。在有司法审查的情况下，除去司法对行政的制约作用以外，行政机关(