（宪法学与行政法学专业论文）我国行政争议调解制度构建之研究.pdf

i 摘 要 摘 要 我国正处于社会转型期，各类社会群体的利益格局正在发生急剧的变化。随着社会 经济的发展，法制教育的普及，人民群众法律意识不断提高，自我维权意识不断加强， 以及行政执法的数量大、范围广，法律规范原则性强，执法程序弹性大，而且涉及到行 政相对人的合法权益，这就使得行政争议产生的几率大，矛盾突出。如果行政争议得不 到有效解决，容易导致“干、群”关系紧张，它既关系到群众的切身利益，又关系到社 会的和谐稳定。因此，解决行政争议的途径和方式方法值得我们深入研究。 随着行政争议的日趋增多，常规的解决行政争议的方法已无法满足现实社会的需 要，这就要求我们寻求新的，快速有效的解决行政争议的途径。调解是双方当事人自愿 将他们之间的争议交付给一个中立的第三者，由中立的第三者促进双方当事人互谅互 让， 达成和解协议的一种争议的解决方式。 调解是具有中国特色的化解矛盾的有效方式， 它作为传统的非诉讼纠纷解决机制已广泛应用于民事诉讼中， 具有简便灵活、 成本低廉、 快捷高效等判决无法比拟的优势。调解不仅能快速解决纠纷，而且可以促成双方握手言 和，符合国人“以和为贵”的传统理念，有效地维护了群众的合法权益。 基于传统的行政法理念“公权不可处分” ，行政诉讼法明确规定： “人民法院审理行 政案件，不适用调解” 。然而笔者通过分析 2005 年到 2009 年这五年的全国法院一审行 政案件的撤诉结案率，发现在司法实践中，采取“和解” 、 “调解”等方式解决行政争议 的事实大量存在。到底是现实中的调解行为违法需要纠正，还是应该完善立法将调解制 度纳入行政争议的解决机制？我们有必要认真研究行政争议调解制度的构建问题。 本人 分别从调解制度存在的社会基础、 行政法基础以及域外相关制度的借鉴三个方面论证调 解制度在行政争议解决中的运用。调解是解决纠纷的有效手段，符合我国传统诉讼文化 “息诉”， “无讼是求” 的观念，有利于实现化解行政争议的目的，提高诉讼效率，降 低诉讼成本。调解作为争议的解决方式之一，相比于判决，它更有利于实现社会主义和 谐社会的价值追求。现代行政发展的趋势是自由裁量权的广泛存在以及行政权的契约 化，“公权不可处分”其实应是“公权不可任意处分”。行政主体在其自由裁量权的范 围内可以处分其权利。在实践过程中，行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权力的行为 ii 大量存在，这足以说明 “公权不可处分”理论的单薄。调解制度有其在行政争议解决 机制中存在的正当性。 行政争议的解决方式有多种途径， 而行政争议的调解可以分为行政争议的行政调解 和行政司法调解。行政争议的行政调解是特指在解决行政争议过程中，特定的行政机关 以自愿为原则，通过一些方法使双方当事人友好协商，达成协议，从而解决行政争议的 活动，包括行政复议调解和信访申诉过程中的调解，由于在行政复议中调解制度已经合 法化，但仍存在一些不足之处，有待改善。关于如何构建我国行政争议的调解制度，本 人从完善行政争议的行政调解，以及创建行政司法调解两个方面提出了一系列的措施。 关键词：关键词：行政争议， 行政复议，行政诉讼，调解制度 iii abstract abstract our country is in the social transition, all kinds of social groups benefit pattern is changing dramatically. with the development of society and economy, and legal education popularization, legal consciousness of the masses unceasing enhancement, the ego continuously strengthen legal awareness, and the number of administrative law enforcement, wide, the legal norm, principled strong enforcement procedures flexibility, and involves the administrative relative persons legitimate rights and interests, this makes the odds of administrative dispute, contradiction. if the dispute cannot be efficiently solve, easy to cause the official and relationship tension, it relates to the masses vital interests, and related to social harmony and stability. therefore, the settlement of administrative disputes way and methods is worth deeply research. with an increasing number of administrative dispute, the conventional method of solving administrative dispute already cannot satisfy the needs of social reality, which requires us to seek new, fast and effective way of solving administrative disputes. mediation is both parties volunteered their delivery to the dispute between a neutral third party by neutral third party to promote, the parties reach a settlement agreement, mutual understanding and accommodation of a kind of dispute solution. mediation is with chinese characteristics of effective way development.therefore, it as a traditional non-legal dispute settlement mechanism has been widely used in the civil lawsuit, with easy and flexible, efficient, low-cost incomparable advantage over such decision. mediation is not only can quickly resolve the dispute, and can make both the hatchet, accord with compatriots harmoniousness traditional idea, effectively maintain the lawful rights and interests of the masses. based on the traditional administrative law idea , public rights shall not dispose specified: administrative litigation law of the peoples court shall not apply conciliation administrative cases. however, the author analysis the probability of trial ended from2005 to 2009 administrative cases, found the withdraw in judicial practice, take reconciliation, mediation wait for means to solve administrative dispute massive existence. what is the reality of mediation action is illegal need to correct, or should iv improve legislation will mediation system into administrative dispute settlement mechanism? it is necessary for us to study the construction of administrative dispute mediation system. i respectively from the existing social system of mediation based, administrative law basis and reference for the related system outside demonstrated in three aspects to resolve administrative dispute mediation system application. mediation is effective means of settling disputes, accord with chinese traditional xisulitigation culture, no suit is to ask for the idea, to achieve the purpose of administrative dispute resolve, improving the efficiency of lawsuit and reduce the lawsuit cost. mediation as one way solving disputes, when compared to the sentence, it is more advantageous to realize the value of socialist harmonious society pursuit. the development trend of modern administrative discretion is the widespread of executive power, and public rights materialized not sanctions public rights should be actually not any sanctions. administrative subject in its discretion range may dispose of their rights. in practice, administrative organs in litigation outside the program to give up, change the behavior of public power to explain exist, public rights shall not dispose theory, the feeble. administrative dispute solution has many kinds of ways, but the administrative disputes conciliation of administrative disputes can be divided into the administrative and judicial administrative mediation and conciliation. the administrative dispute in solving administrative mediation is referring to the administrative dispute process, specific administrative organs to voluntarily for principle, through some ways to make both parties friendly negotiations, reach agreement, so as to solve administrative dispute activities, including administrative reconsideration mediation and complaint in the process of conciliation, due to appeal in administrative review mediation system has legalised, but there are still some shortcomings, remained to be improved. about how to construct the system of administrative disputes conciliation of administrative disputes, i from perfect administrative mediation, and create administrative judicial mediation two put forward a series of measures. keywords: administrative dispute, administrative litigation, administrative reconsideration, mediation iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引言 1 引 言 引 言 调解是具有中国特色的化解矛盾的有效途径。 长期以来在处理和化解人民内部矛盾 的实践过程中，我们已经形成了和解、调解、仲裁和诉讼等多形式、多层次、多渠道的 矛盾解决机制。在当前社会矛盾凸显的形势下，应建立多元的解决机制，更应注重运用 调解手段化解行政争议。传统单一的行政手段已不能适应行政职能多样性的要求，因而 行政契约、行政指导等与多元化行政相适应的手段进入行政领域。 相对于法院的判决 等纠纷解决方式来说，调解更体现了当事人自愿的原则，更有利于维持当事人之间的和 谐关系。目前我国解决行政争议的主要途径有行政复议和行政诉讼。调解是一种传统的 非诉讼纠纷解决方式，是在与争议事项无利害关系的第三方主持下，当事人自主协商性 解决纠纷的活动。 行政争议的解决方式有多种途径，而行政争议的调解可以分为行政 争议的司法调解和司法外的调解。行政争议的司法调解是指行政诉讼调解，而司法外的 调解主要指行政复议调解和信访申诉调解，为了有效地解决行政争议，密切政府与群众 关系，构建和谐社会，我国有必要建立一套行政争议调解制度。 杨解君： “契约理念引入行政法的背景分析” ，载法制与社会发展2003 年第 3 期。 范愉著： 非诉讼纠纷解决机制研究 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 177 页。 一、行政争议的理论基础 3 一、 行政争议的理论基础 一、 行政争议的理论基础 行政执法的数量大、范围广；执法主体多元，法律依据的种类和层次多，法律规范 的原则性强，执法程序的弹性大，而且涉及到行政相对人的合法权益，这就使得行政争 议产生的几率大，矛盾突出。目前，行政执法面临很多新情况和新问题，因此解决行政 争议的途径和方式方法值得我们深入研究。 （一）行政争议的概念与特征 所谓行政争议，是指“行政主体在行使公权力过程中与相对人（公民、法人和其他 组织）之间发生的、依据公法可以解决的争议” 行政争议作为公法争议中的一种，不 同于行政主体作为民事主体与相对人发生的民事争议，具有以下特征： 第一，行政争议是行政主体因行使公权力而产生的。也就是说，行政争议是行政主 体在实施行政管理过程中产生的，而不是在行政主体从事民事行为过程中产生的，这是 行政争议与民事纠纷、刑事纠纷的不同之处。由于行政执法的领域多有不同，这就使得 行政争议的类型有很大差异，既有行政主体依申请做出的具体行政行为引发的争议，也 有行政主体因依职权作出的具体行政行为而引发的争议。所以，依据的划分标准不同， 行政争议可以划分为许多不同的类别。 第二，行政争议是行政主体与行政相对人之间产生的。从争议双方的当事者来说， 一方必定是行政主体，包括行政机关和法律法规授权的组织，另一方则是包括公民、法 人和其他组织在内的行政相对人，其中行政主体也有可能包括在内。 第三，行政争议是行政主体与行政相对人因利益之争引起的。这里所指的利益之争 主要发生在国家利益、公共利益和个人利益之间。行政主体就是为了保证实现行政管理 目标才进行的行政管理。因此，行政争议涉及到公权力与私权利之间的平衡，涉及到国 家利益、公共利益、个人利益。例如，行政机关所作出的行政裁决，是由行政机关对已 经发生的民事争议进行的居间裁决，对于产生民事争议的双方而言，涉及到的可能只是 他们的个人利益，但是一旦裁决有行政机关作出后，这种裁决结果就打上了国家利益或 者公共利益考量的烙印。 杨书翔： 论行政争议兼论行政争议与民事争议之区分 ，载西南政法大学学报 ，2004（1） 。 我国行政争议调解制度构建之研究 4 第四， 行政争议是以特定行政行为的存在为前提的。 如果没有行政机关的行政行为， 行政争议就不会存在。即行政争议是由行政机关依据其职权，对特定的人或特定的事情 所做的影响当事人权利义务的法律行为为前提。 第五，行政争议是法律意义上的争议。即当事人如果不服行政机关作出的决定，可 以寻求救济，比如行政复议、行政诉讼或者其他救济，这是法律所允许的；而且不管是 提出行政争议还是要解决行政争议，都必须依照法律规定的程序进行。 （二）行政争议产生的根源 1. 经济根源 我国正处于社会转型时期是当前行政争议产生的最深刻的原因， 各类社会群体的利 益格局正在发生急剧的变化，行政争议很明显的在增多。从大的社会背景来看，我国正 处于社会转型，体制转轨的特殊时期，经济社会发展进入一个重要的战略机遇期，同时 也进入了人民内部矛盾的凸显期。在这个特殊时期，各种现实问题和历史遗留问题相互 交织，各种利益矛盾相互冲突，由此引发社会矛盾上升，具有一定客观必然性。行政争 议的产生直接涉及利益的调整和变动。虽然从行政争议的双方当事者来说，一方是行使 公权力的行政机关，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织，从表面上看来是 公共利益与与个人利益之间的调整和变动， 但是在实践中有些行政机关从部门利益或者 从地方利益出发直接将自己置身于经济利益变动格局之中，既是当事者，又是管理者， 还是裁判者，此时的公共利益实际上仅仅是部门利益或者地方利益的体现。比如，在一 些有关城镇房屋拆迁的的争议中， 有些地方政府由于没有摆正自身在城镇房屋拆迁活动 中的位置，引发很多拆迁争议。房屋拆迁有为公共利益的拆迁，如修建道路，修建公共 基础设施等公益性拆迁，也有开发商为了追求商业利润而进行的商业性拆迁。对于公益 拆迁，政府干预具有一定的正当性，但对于商业性拆迁，理论上应属于市场规律调整的 范围，它所产生的纠纷是拆迁人与被拆迁人之间的民事纠纷，政府仅承担一般管理者的 角色，不应强权进入干涉。但是在社会实践中，有很多房屋拆迁打着“公共利益”的名 义，行的却是“商业拆迁”之实，开发商凭借着政府的部门的权利，尽量压低拆迁补偿 费用以谋求高额利润。还有些地方政府则是出于建设“政绩工程”的动机，强行进入平 等主体之间的交易活动，变成拆迁争议的当事人，自己给自己做裁判员，通过发放拆迁 许可甚至动用各种手段强迫被拆迁者接受不合理的拆迁， 造成拆迁人和被拆迁人在力量 一、行政争议的理论基础 5 和利益上严重失衡的状态，严重影响了社会的稳定，损害了被拆迁人的合法利益，极易 引发群体性争议事件。 2. 社会根源 行政争议的产生也与一些地方保护和部门保护有关。 在我国行政法治建设中地方保 护是比较突出的问题。 它实际上是一些地方为了自己的利益需要而出现的各自为政的现 象。地方保护主义是动用行政的手段和方法保护当地利益，尤其是经济利益的行动和观 念，它“专指地方政府和执法机关为了保护地方利益，超越法律权限，滥用权力，损害 国家整体利益，影响国家法制统一的不当观念和行为” 。 地方保护主义的表现形式主要有：第一，垄断资源和生产服务；第二，封锁市场， 例如，提高外地产品的准入条件；第三，消极执法，不按法律和原则办事；第四，干预 执法，在执法过程中设置障碍。地方保护的实施通常借助行政审批制形式，而法律禁止 是行政审批的前提条件。 国家为了公共秩序和公共利益的需要在某一领域或者某个事项 禁止一般人从事，只有具备了一定的条件或资格，经过行政机关批准，才能解除禁止。 行政审批被越来越广泛的用于国家行政管理领域，它既有积极的作用，同时还不可避免 的存在某些消极作用，主要是限制竞争。我国审批的事项过多，程序繁琐，透明度差， 效率很低，已经成为限制经济发展，滋生腐败的一大公害。大部分审批事项都是“红头 文件”和利益驱动的产物。这是引发行政争议的原因之一。 “部门保护大多是以行政性垄断的形式表现出来。它主要是一种政府行为，只有凭 借政府权力才能形成的垄断” 。 我国的行政性垄断主要涉及基础设施产业，是实行政府 垄断经营的一种模式。因为基础设施产业通常投资额大，投资回报周期长，规模经济显 著等特点，因而一般认为应该由政府投资和经营。随着我国经济技术的发展，政企高度 统一的管理体制弊端日益凸显。目前，我国正在加大力度解决基础设施产业领域存在的 问题。 3. 思想根源 行政争议的产生也受到我国传统行政管理理念的影响。 “官本位”思想严重，缺乏 服务意识，任务政府就是管理，而不认为是一种服务，行政许可手续繁琐，体现不出便 马怀德： 地方保护主义的成因和解决之道 ，载政法论坛 ，2003（6） 。 陈富良： 放松规制与强化规制 ，109 页，上海，上海三联书店，2001。. 我国行政争议调解制度构建之研究 6 民和高效。行政机关及其工作人员对法治的态度，影响着公民对法律的理解，影响整个 社会的法治观念。行政机关及其工作人员不正确的法制观念所造成的危害，远大于行为 本身的危害。行政机关及其工作人员在行政法治观念方面存在的误区有以下几点： 第一， 重管理， 轻服务。 有些执法人员没有认识到服务是现代行政的重要特征之一， 片面的认为行政法律关系是命令和服从的关系，把服务与执法对立了起来。有些“管理 者”把行政相对人只作为管理对象，缺乏为群众发展服务的意识。 第二，重实体,轻程序。有些执法人员认为，违反实体法会犯原则性错误，而违反程 序法却无关紧要，认为按程序办事比较麻烦，影响效率。在具体工作中，比较重视执法 依据、证据确凿，而对一些程序重视不够，这就经常导致行政复议、行政诉讼败诉案件 的出现。 第三，重制裁，轻引导。轻视对合法行为的法律引导。有些执法部门特别在面对棘 手问题时，总是不愿进行事先的引导，而是在违法行为发生后用法律制裁的办法去解决 问题。由于行政执法部门与老百姓之间缺乏沟通协调，无形中产生了许多社会隐患，影 响政府与老百姓之间建立良好的关系，也直接影响和谐社会的建立。 第四，重执法，轻诉讼。由于对依法行政的重要性认识不足，在作出决定时不严格 遵循法律规定，被老百姓诉至法院后，很多行政执法部门，特别是个别执法部门的领导 不能正确认识行政诉讼被告的地位，不愿意当被告，或者不积极应诉。这些不正确的行 政诉讼观念，直接导致一些行政执法部门认为行政审判就是不支持政府工作，拖政府后 腿，结果导致行政执法部门的违法行政行为始终得不到纠正。 4. 法律根源 行政争议的产生与行政执法机关没有依法行政有密切关系，从法律根源来说，行政 争议的产生主要是因为行政主体的以下几方面问题引起的： 认定事实和收集证据不足。事实清楚，证据确实充分是做出行政决定的基础。在 行政程序中认定事实， 确定证据主要存在以下问题： 第一， 有关证据的三性方面的问题。 首先，有些证据的形式和取得方式不合法；其次，部分行政机关在应诉过程中向法院递 交的证据材料，没有梳理他们之间的关系，是大量没有关联性的证据材料进入诉讼过程 中。最后，证据真实性方面的问题很少，但也不是不存在。第二，有关事实不清，证据 不足方面的问题。行政机关认定的违法事实往往缺乏相关证据的支持。第三，对事实的 定性问题。 行政机关在主要事实尚未查清， 缺少必要的证据以前就做出了具体行政行为。 一、行政争议的理论基础 7 在法院审理的行政案件中， 由于行政行为缺乏事实根据导致行政机关败诉的案件占相当 的比例。第四，举证方面的问题。根据行政法相关法律规定，被告应当在收到起诉状副 本之日起 10 日内，提供作出具体行政行为所依据的全部证据和规范性文件，预期提供 证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。实践过程中，由于行政机关在行使公 权力过程中所收集的证据未能在复议或者诉讼中依期限提供，容易使相对人产生误解， 认为该证据是在复议或者诉讼过程中补充收集的，从而会质疑行政行为的合法性。对作 出具体行政行为所依据的法律或者程序性证据材料重视不够。 行政职权不当。行政机关的权限范围是有法律、法规设定的。行政机关违法行使 职权主要表现在两个方面：滥用职权和超越职权。滥用职权，是指“行政机关作出的具 体行政行为虽然在其职权范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这 种职权的目的” 。 超越职权是指“行政机关行使了法律、法规没有赋予该机关的权力， 对属于该机关职权范围外的人和事进行了处理，或者逾越了法律、法规所设定的必要的 限度等情况” 。 无论是滥用职权还是超越职权所作出的具体行政行为都是违法的，行政 机关应当在宪法、法律规定的范围内行使自己的职权。 适用法律、 法规错误。 法律适用涉及到行政机关作出行政行为的法律依据， 例如： 职权依据、程序依据等。某些部门在执法过程中，通过对法律的解释扩大自己的利益， 有的以自行文件改变法定职权。在实践过程中，一些行政执法机关在执法时只习惯于执 行上级的红头文件，对公开发布的法律、法规和规章却缺乏严格执行的意识。有关政府 部门自行制定的规范性文件，有的存在着任意给管理对象设定义务，扩大管理职权，随 意限制公民和法人权利等现象，也出现了同一行为在不同地区有不同的处理结果等情 况。部分执法人员对法律法规的理解不到位，甚至理解错误，从而在执法过程中具体适 用法律上发生错误，导致其在行政诉讼中败诉。 不履行法定职责。 这里主要是指国家行政机关及其工作人员不进行实体审查和处 理，消极的不履行法定职责，或者公民、法人、其他组织向行政机关申请需要办理的事 项，在该行政机关的法定职责范围内，但该行政机关及其工作人员超过期限拖延不予履 行的现象。该不履行法定职责主要表现为三种：拖延履行、拒绝履行、不予答复。目前， 行政不作为现象比较普遍。行政机关及其工作人员不依法履行职责，往往给相对人造成 不应有的损害。近年来，以行政机关不履行法定职责为由提起的行政诉讼逐年在增加。 姜明安主编： 行政法与行政诉讼法 ，381 页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，1999。 姜明安主编： 行政法与行政诉讼法 ，380 页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，1999。 我国行政争议调解制度构建之研究 8 不遵循法定程序。依法行政要求行政机关在实施行政行为时既要在内容上合法， 又要在程序上合法。 程序违法是指行政主体及其执法人员的行政行为不符合行政法律规 范要求的强制性外部程序的情形。在实践当中，许多当事人对行政机关认定的事实表示 无异议，仅仅因程序违法提起诉讼，比如，当事人称没有被告知应当享有的陈述、申辩 的权利，当他们主张权利时，行政执法人员又拒绝听取等等。行政机关违反法律、法规 规定的程序作出的具体行政行为也是不合法的。 从近几年提起的行政复议和行政诉讼的 情况分析，因行政执法程序不合格而被撤销的行政行为占有一定比例，这说明程序问题 是依法行政中的重要环节。 行政处罚显失公正。行政机关对行政相对人作出行政处罚应根据违法行为的事 实、性质、情节以及违法行为对社会的危害程度进行裁量。行政机关在行使自由裁量权 时应当符合公平、公正原则。 （三）我国解决行政争议的主要方式及其对比 随着我国的改革和发展进入到了关键阶段，各种利益冲突和社会矛盾凸显。许多矛 盾纠纷已经以行政争议的形式反映了出来，行政争议呈现出增多的趋势。目前，我国解 决行政争议的方式主要有：申诉和控告、信访、行政复议、行政诉讼。 1解决行政争议的主要方式 申诉和控告 申诉和控告是宪法规定的公民的基本权利，我国宪法第 41 条的规定： “公民对 于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控 告或者检举的权利。 ” ，它可以广泛应用于不同领域。在行政法意义上，申诉是“遭受国 家有关机关违法或者不当处理的公民向国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的权 利。 ” 行政法意义上的申诉主要包括：向人大常委会申诉，由人大常委会依据宪法 和地方组织法的规定，按照申诉监督权限和程序作出处理；向行政主管部门申诉， 针对公共事业单位的公职人员与所在单位有关人事权益争议的处理，例如： 中华人民 共和国教师法第 39 条规定， “教师对学校或其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对 学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部 门应当在接到申诉的 30 日内，作出处理。 ”向行政监察机关提出控告，根据行政监 姜明安主编： 行政法与行政诉讼法 ，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007，408 页。 一、行政争议的理论基础 9 察法的规定，公民对于任何国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的 违法失职行为，有权向监察机关提出控告。同时，国家机关工作人员也可以通过行政监 察来实现权利救济。司法程序中的申诉，是指“公民、法人或者其他组织对人民法院 已经发生法律效力的裁判不服， 向作出该生效裁判的人民法院或者其上级人民法院进行 申诉的制度” 。它的目的是启动审判监督程序，对相关案件进行再审。 信访 作为化解矛盾纠纷的信访制度， 是我国社会主义建设过程中建立的一项具有中国特 色的纠纷解决制度。 信访条例第 2 条规定： “信访是指公民、法人或者其他组织采用 书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式向各级人民政府、县级以上人民政府工作 部门反映情况，提出建议、 意见或者投诉请求， 依法应当由有关行政机关处理的活动。 ” 2005 年通过的新的信访条例 ，对于规范信访行为，有效解决矛盾纠纷起到了一定作 用。我国的信访制度作为各级政府同人民群众保持联系的重要手段，在建国以后，一直 发挥着消除民怨，改善政府与群众关系的重要作用。由于信访没有受案范围的限制，从 而成为老百姓最热衷的一种救济渠道。多年的实践表明，信访制度对于解决行政争议起 到了很好的作用。 行政复议 行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向 行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请， 行政复议机关依照法定程序对被申请的 具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度” 。 在我 国多种行政争议的解决途径中，行政复议是最直接有效的解决途径。 1990 年 12 月 24 日国务院发布 行政复议条例 ， 首次系统的规定了行政复议程序， 我国从此建立了统一的行政复议制度，1994 年国务院对该条例进行了修订。1999 年九 届全国人大常委会审议通过中华人民共和国行政复议法 ，取代了行政复议条例 ， 该法对行政复议的范围、行政复议机构、行政复议参加人以及行政复议程序等问题作了 规定，是目前我国进行行政复议的主要法律依据。2007 年 5 月国务院又制定了中华人 民共和国行政复议法实施条例 。该条例的颁布实施是我国行政复议制度在立法上趋于 完善的标志。行政复议作为行政违法的监督制度，有以下几个特点：行政复议的主体是 行政机关，行政复议的申请人是行政相对人，行政复议必须按照法定程序并且在其主管 姜明安主编： 行政法与行政诉讼法 ，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007，415 页。 我国行政争议调解制度构建之研究 10 范围内进行。行政复议是一种事后救济措施，是解决行政争议的一种有效途径。 行政诉讼 行政诉讼是解决行政争议的重要手段和途径之一，在我国， “行政诉讼是指行政相 对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院 依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出 裁判的一种活动。 ” 行政诉讼是由法院裁决行政争议的法律制度，它与民事诉讼、刑事 诉讼并列为三大基本诉讼制度。在我国行政争议的多种解决途径中，行政诉讼是最为客 观公正的解决途径。我国于 1989 年制定了行政诉讼法。它的特点主要有，诉讼的被告 是国家行政机关，诉讼的客体是行政机关作出的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益 的具体行政行为，由法院对行政争议依法作出裁判。行政诉讼实质上是以司法程序监督 行政机关依法行政，保护公民、法人或其他组织的合法权益，它是一种事后监督、救济 措施。根据司法最终原则，行政诉讼是解决行政争议的最后途径，也是进行权利救济的 最权威手段。 2各种方式的对比 实践中各种解决方式的现状分析 据统计，2005 年全国各级人民法院受理行政案件 96178 件，结案 95707 件，撤诉 28539 件； 2006 年全国各级人民法院受理行政案件 95617 件， 结案 95052 件， 撤诉 31801 件；2007 年全国各级人民法院受理行政案件 101510 件，结案 100683 件，撤诉 37210 件；2008 年全国各级人民法院受理行政案件 108398 件，结案 107785 件，撤诉 39169 件； 2009 年全国各级人民法院受理行政案件结案 120312 件， 结案 120308 件， 撤诉 8241 件。 从以上数据可以看出，行政诉讼案件呈现增多的趋势，通过行政诉讼解决行政争 议的解决率是相对较高的。我们再来看一下法院接待的申诉信访案件的情况:2008 年全 国法院处理申诉信访案件 1520946 件，2009 年全国法院处理申诉信访案件 1357602 件。 通过比较近两年的数据我们可以看出，申诉信访的案件超过行政诉讼案件，更何况这 里的申诉信访统计的数据仅是法院受理的案件，如果对所有信访案件做个统计，统计出 的数据会远远超过以上数据。信访案件始终居高不下， “据分析，信访案件主要涉及群 参见中华法学大辞典 ，中国检察出版社 1995 年 6 月版，第 667 页； 行政法词典 ，山东大学出版社 1989 年版， 第 124 页；薛刚凌主编： 行政诉讼法学 ，华文出版社 1998 年版，第 2 页。 中国知网数据统计库， 人民法院审理行政一审案件收结案情况 。 中国知网数据统计库， 全国法院处理告诉申诉来信来访情况统计表 。 一、行政争议的理论基础 11 众政治、经济、生活等切身利益，如农民负担、土地纠纷、职工下岗、房屋拆迁补偿 等不仅是信访案件中的热点、难点问题，而且也是近些年信访总量大幅上升的重要原 因。 ” 从以上资料可以看出，信访案件并非都是行政争议案件，但行政相对人的诉求占 据了很大的比例。通过分析可以看出，大量的行政争议不是集中在行政复议和行政诉讼 中，而是通过申诉信访提起的。但根据调查，通过信访解决纠纷的概率很低，有相当一 部分行政争议得不到有效解决。 对比中凸显调解制度的优势 通过以上分析，我们可以得出，通过行政复议、行政诉讼来解决行政争议，结案率 很高，但行政复议和行政诉讼只能解决一小部分行政争议案件，大量的行政争议案件都 集中在申诉信访的解决途径上。而信访制度存在一些弊端，主要表现在：信访工作人员 服务意识淡薄，信访机构庞杂混乱，信访存在的合理性受到质疑；由于缺乏有效的法律 规制，缺乏独立的地位和相应的职权，使得信访制度人治色彩比较浓重；由于信访没有 时间和级别限制，范围广泛，使得大量的行政争议集中到信访这一途径上，但最终却又 很难解决。这就需要我们寻求新的解决途径去快速有效的解决行政争议。调解是具有中 国特色的化解矛盾的有效方式， 作为一种传统的非诉讼纠纷解决机制调解已广泛应用于 民事争议的解决中，它具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在实践过程中，调解有 判决无法比拟的优势， 不仅能快速解决纠纷， 而且可以促成双方握手言和， 符合国人 “以 和为贵”的传统理念，有效地维护了群众的合法权益。无论在哪个国家，解决行政争议 都必须建立多样性的、整体和谐的救济体系。将调解制度纳入我国的行政争议解决机制 中，会拓宽行政争议的救济渠道。 周占顺： 关于当前信访工作的通报 ，载人民信访2001 年第 7 期。 二、调解在行政争议解决中的运用现状 13 二、调解在行政争议解决中的运用现状 二、调解在行政争议解决中的运用现状 申诉、信访、行政复议与行政诉讼都是解决行政争议的主要方式。在申诉信访过程 中，调解起到了很大的作用。在行政复议中，调解方式已经合法化。但是，我国的行政 诉讼法明确规定，行政诉讼不适用调解，也就是说，在行政诉讼中调解方式还没有合法 化，但在实践中却早已变相使用。 （一）调解在申诉信访中的运用现状 在实践过程当中，我国行政申诉制度本身还不完善。从目前全国性的规定来看， 我国还没有一部专门的有关行政申诉的法律规定，只有一些法律法规作出的原则性规 定，除此之外，行政申诉制度仍是一片空白。作为一项权利救济制度，只有具备完善的 程序性规定，才有可能在实践中发挥其应有的作用。申诉、信访不是法定的解决行政争 议的方式，具有简单、灵活的特点，受案范围也比较广泛。可以在解决行政争议过程中， 根据具体情况恰当的运用调解制度。 作为行政法规的信访条例规定： “信访工作机构应当组织相关社会团体、法 律援助机构、相关专业人员、社会志愿者等共同参与，运用咨询、教育、协商、调解、 听证等方法，依法、及时、合理处理信访人的投诉问题。 ”实践中，信访机构在解决行 政争议过程中主要是作为一个中间人提出解决方案以平息争执，进而谋求双方互让，和 平解决争议，因此，信访主要是通过调解手段来解决行政争议的。有些学者认为，改革 开放时期以维护安定团结为主要宗旨的信访具有“教化型调解”的性质。 （二）调解在行政复议中的运用现状 在行政复议中引入调解制度有一个发展变化的过程。 1911年实施的 行政复议条例 中确立了行政复议案件“不适用调解”的原则。1999年10月1日实施的中华人民共和 国行政复议法对这一问题的规定有了变化，没有将“不适用调解”作为一项基本原则 列入其中，但也没有正式确立行政复议调解制度。受“公权不可处分”理论的影响以及 行政诉讼法对调解的禁止规定，学界普遍认为行政复议的案件不适用调解。但在实 于建嵘： 中国信访制度批判 ，载中国改革2005 第 2 期，第 27 页。 我国行政争议调解制度构建之研究 14 践过程中，各级政府的行政复议工作人员从 “案结事了”的目的出发，在坚持行政复议 裁决的同时，运用调解解决行政争议，化解了大量的社会矛盾。调解其实已在全国各地 行政复议工作中普遍展开。中办国办联合发文关于预防和化解行政争