（宪法学与行政法学专业论文）我国行政诉讼调解制度研究(1).pdf

摘要 摘要 行政诉讼不适震调解是躁前我国行政诉讼的一个原则，根据我国行政诉讼 法第5 0 条和第6 7 条第3 款的规定，人民法院审理行政案件，除行政赔偿诉讼 外，不适用调解。然而，在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷进行 协商的情况普遍存在，大量的案件被法官、原告、被告三方“协调处理，这种做 法实质上就是“调解。这种现象造成了理论、立法与实践的严重脱节，值得我们 深思。令人欣慰的是行政诉讼法的修改已经提上日程，行政诉讼调解制度被 纳入修改范围。目前，行政诉讼法的修改建议稿中提出，法院在不违反法律、 不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解，第 三人经法院准许可以参加调解。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立 法机关的认可。然而，反对建立行政诉讼调解制度的传统理论力量仍很强大，因 此，加强对行政诉讼调解的研究力度，为行政诉讼调解制度的建立提供理论支持 和具体建议十分必要。本文结合我国行政审判实践，综合运用行政法学、诉讼法 学等学科理论，采用历史、逻辑、比较分析等方法对该制度进行深入探讨。 本文除引言、摘要外分为三部分。第一章对行政诉讼调解制度的基本理论进 行研究，明确了行政诉讼调解的内涵、性质和特征。第二章主要探讨建立行政诉 讼调解的必要性与可行 生。从我国行政诉讼实践现状入手揭示立法与实践的严重 脱节，继而对理论界两种截然不同的观点进行综述，且提出了笔者的观点，为行 政诉讼调解制度的建立提供理论支持，这是本文的一个仓i j 新点。紧接着本文着重 探讨了行政诉讼调解制度建立的必要挂与可行倥。第三章主要是对建立行政诉讼 调解制度提懋一些具体设想，是本文的重要创瓶部分。包括行政诉讼调解的适用 范围、主要程序、救济途径以及负面效应控制等几个方面。 关键词：行政诉讼调解，自幽裁量权，公共利益 ，a b s t r a c t a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni sn o ts u i t a b l et ot h em e d i a t i o n ，w h i c hi st h ep r i n c i p l e o fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n a c c o r d i n gt ot h et h i r ds e c t i o no f5 0 t ha n dt h e6 7 t h s t i p u l a t i o n o fo u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nl a w ，t h e c o u r tt r i e st h e a d m i n i s t r a t i v ec a s e s e x c e p tt h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o nl a w s u i t , i sn o ts u i t a b l et o t h em e d i a t i o n 。h o w e v e r , i nt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o np r a c t i c e ，i t i su n i v e r s a l e x i s t e n c ei nt h el i t i g a t i o nb yj u d g et oc a r r yo nc o n s u l t a t i v eo nt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e ， a n dt h ej u d g e ，t h ep l a i n t i f f , a n dt h ed e f e n d a n tt r i p a r t i t em e d i a t e dm a s s i v ec a s e s i nf a c t ， t h i sp r o c e d u r ei se s s e n c eo ft h em e d i a t i o n t h i sk i n do fp h e n o m e n o nh a sc a u s e dt h e t h e o r y ，t h el e g i s l a t i o na n dt h ep r a c t i c ea p a r ts e r i o u s l y ，w h i c hi sw o r t ht h i n k i n gd e e p l y g r a t i f y i n g ，t h er e v i s i o no f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a wa l r e a d yi sp r o p o s e d ，a n dt h e m e d i a t i o ns y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni si n t e g r a t e dt h er e v i s i n gs c o p e a tp r e s e n t ， i nt h er e v i s i o no fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a ws u g g e s t s ：t h ec o u r tu n d e rt h ep r e m i s e s o fn o tv i o l a t i n gt h el a w ，t h ep u b l i ci n t e r e s to ro t h e rp e o p l e sl e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t s ，i tm a yc a r r yo nt h em e d i a t i o nt ot h ea d m i n i s t r a t i v ec a s e t h et h i r dp e r s o nm a y p a r t i c i p a t e i nt h em e d i a t i o na f t e rt h ec o u r ta p p r o v a l o b v i o u s l y ，t h es c h o l a ra n d l e g i s l a t u r eg r a d u a l l ya c c e p t e d t h ev a l u eo fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n s m e d i a t i o n h o w e v e r t h es t r e n g t ho f t r a d i t i o n a l t h e o r y ，w h i c ho p p o s e dt o e s t a b l i s ht h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m ，i sv e r yf o r m i d a b l e t h e r e f o r e ，s t r e n g t h e n i n g t os t u d yt h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o nr e s e a r c hi se x t r e m e l ye s s e n t i a l ，w h i c hi s t o p r o v i d e t h et h e o r y s u p p o r t a n dt h ec o n c r e t e p r o p o s a l f o rc o n s t r u c t i n gt h e a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n m e d i a t i o ns y s t e m t h i sa r t i c l e u n i f i e s o u rc o u n t r y a d m i n i s t r a t i o nt r i a lp r a c t i c e ，u s i n gs y n t h e t i c a l l yt h e o r i e so fa d m i n i s t r a t i v el a ws c i e n c e a n dl i t i g a t i o nl a ws c i e n c ea n du s i n gm e t h o d so fh i s t o r y ，l o g i ca n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s t oa n a l y z et h i ss y s t e m 。 t h i sa r t i c l e ，e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ea b s t r a c t ，i sd i v i d e si n t ot h r e ep a r t s i n t h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o rc o n d u c t st h er e s e a r c ht ot h ee l e m e n t a r yt h e o r yo f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m ，c l e a r i n ga b o u tt h ec o n n o t a t i o n ，t h en a t u r e 珏 a b s t r a c t a n dt h ec h a r a c t e ro fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o n i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h e a u t h o rm a i n l yd i s c u s s e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n ga d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nm e d i a t i o n l e g i s l a t e sa n dp r a c t i c e sc o m e sa p a ns e r i o u s l yf r o mo u rc o u n t r y a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o np r a c t i c e sp r e s e n ts i t u a t i o n ，s u b s e q u e n t l yw ec a r r i e so nt h e s u m m a r i z a t i o nt ot h et h e o r i s t so ft w oe n t i r e l yd i f f e r e n tv i e w p o i n t s ，a n da l s op r o p o s e d t h ea u t h o r s o p i n i o n ，w h i c hp r o v i d e st h et h e o r ys u p p o r tf o r e s t a b l i s h i n g t h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e m t h i si sa ni n n o v a t i o ni nt h i sp a p e r a n dt h e n ， t h i sa r t i c l eh a se m p h a t i c a l l yd i s c u s s e dt h en e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n g t h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o ns y s t e m i nt h et h i r dc h a p t e r m a i n l yi st op r o p o s e s o m ec o n c r e t et e n t a t i v ep l a nf o re s t a b l i s h i n gt h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e m ，w h i c hi sm o r ei m p o r t a n ti n n o v a t i o n so ft h i sp a p e r ，i n c l u d i n gt h ea p p l i c a b l e s c o p e ，m a i np r o c e d u r e ，r e l i e fw a y 蕊w e l l 嬲n e g a t i v ee f f e c tc o n t r o lo fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nm e d i a t i o n k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o n ，d i s c r e t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名：丕兰峰日期：叫 年6 月纠日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：五丛冀 一竹勺劣红祭 ，刀朋| r 导师签名：二：坚 日期：7 年月叫日 弓 言 引言 第一，选题背景及硬究意义 行政诉讼不适用调解是目前我国行政诉讼的一个原则，根据我国行政诉讼 法第5 0 条和第6 7 条第3 款的规定，人民法院审理行政案件，除行政赔偿诉讼 辨，不适用调解。但是，在行政诉讼实践中，由法官主持当枣人就行政纠纷进行 协商或者进行协调处理的情况普遍存在。有学者通过考察1 9 8 8 年至1 9 9 5 年来人 民法院审理行政案件的统计数据，发现一个令人深思的现象：在人民法院的行政 案件结案方式中，撤销被诉其体行政行为的比例变化不大，大体占当年受案总数 的2 0 上下，丽维持被诉具体行政行为的比例变化明显，圭4 9 下降到1 7 ，与此 同时，原告撇诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小丽从2 7 扩大为 5 1 。从1 9 9 9 年到2 0 0 2 年，全国一审行政案件撤诉率仍保持在3 0 以上。我们不 妨再参考中国法律年鉴的另一组数据：全冒历年行政诉讼第一审案件中，1 9 9 3 年总撤诉率哇1 3 ，其中原告的主动撤诉率为5 7 。? ；1 9 9 4 年总撤诉率4 4 3 ，其 中原告的主动撤诉率为6 2 4 ；1 9 9 5 年总撤诉率5 0 6 ，其中原告的主动撤诉率 为5 4 8 ：1 9 9 6 年总撤诉率5 4 o ，其中原告的主动撤诉率为5 1 7 ；1 9 9 7 年总 撤诉率5 7 。3 9 ，葜中原告的主动撤诉率为5 6 。麟；1 9 9 8 年总擞诉率4 9 8 篱，其中 原告的主动撤诉率为6 0 。7 ：1 9 9 9 年总撤诉率4 5 0 ，其中原告的主动撤诉率为 6 4 6 ；2 0 0 0 年总撤诉率3 7 8 ，其中原告的主动撤诉率为6 9 。0 。如此之高的撤 诉率不得不引起我们的思考。 撤诉的大量存在，主要是原告、被告和法官相互协调的结果。各方为争取理 性的回旋余地，形成了一个可以妥协处理的情境，妥协处理的方式一般谓之“协 调处理 。行政诉讼不适用调解原则在这里遭到规避，“协调处理 实质上是“双 无调解 即无法律依据，无调解书的调解。事实上除赔偿诉讼之外，行政诉讼实 践中仍存在其它调解旱已是一个公开的秘密。 既然我困现行行政诉讼法规定了行政诉讼不适用调解原则，为何实践中 还存在如此之多因“协调处理 “变相调解 而撤诉的案件呢? 究竟是我们的法律 不适应社会实践的发展昵? 还是我们的法治实践进程中存在太多的“违法现象” 呢? 总之，不管出于何秘原因，一个无法回避丽又令人尴尬的现象摆在我们面前 电子科技大学硕士论文 行政诉讼立法与司法实践严重脱节，造成相当数量的行政诉讼案件是原告、 被告和法官互相配合，通过“违法方式 得以“妥善处理 结案的。在我们党和 国家倡导依法治国、建设社会主义法治国家的今天，这种现象的长期存在实在令 人尴尬和汗颜。这使我们不仅要反思行政诉讼禁止适用调解的理论基础能否成立， 还要充分重视司法实践的发展和需要。笔者正是基于此种考虑，才选择该课题作 为毕业论文的方向进行研究。2 0 0 4 年4 月最高人民法院行政审判庭庭长王秀红在 “全国法官关于行政许可法及其解释培训会议上的讲话中提到，将来中国 行政诉讼法修改，要把法院调解作为一个重点问题研究，不管将来叫不叫做“调 解 ，这种结案方式都应当得到理论上的深入探讨与立法上的肯定。可见，该课题 具有较高的研究价值，对该课题的深入研究对我国的行政法治建设具有重大的理 论意义和现实意义。 首先，有利于从理论上实现突破，对我国行政诉讼不适用调解的理论基础进 行反思，推动我国行政诉讼理论的发展。理论的发展是改革的先导，只有理论上 实现突破，才能顺利推进该制度的完善。我国目前的行政诉讼制度存在诸多急需 建立、改革和完善的制度。行政诉讼调解制就是其中之一，而我国的传统理论主 张行政诉讼不适用调解，只有对传统理论进行突破，才能不断丰富和发展我们的 基本理论，才能不断推进行政诉讼制度的完善和发展，才能适应我国行政诉讼审 判的需要。该课题的研究必将推动这种理论发展的进程，所以对该课题进行研究 具有重大的理论意义。 其次，对该课题进行研究具有重大的现实意义：1 、有利于推动行政诉讼改革 的步伐。随着我国经济、民主、法治的不断发展，诉讼实践对改革行政诉讼制度 的要求越来越强烈。近年来学者对行政诉讼的改革和完善呼声越来越高，尤其是 对尽快建立行政诉讼调解制度、行政诉讼简易程序、行政诉讼受案范围的完善等 方面的关注颇多。2 、有利于提高行政诉讼效率，降低诉讼成本。我国行政诉讼调 解制度建立后，诉讼成本将大为减少，可以节约司法资源，提高诉讼效率。3 、有 利于和谐社会的构建，行政诉讼调解制度能够最大限度的尊重当事人的意愿，尤 其是行政相对人的意愿，最大限度恢复权力对权利所造成的损失，从而实现当事 人关系的和谐，进而促进整个社会的和谐。4 、有利于解决困扰司法的“执行难” 问题。行政诉讼调解的建立和应用能有效的执行调解协议，因为该协议是双方意 愿达成一致的结果，比较容易得到当事方的配合。 第二，研究现状 该课题的研究具有很大的创新意义，我国尚未建立完整的行政诉讼调解制度， 2 弓l言 并且传统理论反对建立该制度。因内目前对该课题的研究较少，处于起步阶段， 基本上是空白领域。该课题已经被一些学者提出，但是尚未引起广大学者的关注， 具体表现在对该课题进行研究的人数较少，取得的成果也很少。据笔者所掌握的 资料，蠢前中国优秀硕搏论文瘴中只有七篇相关内容论文。该课题还没有出现 研究专著，多是从某一危度进行探讨的单篇文章。另外，传统理论主张行政诉讼 中不适用调解，并且关于不适用调解的理论基础认识很统一，传统理论势力强大， 主张行政诉讼适用调解的新兴理论初觅雏形形，并且力量薄弱。多是对传统理论 基础的质疑，对建立行政诉讼调解制度必要性论述较多，缺乏对建立行政诉讼调 解制度可行性研究，提出构建行政诉讼调解制度具体建议的文章更少。笔者将在 借鉴前入研究成果的基础上，对该课题中的三个方面进行探讨研究。一是对行政 诉讼不适用调解的质疑，二是建立行政诉讼调解制度的必要性与可行性，三是建 立行政诉讼调解制度的一些具体建议及设想。 第三，研究方法及主要研究内容 本文将运用法学基本理论分析法、比较分析法、辩证分析法、实证分析法等 基本研究方法，来探讨构建我国行政诉讼调解制度的必要性、可行性以及构建我 阑的行政诉讼调解制度的一些设想。 首先，笔者将对行政诉讼不适用调解原则进行反思，实现理论上的突破，从 传统的行政诉讼不适用调解理论走向行政诉讼也可以有限适用调解的理论；其次， 对构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性研究；最后，对构建我国行政调 解制度提出若干设想。 由于在我国建立彳亍政诉讼调解制度是一项复杂的系统工程，在一篇硕士论文 中很难进行面蘧俱到的制度设计，因此，本文仅对该制度建构中的一些主要方面 提出初步设想，其中难免有考虑不周之处，敬请学术界同仁批评指正。 3 电子科技大学硕十论文 第一章行政诉讼调解制度的基本范畴 1 1 行政诉讼调解的涵义 1 。 诉讼调解的涵义 1 1 1 1 诉讼调解相关概念梳理 调解作为一种重要的解决纠纷的机制有很长的历史渊源，在中华民族几千年 的历史长河中得到延续不断地运用和发震。“调解一词是由“屠闻，“调停 ， “劝解，“休和，“和解等不断演变两来的。调解作为中图自古就存在的一种 纠纷解决方式，甚至是社会治理的一种制度性或体制性存在，在现代仍然有着极 为重要的意义。 所谓调解，就是指当双方发生纠纷时，由第三者出面主持，依据一定的规范， 用说明、教育、感化的方式进行劝解、说和，使当事人双方互谅互让，在自愿协 商的基础上达成和解协议，解决纠纷的一种活动，以达到息事宁人、和睦相处、 维护社会安定与和谐的目的。经过多年的发展，我国调解制度已经基本形成一个 体系。主要的有以下窭种： 一、人民调解。即民间调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属于诉 讼外调解。中华人民共和国宪法第1 1 1 条规定：砧人民调解委员会是基层群众 自治组织一居民委员会、村民委员会下设的一个工作委员会，其专门职责是调 解民闻纠纷。靠人民调解制度的性质是一静司法辅助制度，是一种人民民主自治 制度，是人民群众自己解决纠纷的法律制度，是一种具有中国特色的司法制度。 二、诉讼调解( 又称法院调解或司法调解) 。这是人民法院对受理的民事案件、 经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，是诉讼内调解。中华人民共和国民事 诉讼法第8 5 条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事 实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”对于婚姻案件，诉讼内调解是必经的 程序。至于其他民事案件是否进行调解，取决于当事入的自愿，调解不是必经程 序。法院调解书与判决书具有同等效力。 三、行政调解。一般是指由行政主体以第三人的身份出面主持，以国家法律 和政策为依据，以自愿为原则，对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋，促使双方 4 第一章行政诉讼调解制度的基本范畴。 当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。 四、仲裁调解。即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，调解不成即进行 裁决，这也是诉讼外调解。 诉讼调解、行政调解、人民调解、仲裁调解的共同点是；一、都是通过第三 者的调停说和，解决当事人之间的争议或纠纷的一种活动。即都有一个居中协调 主持的中立方。二、调解基于双方当事人的合意。这是调解的基础性条件，是否 接受或选择调解，以及达成什么内容的调解协议，一般都由当事入合意决定。诚 然，在现代社会，也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例 外情形，如我国婚姻法规定，审理离婚案件，法院应当进行调解。然而，即 使在这些应当调解的场合，最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由 当事入自主决定。三、调解的内容都遵守不违反法律、国家政策、公共利益酶原 则。在我国民事诉讼法中，调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性 规定，并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此，我国民事诉 讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律，“这不是立法上的疏漏，雨是考虑 到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对廒，所以只要调 解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。川u 四者的区别是：一、调解的主持人不同。司法调解的主持入是人民法院的审 判人员；行政调解的主持人是特定的国家行政机关；人民调解的主持入可以是律 师，也可以是调解委员会和其他群众；仲裁调解的主持人一般是法定或双方申请 仲裁时共同选定的仲裁员。二、调解的性质不同。司法调解是诉讼中的调解，行 政调解、人民调解、仲裁调解都是诉讼外的调解。三、调解的纠纷范围不同。根 据相关法律规定，司法调解的范圈主要包括：民事案件、刑事自诉案馋、附带民 事诉讼案件和行政诉讼赔偿案件。行政调解的范围仅限于法定的、单一的具体纠 纷。所有民事纠纷和轻微的刑事纠纷都可以通过人民调解加以解决。凡是双方当 事人事前有仲裁协议或事后达成仲裁协议的民事纠纷都可以申请仲裁，进行仲裁 调解，但是法定禁止仲裁的事项除外。四、调解协议的效力不同。司法调解协议 一经送达生效，即具有同判决一样的法律效力，当事人即使反悔也无权再向法院 起诉，也无权向上级法院提出上诉，必须履行协议。行政调解虽具有一定约束力， 但并不具有法律上的强制力，一方不履行时，另一方可向有管辖权的入民法院申 请强制执行。人民调解主要靠当事人自觉自愿来履行，不具有法律上的强制性， 一方反悔，另一方有权向法院起诉。根据仲裁调解内容制作的仲裁文书，一方当 事人不履行，另一方可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。 电子科技大学硕士论文 1 1 1 2 诉讼调解的具体涵义 由于我国现行刑事诉讼和行政诉讼中能够适用诉讼调解的范围较窄，因此目 前主流观点都是以民事诉讼为基础来探讨诉讼调解。诉讼调解，又称法院调解， 是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的实 体权利义务进行协商，达成协议，经人民法院的认可后终结诉讼程序，从而解决 纠纷所进行的活动。民诉法第9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿 和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。 并在总则中设“调解 专 章，且首次确定了法院调解应遵循的三大原则：自愿原则、合法原则和查明事实、 分清是非原则，这是民事诉讼调解的法律依据。 我国诉讼调解( 法院调解) 制度具有以下法律特征：一、由中立的法院居中 主持。法院以第三者的身份调解纠纷，居中调停，帮助当事人交换意见，达成合 意。二、基于当事人的合意。充分尊重当事人的自愿，是否签订调解协议及调解 协议的内容完全由当事人自己决定。另外，我国民事诉讼法也规定，“人民法院审 理民事案件，根据当事人自愿的原则”。三、诉讼调解是人民法院结案的一种方 式。在我国，人民法院解决民事纠纷有两种基本形式：判决和调解。调解协议一 经双方签收，即发生法律效力，产生诉讼终结的法律后果。四、诉讼调解贯穿于 民事审判程序的全过程。 1 1 2 行政诉讼调解的涵义 在对诉讼调解研究的基础上，鉴于我国尚未建立真正意义上的行政诉讼调解 制度，结合行政诉讼自身特点，笔者认为可以这样界定行政诉讼调解，是指在行 政诉讼过程中，行政主体( 被告) 与行政相对人( 原告) 在人民法院的主持和协 调下，就案件争议的行政法上的权利义务在被告的法定职权范围内进行自愿协商， 达成协议，经人民法院的认可后终结诉讼程序，从而解决行政纠纷所进行的活动。 我国目前的行政诉讼法以“行政诉讼不适用调解为原则 ，但是在行政赔偿诉讼中 可以适用调解，这仅能称之为我国行政诉讼调解制度的雏形。这样界定既考虑到 行政诉讼调解作为一种诉讼调解具有诉讼调解的共性，又充分注意到行政诉讼的 特点，进而将其与民事诉讼重的调解区分开来。本文将在下一节中对行政诉讼调 解的性质和特征作详细阐述。 6 第一章行政诉讼调解制度的基本范畴 。l 。3 行政诉讼调解与和解的比较分析 和解与调解的关系密切，对二者要区分不同情况具体问题具体分析。民事诉 讼和解，是双方当事入在诉讼过程中遗过自主拂商、互谅互让达成协议，从而解 决纠纷的制度。其基本特征主要有三方面：一是和解的主体是具有实体处分权的 诉讼参加人；二是和解是双方当事人之间合意达成协议的行为；三是和解的目的 是解决纠纷、终结诉讼。我国行政诉讼中尚不存在和解制度，国外许多国家在表 述中采用行政诉讼和解丽不用行政诉讼调解，但是其表述的行政诉讼和解与我们 所称的行政诉讼调解在本质上是相同的。因此有必要理清二者关系。 在行政诉讼中，国外和解主要分为诉讼外和解和诉讼内和解。“诉讼外的和解， 顾名恳义，乃是当事入在诉讼外，私下互相商洽消解纠纷的办法，而达成的协议。挣 豫1 完全是当事入行使自己权利的表现，任何入均不褥予以强追j 也不褥任意于预 其过程和否定其效果；诉讼内和解是指在行政诉讼过程中当事人在人民法院的主 持下就有关的诉讼标的自愿协商，本着互谅互让原则，在双方各自放弃一定权益 的情况下达成协议，经人民法院认可焉全部或部分缝终结诉讼。 由此可见诉讼外和解与行政诉讼调解有着本质的不同。首先，诉讼外和解是 在没有中立第三方主持参与下由双方当事人私下进行协商，没有第三方居中主持， 完全是当事入行使自己权利的表现。而行政诉讼调解是在法院的主持下当事入之 闻进弦的协商，有第三方的圭持参与，这是二者最显著的不同。其次，诉讼外调 解发生在诉讼程序之外，几乎没有法定程序的约束。丽行政诉讼调解发生在诉讼 程序之内，受法定的诉讼程序约束较多。最后，诉讼外和解达成的协议只具有合 同效力，不具有强制执行力。丽行政诉讼调解过程中当事入达成的协议则必须经 过法院确认认可嚣才熊终结诉讼程序，如果法院发现协议存在侵害公共利益等法 律禁止的情形，法院也可以不予认可调解协议，经过法院认可的调解协议法律效 力等同于法院的判决，具备强制执行力。可见诉讼外和解与行政诉讼调解是两个 不同的概念，有着不圈的本质和内涵。丽国外行政诉讼意义上的诉讼内和解与我 国行政诉讼调解有着诸多的相同点。主要相同点包括：一、都是在法院的主持下 进行的，都有法院的参与主持。二、达成的和解协议或调解协议都需要经过法院 的认可，经过法院认可的协议具有强制执行力。三、无论是行政诉讼调解还是诉 讼和解都是在当事入自愿协商的基础上达成一致，是以当事入的惫愿为基础的， 任何人都不得干涉或强迫。四、二者都具有一经达成协议并经法院认可即可终结 诉讼程序的效力。通过上述比较可见同样作为一种纠纷解决机制的诉讼内调解与 7 电子科技大学硕士论文 行政诉讼调解有着许多共同点，不论采用“调解 还是“和解 ，其在实质内容和 功能上是相同的。我国有学者指出：如果法官在诉讼中主持和解，对当事人进行 劝告，拟定和解方案，法官实际上充当了调解入的角色，这种诉讼上和解实质上 应属手法院调解的范畴。因此，在行政诉讼意义上，诉讼内和解与行政诉讼调解 实质上是相同的，诉讼内和解应当属于行政诉讼调解的范畴。， 1 。 。4 行政诉讼调解与行政调解的比较分析 前文已经对行政调解作过简单介绍，这里重点对二者做比较分析。行政调解 与行政诉讼调解表面上仅两字之差，容易将二者混淆，因此有必要理清二者关系。 行政调解与行政诉讼调解有诸多不同点，具体如下： 一、调解主持人不同。行政调解是行政祝关所主持的解纷息诉的活动，是行 政机关行使职权的一种方式。它的主持人即不是诉讼调解中的人民法院，也不是 人民调解中的群众性自治组织，而是依法享有行政职权的国家行政机关。而行政 诉讼调解的主持人是人民法院，由入民法院居中主持，而非行政机关。 二、调解程序不同。行政调解在程痔上具有准司法性，两行政诉讼调解的程 序则具有司法性质，其程序远比行政调解规范。 三、调解效力不同。行政调解除个别情形外，调解协议一般不具有法律上的 强制执行力。行政调解协议主要靠双方当事入的承诺、信用和社会舆论等道德力 量来执行，焉与一经送达协议书就具有与判决同等法律效力的司法调解截然相反。 行政诉讼调解已经达成调解协议并经过法院认可，调解协议就具备与法院的判决 同等的法律效力，如果对方不履行，另一方就可以申请法院强制执行。 西、救济途径不同。如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当 的手段，该行为在事实上就不属于调解行为，而是违背当事人意志的行政命令， 对这种行为不服的，应允许当事人以调解事项为由向上级行政机关申请复议或提 起行政诉讼。因违法的行政调解给行政相对方造成损失的，应依法定程序由行政 机关进行赔偿。焉行政诉讼调解由于是在当事人自愿的基础上达成的，所以当事 人对调解协议不能上诉。如果当事人对生效的调解书不服可以申请再审。由于行 政诉讼调解是在司法程序过程中达成的，不可能通过行政复议获得救济。 行政调解与行政诉讼调解也有一些相同点，主要表现在：- 、二者都是一种 纠纷解决机剃，露的都是为了解决纠纷，使受损社会关系恢复常态。二、二者都 8 第一章行政诉讼调解制度的基本范畴 有第三方的居中主持，在第三方的居中主持下达成调解协议。三、二者都建立在 充分尊重当事人自愿协商的基础上。 综上所述，虽然行政调解与行政诉讼调解有着一些相同点，但是二者的区别 也很显著。嚣此为了进一步深入研究行政诉讼调解，本文首先理清了二者的关系。 1 2 行政诉讼调解的性质和特征 1 2 1 行政诉讼调解的性质 已建立彳亍政诉讼诉讼和解( 行政诉讼调解) 制度的国家，主要有三种不同的 关于行政诉讼调解性质的理论。第一种是“诉讼行为 论，认为行政诉讼调解只 是一种诉讼行为，是行政诉讼程序的有机组成部分。第二种是“公法契约一论， 认为行政诉讼调解是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对入达成的合 意，是一种公法契约。第三种是“双性质说 ，台湾著名行政法学专家翁愿生认为， “另一种依本法第2 1 9 条订定之和解契约，乃以全部或部分终结诉讼程序为目的， 因此除实体法上的效力外，尚可直接对诉讼程序发生效力，即以当事人互相让步 之方式，终结其法律上争讼事件。此郎诉讼上和解的双重性质，一方面为公法契 约，另一方面亦为诉讼行为。川町即认为行政诉讼调解既是一种诉讼行为，又是一 种公法契约行为，是二者的有机结合。借鉴国外的实践经验和理论，充分考虑行 政诉讼与民事诉讼的不同和我国圈情的基础上，笔者认为：应当采用“双性质说 理论来霁定行政诉讼调解的性质，即行政诉讼调解既是一种诉讼行为又是一种公 法契约行为，是二者的有机结合。主要理由如下：一、行政诉讼调解不同于民事 诉讼中的诉讼和解，它不是以私法上的权利义务进行互相妥协，不是私法行为， 而是一种公法契约行为，是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对入达 戒的含意。二、行政诉讼调解又不仅仅只是一种公法契约，它还具备诉讼上的意 义。经法院认可的调解协议具有与法院判决同样的法律效力，能够终结行政诉讼。 因此，“公法契约论和“诉讼行为论都不足以完整的表达行政诉讼调解的性 质，都具有片面性。三、采用“双性质说 ，符合我国国情，有利于在我国建立行 政诉讼调解制度。“契约论 已经在我国行政领域彳寻到广泛应用，打破了传统行政 只具有强制性、命令性的特点，为突破传统行政诉讼不适用调解理论提供了有一 个有利的突破口。重视行政诉讼调解的“诉讼行为 性质，可以有效预防和控制 行政诉讼调解的受面效应，能够减少建立行政诉讼调解制度的阻力，保障行政诉 9 电子科技大学硕士论文 讼调解制度的健康有序运行。因此，行政诉讼调解可定性“诉讼行为与“公法 契约行为”的有机结合。 1 。2 2 行政诉讼调解的特征 一、行政诉讼中的调解是有限的调解，这一活动的局限性表现在：薹、原告可 用以处分或放弃的只能是诉讼权利。通过放弃诉讼权利，实现保护实体权利的目 的；2 、被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内，通过变更、撤销被诉的具 体行政行为，达到依法行政的目的；3 、适用行政诉讼调解的案件范围应当受到限 制，并不是所有的行政诉讼案俘都能够适焉调解。 二、行政诉讼中的调解须在庭审中或庭审后判决确定前进行。行政诉讼和解 作为一种以全部或部分终结诉讼程序为目的的诉讼行为，有学者主张，诉讼和解 的时间应仅限于庭审阶段。疆1 德国行政法院中，“在判决具有既判力之后，就再也 不可能达成和解。嘲我国台湾地区“行政诉讼法”规定诉讼和解，只要在法院判 决确定前，“无论何种诉讼种类，亦无论进行至如何之诉讼程度，行政法院认为适 当时，于准备程序、言词辩论期日，甚至法律审程序行言词辩论时，均得随时试 行和解，甚至不分本案诉讼程序或暂时权利保护程序，皆有其适稍”。翻 蠢此可见，判决确定前可以进行调解己成为大家的共识。但是，学界辩于调解是 否仅能适用于庭审中或庭审后判决确定前的阶段尚存在分歧。笔者认为行政诉讼 调解不同于民事诉讼调解。为有效防止行政诉讼调解侵犯相对人或公共利益，必 须加强对其的监控，敌应将其适用阶段限定在庭审中或庭审后判决确定前，这样 有利予发挥法官的监控作用。 三、行政诉讼调解的标的是具体行政行为。行政诉讼中，原告与被告争议的 标的是具体行政行为，行政诉讼的调解必须针对所诉具体行政行为，而不能使其 它方瑟事项。 四、行政诉讼调解扔议书须经人民法院审查确认。人民法院主持行政诉讼的 调解活动，可以提出调解建议供当事人参考。调解过程应依法作成调解笔录。笔 录应记载和解协议的内容，经人民法院审查确认后，具有法律效力。当事入请求 人民法院制佟调解书的，人民法院应当依据调解笔录的记载制作调解书，送达当 事人。 1 0 第二章构建我国符政诉讼调嬲制度的必要性及可行性 第二章构建我国行政诉讼调鼹制度的必要性及可行性 2 1 我国行政诉讼调解制度的现状及理论纷争 2 1 。 立法现状及问题 2 i 1 i 立法现状 我国最早对行政诉讼不得适用调解作出规定的法律文件是1 9 8 5 年最高人民 法院发布的关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知，通知指出： 审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处弱决定或者其他行政决定是否 合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题 、“因此，人 民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决 。1 9 8 7 年最高 人民法院在关于审理经济纠纷案件具体适用 的若干问题的 解释中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行行政诉讼法 第5 0 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。 此条包含以下三方面的意 思：第一，人民法院在审理行政案件的过程中，不能为了解决纠纷而召集双方当 事人进行协调，健进双方互相谅解；第二，不能把调解活动作为行政诉讼的一个 环节；第三，不筑以调解方式结案。我国行政诉讼排斥调解制度主要是基于这样 的考虑：一是担心行政机关利用调解压制原告，损害原告利益；二是担心行政机 关拿行政权力作交易，损害公共利益。然而，行政诉讼法第6 7 条第3 款又规 定：“赔偿诉讼可以适篇调解。挣这些撬定表明了我国行政诉讼中以不适用调解为 原则，以赔偿诉讼可适用调鳃为例外。我国行政诉讼法之所以如此规定，是因为 传统理论认为行政诉讼不适用调解最主要的原因是“行政权的不可处分性 ，即行 政主体无权处分自己依法行使的职权。而调解适用的前提就是当事人都具有处分 权，在行政诉讼中不可能满足调解适用的前提条件，因此，行政诉讼不能适用调 鳃。对于反对行政诉讼适用调解的相关理论本文将在下文中深入分析。 2 。1 。1 ，2 存在的问题 电子科技大学硕士论文 有数据表明，自我国行政诉讼法颁布以来，人民法院审理的行政案件平均每 年保持二位数的增长，至1 9 9 9 年共受理一审行政案件5 7 5 万件，1 9 9 9 年受理的 一审行政案件是1 9 8 9 年的近l o 倍，案件的种类由原来主要只有公安、土地、林 业等几种，增加到5 0 多个秭类，凡乎覆盖所有行政管理领域。与此同时，行政案 件的结案方式也有显著变化，有学者通过考察1 9 8 8 年至1 9 9 5 年来人民法院审理 行政案件的统计数据，发现一个令人深思的现象：在人民法院的行政案件结案方 式中，撤销被诉具体行政行为的院例变化不大，大体占当年受案总数的2 0 上下， 蔼维持被诉具体行政行为的比例变化明显，瞧4 9 下降到1 7 ，与此同时，原告撤 诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而从2 7 扩大为5 1 阳1 。从 1 9 9 9 年到2 0 0 2 年，全国一审审行政案件撤诉率仍保持在3 0 以上。通过上述数据 我们能够发现，大量不能被维持的具体行政行为并没有导致人民法院判决擞销率 的上升，其根本原因就是原告撤诉率剧增。导致撒诉的主要原因就是，被告改变 具体行政行为。 有学者认为，大部分的撤诉案件实际上采取了逃避司法审查，进行庭外和解 的方法，这是与法律精神相悖的，是“超出