（宪法学与行政法学专业论文）论劳动关系调整中的公权介入及其限度.pdf

摘要 自劳动法施行以来，我国的劳动关系发生了根本的转变。目前已经实现 了劳动者自主择业，劳动者与用人单位双向选择的就业机制，平等协商，集体谈 判等新型的协调劳动关系的机制也在逐步建立和发展，劳动关系的状况从总体上 是和谐的。但我们不能忽视由于存在劳资双方力量对比失衡，劳动力市场供大于 求的状况，导致了延长劳动时间，克扣拖欠劳动者工资的现象时有发生，劳动条件 恶劣，劳动安全事故频发，已经成为社会稳定发展的重大隐患。 在这种情况下，迫切需要公权介入调整劳动，以立法、行政、司法的方式实 现对劳动者合法权益的有效保障。但是公权的介入并不是没有限度的，而是应该 以劳动基准法为基础，并应当坚持遵守公权介入的基本原则。 本文从公权介入调整劳动关系及其调整范围和限度的角度入手，首先介绍了 公权介入劳动关系的法律基础，分析了作为公权介入劳动关系基础的劳动基准法 的基本内容，劳动基准法设立的必要性以及劳动基准法实施的公权保障；然后介 绍了作为公权介入劳动关系的四种方式：劳动立法、劳动监察、劳动争议仲裁、 劳动争议诉讼，这几种形式是法定的公权介入劳动关系调整的方式，同时也是对 公共权力的限制，即公权只能通过法定的方式介入劳动关系；最后是对公权介入 劳动关系的限度的分析，包括公权介入劳动关系的法理基础以及应遵循的基本原 则。 关键词：劳动关系；公权控制；劳动基准法 a b s t r a c t s i n c et h e ”l a b o rl a w ”p u ti n t oe f f e c t ，t h el a b o rr e l a t i o nh a v eh a p p e n e db a s i c c h a n g e a tp r e s e n t ，t h ew o r k e r sh a v ea c h i e v e dc h o o s i n gt h e i rj o bo ns e l f s ，w o r k e r sa n d e m p l o y e r sh a v ea c h i e v e dt w o w a ys e l e c t i o nm e c h a n i s mf o re m p l o y m e n t ，c o o r d i n a t i o n m e c h a n i s mf o rl a b o rr e l a t i o n sh a sg r a d u a l l ye s t a b l i s h e da n dd e v e l o p e ds u c ha se q u a l c o n s u l t a t i o na n dc o l l e c t i v eb a r g a i n i n g , s ot h eg r a d u a le s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n t o ft h es t a t eo fl a b o rr e l a t i o n si ng e n e r a la r eh a r m o n i o u s b u tw ec a nn o ti g n o r et h e e x i s t e n c eo fu n b a l a n c eb e t w e e nt h ee m p l o y e r sa n de m p l o y e e sa n dt h es t a t eo fs u p p l y e x c e e d i n gd e m a n di nt h el a b o rm a r k e t ，i th a sl e dt ot h ee x t e n s i o no fw o r k i n gh o u r s ， w a g ed e d u c t i o n so w e dw o r k e r si saf r e q u e n tp h e n o m e n o n ，p o o rw o r k i n gc o n d i t i o n s ， l a b o rs a f e t ya c c i d e n t s ，h a v eb e c o m et h eh i d d e nd a n g e r so ft h es o c i a l s t a b i l i t ya n d d e v e l o p m e n t i nt h i ss i t u a t i o n , t h eu r g e n tn e e di st h ep o w e rt oi n t e r v e n ei nt h ea d j u s t m e n to fl a b o r r e l a t i o n , t h el e g i s l a t i v e ，a d m i n i s t r a t i v e ，j u d i c i a lc a ni n t e r v e n ei nt h ea d j u s t m e n to fl a b o r r e l a t i o nt op r o t e c tl e g i t i m a t ef i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ew o r k e r s b u tt h ei n t e r v e n t i o no f p u b l i cp o w e r i sn o tw i t h o u tl i m i t s ，t h ei n t e r v e n t i o no ft h ep u b l i cp o w e rs h o u l db eb a s e d o nt h el a b o rs t a n d a r d sl a w ，a n ds h o u l dc o m p l yw i t ht h eb a s i cp r i n c i p l e s i nt h i sp a p e r , i ts t a r t sf r o mt h es c o p ea n dl i m i to ft h ep u b l i cp o w e ri n t e r v e n t i o ni n l a b o rr e l a t i o n s ，f i r s to fa l l ，t h ep a p e ri n t r o d u c e st h el e g a lb a s i so ft h ep u b l i cp o w e rt o i n t e r v e n ei nl a b o rr e l a t i o n s ，a n a l y s i st h eb a s i cc o n t e n t so fl a b o rs t a n d a r d sa c t ，t h e n e c e s s i t yo ft h el a b o rs t a n d a r d sa c t t oe s t a b l i s h ，a sw e l la st h ep u b l i cp r o t e c t i o no ft h e l a b o rs t a n d a r d sa c t ；t h e ni n t r o d u c ef o u rw a y so fp u b l i cp o w e ri n t e r v e n t i o ni nl a b o r r e l a t i o n s ：l a b o rl e g i s l a t i o n ，l a b o ri n s p e c t i o n ，l a b o ra r b i t r a t i o n ，l a b o rl i t i g a t i o n ，t h e s e f o r m so ft h ei n t e r v e n t i o no ft h ep u b l i cp o w e ra r en o to n l ys t a t u t o r yf o r m st oa d j u s tt h e l a b o rr e l a t i o n s ，b u ta l s ot h el i m i t so nt h ep u b l i cp o w e rw h oc a n o n l yi n t e r v e n ei nl a b o r r e l a t i o n si nt h e s ew a y s ；t h el a s tp a r to ft h ep a p e ri st h ea n a l y s i so nt h el i m i t so ft h e p u b l i cp o w e ri n t e r v e n t i o ni nl a b o rr e l a t i o n s ，i n c l u d i n gl e g a lb a s i so ft h ep u b l i cp o w e r i n t e r v e n t i o ni nl a b o rr e l a t i o n s ，a sw e l la st h eb a s i cp r i n c i p l e st oc o m p l y k e y w o r d s ：l a b o rr e l a t i o n s ；p u b l i cp o w e rc o n t r o l ；l a b o rs t a n d a r d sa c t h 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以搿求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意 作者签名：刍2 垒 e t 期：竺竺篓：号：1 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定。 作者签名：塑趣 日期： 引言 一、问题的提出 我国的劳动关系状况经历过一个历史发展和演变的过程。在传统的高度集中 的计划经济体制下，我国的企业从所有制形式上看只有全民所有制和集体所有制 两大类，企业的人、财、物、产、供、销都统一由国家来决定和调配。工人虽然 在企业工作，但其录用、工资、福利等都是由国家统一决定的，他们实际上是与 国家建立了劳动关系，而原本意义上的工人和企业之间的劳动关系实质上是不存 在的。改革开放以后，随着我国各项改革措施的不断推进，特别是1 9 9 2 年党的十 四大明确提出我国改革的目标是建立和发展社会主义市场经济以来，我国的经济 体制、经济结构和经济运行方式等都发生了重大而深刻的变化。与此相应，以1 9 8 6 年我国全面实行劳动合同制为标志，我国的劳动用工制度也开始了以市场为取向 的改革，即劳动者和用人单位是否建立劳动关系由双方自主选择，劳动关系的具 体内容由劳动者和用人单位双方依照法律规定，通过签订劳动合同来具体约定， 这就使我国的劳动关系由职工和国家之间的关系回归为职工与企业之间的关系， 走上了企业化、契约化的轨道。在大力推进我国经济体制改革的过程中，党和政 府十分关注劳动关系的变化，并为推动建立与社会主义市场经济发展要求相适应 的新型劳动关系进行了积极的探索和努力。一方面，自2 0 世纪9 0 年代以来，我国 先后制定和修改了劳动法、工会法、失业保险条例、工伤保险条例、集 体合同规定、工资集体协商试行办法等一系列法律法规、规章和相关的劳动 政策，以 劳动法、工会法为主体，与社会主义市场经济发展要求相适应的 劳动法律体系的基本框架已初步形成。另一方面，我国大力推进建立以养老保险、 失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险为主体的社会保障制度。到2 0 0 4 年底， 全国参加基本养老保险的人数为1 6 3 4 2 万人，参加失业保险的为1 0 5 8 4 万人，参 加基本医疗保险的达1 2 3 8 6 万人，参加工伤保险的达6 8 2 3 万人，可以说与社会主 义市场经济发展相适应的社会保障体制已经基本建立。与此同时，各级人大、政 协、政府有关部门及工会组织还通过多种形式，积极开展有关劳动法律法规及政 策贯彻落实情况的检查、视察等活动，加大了对劳动法、工会法等与职工 权益密切相关的法律法规贯彻执行情况的监督检查力度。仅2 0 0 4 年，全国人大常委 会就专门组织开展了工会法执法检查；劳动和社会保障部、公安部、国家工 商总局、建设部、全国总工会等部委就拖欠农民工工资问题联合开展了专项执法 检查，共追回拖欠农民工的工资达3 3 2 亿元。近两年来，全国人大常委会及相关 部门又围绕劳动法、安全生产法的落实情况丌展了一系列的执法检查活动。 这些都为建立与社会主义市场经济发展相适应的新型劳动关系奠定了坚实基础，起 ! i i 到了重要的促进作用。在各方的共同努力和推动下，经过二十多年的探索和努力， 目前由劳动者自主择业，劳动者和用人单位双向选择，通过签订劳动合同的方式 来确立双方劳动关系的做法已被社会普遍接受，平等协商、集体谈判等新的协调 劳动关系的机制也在逐步建立和发展，可以说我国与社会主义市场经济发展要求 相适应的新型劳动关系的框架和运行机制已初步建立起来，劳动关系状况从总体 上看还是比较和谐和稳定的。与我国经济社会的迅速发展变化相联系，在劳动关 系实现了企业化、契约化。 尽管契约化是劳动关系的基本特征，劳动关系建立在平等和自愿的基础上，劳 动双方现实上还是不平等的。随着现代企业制度的建立，劳动关系运行呈现以经 营者为主导的体制特征，劳资双方权利义务失衡，劳动者成为经营风险外部化的 对象。绝大多数劳动者认为企业的经营者与一般职工的目标出现了差异既经营者 的目标是企业的利润、效率和企业的形象；而劳动者的目标是工资、劳动条件的 改善和职业的稳定性。在企业追求效率的前提下，经营者的权威得到了极大地增 加，企业劳动关系的运行以经营者为主导地位，使得经营者比较容易地向劳动者 转嫁管理、决策失误的成本。企业的一般职工成为经营风险外部化的对象。经营 者失去的是利润的减少，而劳动者失去的则是赖以生存的就业机会。下岗和失业 成了某些经营者强化其管理权威的最为有力的手段。企业经营者掌握着企业的经 营权，拥有对职工进行管理和支配的权力，尤其是在转型过程中，很多权力存在 着使用上界限模糊、规范不明，同时又缺乏对经营者有效的制衡机制，一些经营 者越权或滥用权力，使权力失衡问题更为突出。同时，劳动力的生理特点，劳动 力必须借助于资本才能实现其价值的规定性，劳动者在劳动关系中的隶属性地位 以及生产要素市场与劳动力市场的非均衡状态等因素，再加上劳动力市场供大于 求的紧张状况，进一步弱化了劳动者对其正当合法权益的诉求，劳动者的合法权 益缺乏特别有效的保障机制。尤其是非正规就业者的劳动权益更是难以保障。非 正规就业者劳动报酬普遍较低，且大多数享受不到法定的劳动保险和福利待遇。 尤其是在一些私营企业中，劳动条件在非常恶劣，安全事故频发，劳动者常常成 为安全事故的牺牲品。随意延长劳动时间、恶意克扣、拖欠劳动者工资等的现象 愈演愈烈，己经成为社会稳定的严重隐患。 那么在这种情况下代表公共利益的政府该做些什么呢? 政府的基本价值倾 向，总的来说有两种，即是要提高效率抑或维护社会公平，效率是指在同一时间 内投入的最小化和产出的最大化；公平是指社会成员机会或收入的均等化。市场 机制通过独立利益主体的自主选择，优胜劣汰，实现效率的最大化。但却导致分 配不公和两极分化，无法解决社会公平问题。在劳动关系领域，政府如果以效率 最大化作为基本的价值倾向，就势必会无所作为，任由劳资双方通过市场机制实 现双向选择。但在经济形势恶化或劳动力供大于求的状况下，政府的这种价值选 i v 择就会加剧劳方的弱势地位，使他们的经济状况更加恶化。无助的劳动者为了维 护自己的利益，往往会组织起来，采取集体行动，从而影响社会的稳定，破坏经 济的发展，效率也就无从谈起。即使经济形势良好，市场经济也不可能解决全社 会范围内的失业、养老、工伤事故、医疗保健等社会问题。而这些正是保证市场 经济正常运行的重要条件，而同时又关系到劳动者积极性的调动和保护。因此， 政府的基本价值倾向中不能少了公平，即政府要以维护社会公平为己任，从全社 会的整体利益出发，对各阶层的收入和财产进行再分配和调节，建立和健全社会 保障体系，以保证社会稳定协调发展。但需要注意的是：这种公平必须以效率为前 提，因为离开了效率，公平就变成了无源之水、无本之木了。所以，政府在实际 的行政过程中，如何把握公平和效率之间的平衡，不仅是政府的价值倾向问题， 更是一个事关社会稳定和发展的重大问题。 二、研究的现状 真正关注劳动关系问题并从事劳动关系理论研究的历史，大约是到了1 9 世 纪中叶，伴随着西欧产业革命的开始以及有关劳动关系问题的出现，劳动关系研 究的理论才得以初步形成。从卡尔马克思、埃米尔迪尔凯姆到马克斯韦伯， 他们分别从政治、经济、历史和社会等不同学科角度对劳动关系这一重要的社会 经济现象进行了富有成果的研究，形成了自己各具特色的劳动关系理论与观点， 这对于后来的理论发展和完善有着不容忽视的指导和借鉴作用。毋庸置疑，卡 尔马克思、埃米尔迪尔凯姆和马克斯韦伯等人的研究是劳动关系理论研究 的历史渊源。当代国内外各学派和有关学者的劳动关系理论，就是在他们研究的 基础上形成和发展起来的。我国学者对劳动关系的研究开始予2 0 世纪8 0 年代中 期之后，也就是说，随着社会主义经济体制和劳动、就业制度改革的逐步展开而 出现的。虽然时间不长，但通过借鉴国外的劳动关系理论，国内学者密切联系中 国劳动关系变动和调整的实践，对劳动关系进行了多角度、内容较为广泛的研究。 从公开发表和出版的论文和著作来看，到目前为止，国内的研究状况大体可归纳 为以下几个方面： ( 一) 关于我国劳动关系的内涵界定和性质分析 面对我国2 0 世纪8 0 年代的经济体制改革，我国的劳动、就业制度和劳动管 理体制正日益发生着深刻的变迁这一局面，国内学者首先在考察了我国原有劳动 关系内涵和性质的基础上，就经济转型过程中，我国劳动关系的内涵界定和性质 定位展开了分析与探讨。主张适应新形势的需要，重新界定我国劳动关系的内涵 与性质，尤其是要突破单一的公有制经济条件下的劳动关系内涵和性质的限制， 拓展劳动关系空间，在进行劳动关系的一般性界定的前提下，针对不同所有制经 济成分的实际情况，进行具体、客观的分析，得出符合其特殊规定性的性质界定。 这方面的研究成果，比较有影响的有：秦国荣先生所著的劳动与社会保障法律 v 制度研究、黄越钦先生所著的劳动法新论、程延园先生所著的劳动关系 和相关的一些著作和文章等。 ( 二) 关于我国劳动关系的现状与特点分析 这方面主要是从劳动关系的现状以及所存在的问题角度，研究了我国体制转 型时期的劳动关系特点。就劳动关系的现状而言，研究主要集中在：第一，劳动 争议的总量与规模；第二，集体争议的数量及处理；第三，劳动仲裁比例和劳动 者申诉比重；第四，劳动报酬、医疗保健和保险福利等方面。就劳动关系存在的 问题来看，以下三个方面值得重视：第一，劳动关系的确立、变更和终止有很大 的随意性；第二，劳动力市场供求关系严重失调、劳动力市场被人为分割、劳动 者之间的收入差距被非正常拉大；第三，劳动关系的建立机制和调整机制还不健 全。正是在这些基础上，他们得出了我国体制转型时期劳动关系的一些特征：第 一，劳动关系主体日益独立化和多元化；第二，劳动关系呈现多样化和复杂化态 势；第三，劳动关系渐趋规范化和合同化；第四，劳动关系的动态化趋势明显； 第五，劳动争议的处理机制更加法制化等等。在这方面，比较有代表性的是：董 保华先生所著的劳动关系调整的法律机制、常凯先生所著的劳动关系劳动 者劳权、祝晏君先生所著的劳动关系和相关的著作与论文。 ( 三) 关于国外劳动关系理论的介绍与研究 我国学者除了分析和研究国内的劳动关系之外，还密切关注国外的研究成果 和研究动态，并随着我国对外交往的日益加深，积极扩大交流，介绍了较多的关 于劳动关系方面的文献与著作，推动了国内劳动关系理论研究的步伐。在这方面， 作出较大贡献的有：陈恕祥、杨培雷的当代西方发达国家劳资关系研究、卢昌 崇，高良谋的当代西方劳动经济学、丹尼尔奎因米尔斯著李丽林，李俊霞 等译的劳工关系以及杨体仁，李丽林的市场经济国家劳动关系一一理论制 度政策等，还有一些专门介绍和研究的文章。从以上对我国劳动关系研究的 基本状况所作的并非全面的回顾中可以看出，在这2 0 多年中，我国学者对劳动关 系的理论与实证研究进展较快，对应了我国劳动关系自改革开放以来的巨大变化 这一现实，而且研究涉及的面已较宽，从不同角度对劳动关系的理论研究做出了 贡献。然而，在我国加入世界贸易组织和经济全球化的今天，我国的劳动关系研 究面对这一新变化，还存在一些明显的不足。从发表的一些论文来看，大部分还 停留在微观层次的研究上，缺乏总体性的、宏观层次的分析与研究。即使是微观 层次的研究也显得力度不够，比如关于不同所有制企业内部的劳动力市场研究、 不同性质企业的雇佣形式研究等。在研究的方法上，定性分析颇多、量化分析较 少，横向研究有余、纵向拓展不够，没有形成一套系统性的方法论体系；未能结 合我国特有的经济转型特点，展开深入的分析；尤其是在怎样有效借鉴国外先进 的劳动关系理论来指导我国的劳动关系实践方面更显不足。这不能不说是一个缺 v i 憾，需要通过研究来填补这方面的空缺。 三、论文的结构安排及研究方法 劳动关系是最基本的社会关系，劳动关系的稳定是社会和谐的基础，由于目 前劳资关系矛盾突出，而保护劳动者最基本的权利是政府义不容辞的责任，本文 就从公权介入调整劳动关系以及介入限度的角度来分析和论证。正文主要分成四 个部分。 第一部分是对劳动关系的相关理论进行介绍。包括劳动关系的概念、劳动关 系的性质、劳动关系的特征以及劳动关系的历史演变，其中劳动关系的历史演变 部分是在分析西方不同历史时期劳动关系演变的特征的基础上，对我国劳动关系 的历史演变进行了详细的介绍，这部分尤其突出了政府在协调劳资关系中所扮演 的角色来把握政府角色的变化，对进一步完善我国的劳动关系有一定的借鉴意义。 第二部分介绍了公权介入劳动关系的法律基础。劳动基准是指国家以强制性 规范规定的关于工资、工时、休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊 保护等方面的最低劳动标准，在全国范围内为劳动者权益划定一条不可逾越的底 线，也是政府介入劳动关系的必要基础，因此这部分主要是从劳动基准的基本内 容，劳动基准制度设立的必要性和劳动基准法实施的公权保障三个角度分析了政 府介入劳动关系的法律基础。 第三部分介绍了劳动关系调整中公权介入的方式。公权介入劳动关系的方式 主要有四种即劳动立法，劳动监察，劳动争议仲裁和劳动争议诉讼。其中劳动立 法是劳动关系调节的法律基础，没有完善的劳动立法就无法对劳动关系进行有效 的法律调整；劳动监察是以行政方式监督劳动基准法实施的重要方式，能有效的 保障劳动关系的稳定；劳动争议仲裁制度则是解决劳资纠纷的主要途径，具有高 效，便捷和成本低的特征；劳动争议诉讼则是劳动纠纷解决的公正程序，对劳资 双方的合法权利起到最后的保护作用。 第四部分作为文章的最后一部分着重分析了公权介入劳动关系的限度问题， 首先介绍了公权介入劳动关系的法理基础然后分析的公权介入劳动关系应该遵循 的基本原则。 本文主要的研究方法有以下辨证分析、语义分析、比较分析和实证分析的方 法，具体表现如下： 采用辩证唯物主义和历史唯物主义的分析方法，客观地、全面地、历史地看 待公权介入劳动关系的必要性及其限度。 采用语义分析的方法，先对劳动关系、劳动基准制度进行学理分析，阐释其 内涵及质。 另外还采用了比较分析的方法对西方不同时期的劳动关系的进行介绍，并从 中借鉴合理因素，为构建我国和谐劳动关系提供理论依据。 v i i 另外采用实证分析的方法，对我国劳动关系现状尤其是政府介入调节劳动关 系存在的问题进行了必要的分析，为协调劳资关系提出对策。 四、本文的创新之处 本文的创新之处主要体现在以下三个方面：首先，从论文的选题来看，本文 选择劳动关系调整中的公权介入为题，作为劳动关系中的公权力与私权利的恰当 契合点，体现了劳动法的社会法本质；另外，从文章的内容来看，本文对公权介 入劳动关系的法律基础劳动基准法的相关内容进行了深入的研究和整合；最 后，从文章论证来看，本文不仅对公权介入劳动关系的必要性进行了论述，同时， 对公权介入的范围和限度也进行了系统的分析，充分体现了辨证的思维方法。 v i i i 第一章劳动关系相关理论 一、劳动关系概念界定 关于劳动关系的概念，学术界有不同的表述。有观点认为劳动关系是由劳动 法律法规调整的用工单位与劳动者通过劳动合同建立起来的关于劳动权利义务的 社会关系。学者许建宇认为劳动关系是劳动者与用人单位之间建立的一种兼有当 事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系。学者杨德敏认为劳动关系指用人 单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。学者张国华认 为劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间， 依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成 为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。 另外，关于劳动关系的概念还存在着两种范畴的界定，即劳动关系广义说和 劳动关系狭义说。“劳动关系广义说认为劳动关系是人们在劳动中结成的相互关 系，包括雇佣关系及社会保障关系、社会保险关系等。“我们这里所说的劳动关系 是指劳动者与生产资料相结合，在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机 关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化，劳动关系的概念也就 扩大化了，它不仅包括直接生产过程中发生劳动关系，而且也包括监督、协调、 管理等方面所发生的劳动关系。”在这里，劳动关系内容中加入了在监督、协调、 管理等方面所发生的劳动关系。在解释这种关系时，指出劳动关系除了包括工时、 休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外，还包括：“劳动者在 劳动过程中，由于主客观原因，暂时或永久丧失劳动能力时，必须给以物质帮助， 在法律形式上表现为劳动保险制度。 “劳动关系狭义说 认为劳动关系是劳动 者与劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系，劳动关系狭义说从劳动法学研 究的角度，揭示了所要研究的劳动关系的主体为劳动者、劳动力使用者，劳动关 系的性质为社会关系，而且是劳动过程中的社会关系。这就排除了很多劳动过程 以外的许多劳动行政关系和社会保障关系。 本文认为，劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况 下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有 者支付劳动报酬，从而形成的社会关系。劳动关系除了包括工时、休假、劳动报 酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外，还包括劳动者在劳动过程中，由 于主客观原因，暂时或永久丧失劳动能力时，必须给以物质帮助，在法律形式上 表现为劳动保障制度。 蓑保华： 社会保障法与劳动法的界定，华东政法学院学报2 0 0 1 年第0 3 期，第3 5 页。 蕈保华：社会保障法与劳动法的界定，华东政法学院学报2 0 0 1 年第0 3 期，第3 6 页。 重 二、劳动关系的基本特征分析 劳动关系主要有以下几个方面的特征： ( 一) 劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征 1 、劳动关系的建立具有平等关系的特征 劳动关系的建立同其他民事关系一样，需经过要约、承诺，双方达成合意才 成立，在我国虽然经历了一段劳动力由国家统一调配的时期，但随着用工制度的 改革和劳动力市场的发展，劳动力配置由国家集中的一元化统包统配决策，转变 为国家、用人单位、劳动者个人的多元化决策。劳动者作为劳动力所有者，进行 着劳动力配置的个体决策。通过这种决策，劳动者选择最适合自己劳动能力发挥 的劳动组织。劳动力使用单位也根据它所管理的那部分生产资料的特性以及不断 变化着的需要，进行劳动力的选择。因此，劳动关系是按照平等协商的原则建立 起来的，这种相互选择的关系是一种平等关系。 2 、劳动使用关系具有隶属关系的特征 劳动关系虽然是按照平等关系建立的，一般只体现在劳动关系建立之前，而 且这种平等性具有触发性，即劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产 的要求，把他的劳动力交归用人单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动 要素的一个组成部分。由于劳动力与劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成 为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。正如恩格斯所说的，工厂是以“进 门者放弃一切自治”为特征的。用人单位与劳动者之间必须建立一种指挥和服从 为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。 虽然劳动关系在使用上具有隶属性，但应清醒地看到的是，这种隶属性只是 事实层面上的，在法律的规定中，雇主并不享有相对于劳动者的优势地位，雇主 对劳动者的指示权也仅限于与工作相关的范围，不能随意扩大。而且雇主的这种 指示、管理权是私法意义上的，而不是公法意义上的。雇主，即便是有法人资格 的雇主用人单位，其本身也是一个民事主体，而不是一个拥有公共权力的公 法主体。从法律地位上来说，劳动关系主体双方是平等的。因此，劳动关系从本 质上来说是平等的关系，劳动关系是民事关系的一种。 ( 二) 劳动关系兼有人身关系和经济关系的特征 1 、劳动关系具有人身关系的特征 人身关系是指具有人身属性的社会关系，如基于人的生命、健康、自由、姓名、 肖像而产生的社会关系；基于婚姻、血缘等特定身份而产生的社会关系；基于创作、 发明、发现活动而产生的社会关系。人身关系是与公民的人身密切联系的社会，具 有不可转让的专有性。劳动关系就其本来意义说是一种人身关系。劳动如果撇开它 参见钱斐：劳动合删研究综述，中国政法大学f f 版社2 0 0 3 年版，第9 4 页。 参见【u 】星野英一：私法中的人，王闯译，民商法论丛2 0 0 2 年版，第3 4 页。 2 的具体形式，无非是人体的一种生理机能，是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗 费。劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关 系是与劳动者的人身紧密相联的。人身关系是基于一定的人格和身份而产生的，体 现的是人精神和道德上的利益。它包括人格关系和身份关系。从权利角度讲，与人 身关系相联系的是人身权，它分为人格权和身份权。人格权是主体依法固有的，以 人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。它一般包括姓名权、名 誉权、隐私权、贞操权等。身份权是指一定主体依一定的行为或身份关系所产生的 权利，如亲权、配偶权等。 2 、劳动关系具有经济关系的特征 经济关系是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内 容的社会关系。劳动关系从广义上说是经济关系的一部分，因此也就具有财产关系 的一般属性。在现阶段，劳动还是人们谋生的手段，人们还需要通过劳动来换取生 活资料，由此缔结的社会关系是一种经济关系。 ( 三) 劳动关系具有国家强制干预的特征 由计划经济转向市场经济，国家和政府对劳动关系的管理和干预的程度减少 了，由过去完全由国家和政府作为雇主来雇佣劳动者变为国家通过法律、劳动监 督、劳动仲裁和劳动诉讼的方式参与劳动关系，但是国家对劳动关系的干预程度 远远大于对民事法律关系的干预程度，其中一个主要的原因是劳资双方完全不平 等的地位决定的。但是国家和政府对劳动关系的干预程度与对经济的干预远远不 同，国家制定国民经济和社会发展计划，通过财政和货币政策干预经济的运行， 这是一种提前干预，对于劳动关系，国家的干预主要是事后干预。 三、劳动关系的历史演变 ( 一) 西方劳动关系的历史演变 资本主义制度自诞生之日起，劳资矛盾引起的劳资斗争就一直没有停止过。基 于不同经济利益的这种矛盾和斗争贯穿于西方市场经济国家发展的各个历史阶 段。在不同的历史时期，由于资本主义社会经济结构的具体特点不同，决定了在 该时期劳动关系的表现方式和内容特征也各不相同。西方市场经济国家的劳资关 系，伴随着工业化进程的发展，在不断的矛盾、斗争和调整中，历经多年的演变， 逐渐形成了一整套比较健全规范的劳资关系调整体系。考察这一历史进程，对于 我们今天研究和解决劳动关系领域的问题，具有重要的参考和借鉴价值。圆 l 、资本原始积累时期的劳动关系 。 资本的原始积累，加速了直接生产者与生产资料相分离的过程，从而加速了 参见李开国：中国民法学教程，法律h 版社1 9 9 7 年版，第6 6 页。 。参见常凯主编：劳动关系劳动者劳权当代中国的劳动问题，中国劳动出版社1 9 9 5 年版，第5 2 2 - 5 3 0 贞。 3 雇佣劳动者阶级和资本家阶级的形成。资本原始积累过程，一方面创造自由劳动 者，另一方面使个人的分散的生产资料转化为少数人手中的巨额财富，转化为资 本。伴随着资本主义原始积累的过程，就是资本主义生产关系滋生的过程，同时 也是最初的劳资关系生成的过程。资本原始积累的残酷性，赤裸裸地表现出资本 主义劳资关系的本质的对抗性和残酷性。 资本主义原始积累时期劳动关系的特点体现为： 第一，是一种剥夺关系。在封建制度瓦解的过程中，封建贵族、商人通过原 始积累的方式蜕变为资本家阶级，使当时的劳动关系直接体现为一种新兴资本家 阶级对劳动者的剥削关系。 第二，是一种暴力强制关系。无论是典型的圈地运动，还是殖民掠夺和贩奴 贸易，无不是使用暴力手段，迫使劳动者一无所有，成为资本家的剥削对象。 第三，宗主国和殖民地的劳动关系有所差异。殖民地的资本主义早期经营所 使用的劳动力除殖民地居民外，主要是通过奴隶贸易购买的非洲黑人。黑人仍然 是奴隶，尚未真正成为雇佣劳动者，并不具备自由劳动者身份。 2 、自由竞争资本主义时期的劳动关系 从产业革命开始至1 9 世纪上半叶，资本主义的发展处在自由竞争时期，国家 对劳资关系调整采取自由放任政策。这一时期的劳资矛盾主要表现为尖锐的阶级 对抗和激烈的阶级冲突。此时，资本家为了获得尽可能多的剩余价值，最大限度 的榨取工人的劳动力，例如，降低工资，延长劳动时间，增加劳动强度，雇佣廉 价童工、女工等。因此，西方国家这一时期的劳动关系具有如下几个特点： 第一，劳资双方形成了两大直接对立的阶级，劳资矛盾的焦点主要集中在劳 动者最基本劳动条件的改善上； 第二，劳工运动总体上处于分散、个别和局部的状态。工人群众有组织联合 的进程面临着来自政府与雇主的巨大阻力； 第三，阶级斗争尖锐化，在劳资关系中，资方占居绝对优势的地位，劳资矛 盾多以激烈对抗和冲突的方式表现出来，劳资关系呈不稳定状态； 第四，政府对劳资关系采取自由放任政策，在表面自由的背后，立法和政策 明显向雇主一方倾斜。 3 、垄断资本主义时期的劳动关系 1 9 世纪下半期至2 0 世纪初，西方市场经济国家完成了从自由竞争资本主义向 垄断资本主义过渡，政府对劳资关系的调整从自由放任转向国家干预政策。工人 阶级的斗争和工会运动的发展，没有因为雇主和政府的镇压而停止。在工人运动 的强大压力下，西方国家政府被迫相继废除了禁止结社的法律，各国的工会组织 获得了空前的发展。与此同时，一大批社会主义政党也开始在欧美各国出现。工 。“所谓原始积累只不过是生产者和生产资科分离的历史过程，这个过程所表现为原始的，因为它形成资 本及与之相适应的生产方式的前史。”马克思：资本论( 第一卷) ，人民出版社1 9 7 5 年版，第8 2 9 页。 4 人运动力量的增强，使劳资关系中的力量对比发生变化，同时，随着社会经济的 发展和政治制度民主化的推进，劳资斗争的方式出现了一些变化。工会代表劳工 与雇主谈判的方式开始在个别国家的个别企业出现。面对这种形势，欧美各国政 府逐渐改变了资本主义发展初期自由放任的劳资关系政策，转而采取建设性干预 政策，从此，国家干预在劳资关系领域全面铺开。 归纳起来，在这一时期的劳动关系的特点是： 第一，劳资矛盾的焦点依然如旧，但是矛盾的激烈程度和表现方式发生了一 些变化。除了传统的对抗斗争方式以外，经过谈判罢工再谈判的反复较 量，集体谈判制度终于得到了确认，成为解决劳资矛盾的有效途径。 第二，由于工人罢工斗争的发展、工会组织的广泛建立以及社会主义运动的 出现，导致劳资力量对比发生改变，日趋强大的、有组织的劳工运动，迫使资方 及其政府做出让步，从而在一定程度上改善和缓解了劳资矛盾。 第三，政府调整和改变了劳资关系政策，从对劳资关系领域的自由放任政策 转向国家干预政策，大量劳工立法的出现以及相应机构的建立，使劳资关系的调 整开始向有序化、法律化方向迈进。 ( - - ) 中国劳动关系的历史演变 为了更具针对性，我们以解放以后中国的劳动作为研究的起点。下面我们将 解放以后的中国劳动关系分成两个阶段进行研究，第一个阶段为解放初期至改革 开放前的中国劳动关系，第二个阶段为改革开放以来的中国劳动关系。 l 、解放初期至改革开放前的劳动关系 1 9 4 9 年一1 9 5 6 年中国的基本经济模式是公私并举。新中国成立伊始，我国 的工农业生产都处于极其落后的状态下，有限的生产资源，混乱的劳动关系结构， 亟待规范治理。此时的劳动关系的特征是失业现象严重，劳动资源和劳动岗位严 重不足，而且由于社会主义政治体制、经济体制的相关制度和理论尚未完备，因 此国家把生产资料的社会主义改造当作一项基本工作任务来抓。在城市开展了没 收官僚资本的活动，在农村开展土地改革，并以此为基础实行公私兼顾、劳资两 利的政策。到5 0 年代后半期，形成了以国营、集体经济为主、少量个体经济为辅 的经济结构。绝大多数劳动者在公有化和公私合营的运动中，成为国有和集体企 事业单位的职工，其收入和各种福利待遇被纳入到国家统一规定的工资体系和级 别当中。在这一时期劳动关系受政治因素影响很大，国家更侧重保护劳动者的利 益。1 9 4 9 年共同纲领对工人权益的保护规定：工厂不得随意解雇工人、克扣 工资，工资由劳资双方协商。其实工资协商制度最终还是由国家制定的工资体系 代替了，总之，国家可以作为劳资双方的共同代表决定一切。因为这种制度是在 旧中国收入分配制度极不合理的基础上形成的，难免有矫枉过正的不足，在发挥 一定的激励和促进作用之后，为劳动力效率低下埋下伏笔。到1 9 5 6 年基本完成 5 生产资料社会主义改造。国民经济经过短暂的平稳运行之后，计划经济体制得到 进一步的巩固，劳动关系体制也呈现出明显的计划特征。在1 9 5 6 年全国职工中 的固定职工人数占到职工总数的9 1 ，到1 9 7 1 年大量的临时工、合同工又开始 转为全民所有制固定工。劳动力终身制特征十分明显的劳动关系开始起主导地 位，规范劳资关系的职能全部落到国家和政府身上，用人单位无权实施雇用行为， 要等待国家统一下达指标引进企业员工。劳动者也没有选择职业的权利，到了就 业年龄由国家统一分配安置就业。劳资关系建立以后，工资分配、保险福利等都 由国家统一制定政策，劳动者与企业建立的关系实际上成了与国家建立的关系。 以这种“统包统配的劳动就业模式为主要特点的劳动关系最大的弊端是阻碍了 劳动力的流动，不利于资源的最有效配置，长期以来形成的“铁饭碗 意识，不 利于劳动者生产积极性的提高。 2 、改革开放以来我国劳动关系 在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系在我国发生了根本 性的变化。1 9 7 8 年出台的国营企业实行劳动合同制暂行规定、1 9 9 1 年出台的 全民所有制企业招用农民合同工的规定等法规，虽然作为改革的试验自有其 积极的历史意义，但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们 与工作单位之间的人身依附关系，使他们能以合同的形式建立劳动关系。但是， 其他劳动者即与他们相对应的“固定工 仍然大量存在，并且仍然沿袭着长期的 计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时，在合同工与固定 工之间、在城市合同工和农民合同工之间，也还存在着很大的身份差别。 随着劳动法的出台和全员劳动合同制的逐步推行，劳动关系才逐步地成 为用人单位和劳动者之间的一种法律关系，建立和终止劳动关系由双方按照自愿 平等、协商一致的原则，以订立和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗不再存在， 通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态，用工上的计划性行政 审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控，所有劳动者逐步脱离了与提供工 作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是，随着改革的深 化，不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基 本相同的法律。 第二章 劳动基准法一公权介入劳动关系的法律基础 一、劳动基准的基本内容 ( 一) 劳动基准的含义及特征 劳动基准是指国家以强制性规范规定的关于工资、工时、休息休假、劳动安 参见李景森主编：劳动法学，北京大学出版社1 9 9 5 年版，第7 5 页。 6 全卫生、女职工和未成年工特殊保护等方面的最低劳动标准，在全国范围内为劳 动者权益划定一条不可逾越的底线( 即下限) ，以限制劳动关系双方的契约自由， 保障劳动者应当享有的最低程度的劳动权益的一项法律制度。劳动基准包含两层 含义：第一，有明确的劳动条件，一般是指为了保障劳动者实现其劳动过程，用 人单位为其提供的各项保护措施和办法；第二，劳动条件有最低标准，是指为了 保障劳动者最起码的劳动条件，而规定的最低限度的措施和要求。劳动关系是形 式平等但实质不平等的关系，特别是在就业困难的情况下，用人单位可以凭借优 势地位，签订一系列不平等的劳动合同，为了保障劳动者的基本生存权，国家必 须在劳资双方契约自由的原则下加以强行介入甚至干预，由此，劳动者权利的最 低标准就产生了，劳动基准的概念也就诞生了。 ( 二) 劳动基准的主要内容 1 、最低工资制度 马克思认为，简单劳动的生产费用就