（宪法学与行政法学专业论文）论紧急行政权的制约.pdf

硕士学位论文 摘要 紧急行政权是政府应对紧急状态时所必须的权力，是国家紧急权力中的重要 部分，是紧急状态法律制度的核心问题。紧急行政权的行使是公共应急法制的核 心，一方面，它的正当行使能为社会恢复秩序提供保障；另一方面，由于它具有 超宪性、集中性以及扩张性的特点，又容易被滥用而侵犯公民的基本人权，从而 对宪政、法治产生冲击。为了法治宪政和不可克减的人权，确保紧急行政权不致 被滥用而肆意侵犯公民的基本权利，必须对紧急行政权进行制约，只有通过对紧 急行政权进行制约，才可以将紧急行政权确保在法治轨道之上。 首先，从紧急状态和紧急行政权的基本概念入手，分析了紧急状态的概念、 构成要件、种类和紧急行政权的属性，指出紧急行政权具有合理性、超宪性、集 中性和扩张性的特点。其次，围绕建设法治国家、保障人权健康发展的目标展开 分析，在总结历史负面教训的基础上，论述了制约紧急行政权的必要性。紧急行 政权的制约不仅是法治宪政的要求，也是切实保障公民权利的要求。最后，针对 我国紧急行政权行使存在的现状和问题，提出从事先的法律规定来规定紧急行政 权的内容，从事中的程序控制来控制紧急行政权的行使，从事后的责任追究来实 现权利救济三个方面对紧急行政权的制约进行探索。 一个有能力的法治政府不仅能运用法律处理好正常状态下的秩序和保障好公 民的基本权利，而且能有效地依法处理紧急状态下的社会秩序和保障好公民的基 本权利。从紧急行政权的制约角度出发，其根本意义在于将紧急行政权纳入行政 法治轨道，保障人权的长远健康发展。 关键词：紧急状态；紧急行政权；行政法治；人权保障；程序制约 ab s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e ri sa ni m p o r t a n to ft h es t a t ee m e r g e n c yp o w e r a n di st h ef o c a lp o i n ti ne m e r g e n c yl a w a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e ri st h e u n i v e r s a lp h e n o m e n o ne x i s t i n gi ns o c i a la d m i n i s t r a t i v es y s t e m si nm o d e r ns o c i e t y a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e rm a k e sg r e a ti m p a c t so nt h ea d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n g t ot h el a w a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e ri sa ni m p o r t a n tr e f l e c to fm o d e r n d e m o c r a t i cp o l i t i c sa n dam a i ns i g no fd e m o c r a t i ca d m i n i s t r a t i o n t oe n s u r et h e a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e rb e c o m e st h ec i t i z e n sr i g h t sn e c e s s i t y ，a l o n gw i t ht h e a c c e l e r a t e dp r o c e s si n t e g r a t i o no nm o d e r ns o c i e t y t oe n s u r ea d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c y p o w e ri sa l s o t h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n to ft h es c i e n t i f i cd e v e l o p m e n tv i e ww i t h i m p o r t a n tm e a n i n g sf o ru st om o v ef o r w a r da n di m p l e m e n tt h es c i e n t i f i cd e v e l o p m e n t v i e w i nt h ec o u r s eo ft h ec o n s t r u c t i o no fl e g a lg o v e r n m e n ti no u rc o u n t r y ， a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e rs h o u l ds t r o n g l yb ee n s u r e d f i r s t ，t h e e s s a y i n t r o d u c e st h e c o n c e p to ft h e s t a t eo fe m e r g e n c ya n d a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e r s e c o n d ，t h ee s s a yt e l l st h r e er e a s o n st oe n s u r et h e a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e r e n s u r i n gt h ea d m i n i s t r a t i v e e m e r g e n c yp o w e r o r i g i n a t e df r o mt h ec h a n g e so fc o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v ep o w e r s ，t h ed e v e l o p m e n t o f t h et h e o r i e sa n dp r a c t i c eo fp o w e r - c o n t r o la n dt h er i g h t s ，a n dp e o p l e su n d e r s t a n d i n g a n da c c e p t a n c eo f t h et h o u g h to fd e m o c r a t i cc o n s t i t u t i o n a l i s md a yb yd a y a tl a s t ，t h e e s s a ys u g g e s t ss o m em e a s u r e st or e g u l a t ea d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e r e n s u r i n g t h ea d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e rc a ni m p r o v et h ee f f e c t i v e n e s so fa d m i n i s t r a t i v e a c t i o n ，p r o m o t et h ee f f i c i e n c yo fa d m i n i s t r a t i o n ，p r o t e c tc i t i z e n sr i g h t s ，a n dc o n t r o l a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e s t h i se s s a yt h i n k st h a t ，s e e i n gf r o mt h ea n a l y s i so f t h ea d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c y p o w e r ，i ti saf u n d a m e n t a ls y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a w sa n di no r d e rt o e s t a b l i s hs y s t e m so fa d m i n i s t r a t i v ea c c o r d i n gt ot h el a w ，i ts h o u l db ed e a l tw i t hf r o m t h ep o i n t so fa d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e rs u b j e c t s ，t h ec o n t r o lo fa d m i n i s t r a t i v e e m e r g e n c yp o w e r i nt h ep r o c e s s ，a n ds oo n k e yw o r d s ：s t a t eo f e m e r g e n c y ： a d m i n i s t r a t i v ee m e r g e n c yp o w e r ；a d m i n i s t r a t i o n a c c o r d i n gt ot h el a w ；t h ee n s u r eo fc i t i z e n r i g h t s ；t h er e g u l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者虢官慈鹈 日期二，年s 月神 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者虢谍弼吼姗7 年孓脚日 导师签名：么善： 脚期：j 年s 月i 。日 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 近些年世界各地所发生的人为的或天然的灾难，其发生的频率和危害的程度 日益加重，不仅破坏力强，而且涉及面越来越广给人们的生命财产安全、政治经 济发展和社会秩序都造成了严重的灾害，现代社会在一定意义上可以说是高风险 的社会。2 0 0 1 年美国的“9 1 l ”恐怖事件和2 0 0 4 年西班牙的“3 1 l ”事件和近来影响 比较大的俄罗斯人质绑架事件，以及2 0 0 7 年开始不久就连意大利足坛都遭遇暴 乱，发生了一名警察死亡、一名警察重伤的悲剧，新世纪许多国家都面临如何紧 急应对公共安全领域的问题；2 0 0 3 年中国“非典”的暴发与蔓延，直接威胁了大部 分人的生命与健康，引发全球恐慌，不仅影响整个中国内地，还波及到中国香港、 中国台湾和新加坡、美国等国家和地区，2 0 0 4 年中国的“禽流感”，同样使国民切 身感受到卫生领域突发事件的威胁；而2 0 0 4 年印度尼西亚海域发生的大海啸，导 致印度尼西亚许多地区被夷为平地，使人类感受到大自然带来的巨大灾害和无比 恐惧。正如汉密尔顿曾经说过：“不幸是同国家分不开的弊病，就像肿瘤和斑疹是 同人体分不开的疾病一样。”【l l 所有这些，不管是天灾，还是人祸，都迫使国家为 了保障社会正常发展，必须应对各种紧急情况。因此当紧急状态来临时必须赋予 政府紧急行政权，使得政府可以采取紧急措施控制危机、维护公共利益。由于在 紧急状态下一个国家正常的宪法和法律秩序、公民的生命和财产都受到正在发生 的或迫在眉睫的严重威胁，此时宪法效力的最高性让位于紧急状态的现实需要， 紧急行政权的出现意味着宪法所保障的人民权利在一定程度上的克减o 。法治理念 要求政府无论在正常状态下，还是在紧急状态下都必须依法行政，政府行为法制 化在任何情况下都是政府实施有效治理的基本原则。紧急行政权不应该成为一种 绝对的权力，这就要求政府在行使紧急行政权时不应将紧急行政权无限扩大化， 应当遵循法治的要求。并且，由于紧急行政权具有作为国家权力集中性和扩张性 的特点，极易对公民的基本权利造成侵害。“如何在控制局面和依法办事之间作到 两全其美，在最快最有效地消除紧急状态与最大可能或最大限度地维护公民基本 权利之间保持适度的平衡，既是衡量一个国家是否真正兑现法治的试金石，也是 衡量一个政府是否具有高超的治理水平的检测器。”【2 】因此对紧急行政权进行合 法、合理的制约具有紧迫的必然性。 紧急状态与紧急行政权紧密联系在一起。紧急状态是和社会正常状态相对的 。这里对克减的理解可以等同于限制。 论紧急行政权的制约 一种特殊状态，在任何时代、任何国家都是难以避免的。只有对紧急状态和紧急 行政权作深入的研究才能有效地、现实地对紧急行政权进行制约。紧急行政权不 仅是现代民主宪政的一个重要研究课题，也是二十世纪下半叶世界各国处理紧急 危险局势所主要采用的手段，也将是二十一世纪世界各国不可忽视的有效力量。 一个国家在紧急状态下行使行政权与在正常状态下行使行政权存在着很大的区 别。在正常状态下，国家权力必须严格按照宪法和法律规定来行使，行政权自然 也不例外，同时人民也享有着宪法所保障的广泛的基本权利。而当紧急行政权的 行使成为必要时，由于维护国家的生存成了社会生活和政治生活的首要价值，此 时宪法效力的最高性要让位于紧急状态的现实需要，或者完全失效，或者部分失 效，国家权力的行使因而在一定程度上摆脱了宪法的约束，表现出一定的超宪性， 此时宪法所保障的一部分公民基本权利也要予以克减。然而，不可否认的是，不 论在正常状态下，还是在紧急状态下，行政权都是一把双刃剑。在紧急状态下， 一方面紧急行政权的正当行使能为社会提供必需的秩序，迅速消除社会风险，恢 复人们的基本权利状态，而另一方面它又容易被滥用而侵犯公民的基本人权，从 而对宪政和法治产生冲击。“历史经验也表明，紧急状态来临之际，往往是法治原 则受到挑战之时，也是公民基本权利受到严重威胁的时候。” 2 1 紧急行政权的行使 是高度集中与扩张的，同时公民基本权利的行使又是受到相当限制的，如何在维 系国家自身生存与实现普遍人权保障之间寻得适度的平衡就成为研究紧急行政权 制约的主要内容，也就具有很强的理论研究意义。 制约紧急行政权不仅可以更好地维护广大人民的切身权益，更可以实现社会 正常秩序的恢复，从而实现人民基本权利得到有效法律保护的价值目标，其研究 具有很大的现实意义。 ( ) 为尽快恢复社会秩序提供制度设计构想 紧急行政权的设计是为了保障国家在危机时刻能够有效地采取各种必要措 施，及时地恢复正常的社会秩序。有效应对危机、维护国家生存既是国家实施紧 急状态的目的，同时也是对国家紧急行政权的一种限制，即国家行使紧急行政权 必须限制在有效应对危机、恢复秩序的必要限度之内。正常的社会秩序是人类社 会得以向前发展的前提和基础，但是天灾和人祸不可能避免。正如1 9 8 3 年由国际 法官协会组织的一项对1 5 个国家的紧急状态进行研究的调查报告所指出的：“可 以毫不夸张地说，在最近历史的任何时期，人类中的相当一部分生活在紧急状态 之下。” 3 1 在紧急状态下，紧急行政权的行使首先考虑的就是如何采取有效的措施 来控制和消除紧急状态，恢复正常的生产、生活秩序和法律秩序。如果紧急行政 权的行使漫无目的，毫无时间限制，是不可能恢复到正常社会秩序的。因此，必 须制约紧急行政权的行使，紧急行政权必须能够依法行使，时刻遵循行政权力设 置的目的，要防范紧急行政权成为统治者独裁专断的工具。本文意旨即在于通过 2 硕士学位论文 制约紧急行政权的行使来恢复正常的宪法和法律状态，尽快恢复社会秩序。 ( 二) 为确保行政法治的实现提出完善的途径 政府在紧急状态下享有的紧急权力对于有效、及时地组织和运用国家各种资 源、采取强有力的措施，尽快消除危机，恢复正常秩序是必不可少的。但是，这 种权力也可能会对公民的基本权利造成威胁，对国家的民主与法治建设造成威胁， 因此必须用法律加以规范，使其在法治的轨道内行使。如果缺乏合法、合理的制 约，那么紧急状态行政权很可能就是独裁专制的手段，魏玛宪法下的德国就是 一个典型的反面事例。紧急行政权应当是一种符合宪政精神的权力，是一种有限 的、受制约的权力，既保障国家有足够的能力采取各种必要的措施来应对危机， 又能够对该权力的行使施加有效的监督和制约，确保紧急行政权不会走向民主宪 政的反面。现代社会是法治社会，在社会处于紧急状态时，如果不对紧急行政权 进行合法、合理的制约，不仅不能做到要求公众统一行动、共同对抗社会公共危 机，反而可能会造成政府在应对危机中滥用权力、侵犯不特定社会成员权益的恶 果。因此，通过对紧急行政权进行合法、合理地制约，可以确保政府依法行政。 一方面，通过合法、合理地制约，政府行使紧急行政权必须经过依法授权，不仅 保障了政府能够强力行使社会管制职能，及时有效地遏制社会危机的发展，高效 率地处理紧急事件，有效减少灾害给人民生命财产造成的损害；另一方面，通过 合法、合理的制约，又促使政府正确行使职权，防止政府滥用紧急行政权，防止 权力寻租现象的出现，防止政府因在紧急状态下的慌乱过度滥用紧急行政权，侵 害人民利益，从而防止权力异化，实现行政法治。 ( 三) 为切实保障公民权利的发展寻求新的措施 公民权利和国家权力自始至终既是紧密联系在一起，又是相互影响制约的。 紧急状态下，公民权利和紧急行政权依然是这样一种关系。无论从自然法理论还 是从实在法规范来看，人权都是对国家权力行使的一种消极的制约，即国家权力 的行使必须以不侵犯人权为限度，而且国家还必须负有积极地增进人权的义务。 虽然在紧急状态下，国家为了应对危机，紧急行政权的行使成为对公民基本权利 的一种限制。紧急状态下赋予政府紧急行政权的首要价值取向是公共利益优先， 以避免更大的灾难。在紧急状态下，由于紧急行政权是一种超宪法的权力，紧急 行政权在迅速恢复正常的社会秩序的运作中，肯定会对公民的某些权利加以限制 或剥夺，导致公民权利和自由的缺失。这是由于紧急行政权具有极易扩张性，存 在被滥用的可能，尤其是在紧急行政权得不到依法制约的情况下，人权受到限制、 破坏的可能性更大。“国家处于紧急状态或者出现重大危机时，国家紧急状态权可 限制人权。”1 4 i 但是人权的克减不是绝对的和无条件的，对于一些基本的、涉及到 人类尊严的人权即使在紧急状态下也是不能够克减的。国际社会对在紧急状态下 也不得克减的人权已经有了共识，即国际最低人权标准。因此，合法、合理地对 论紧急行政权的制约 紧急行政权进行制约，能够使公民权利受到最小程度的限制和损失，切实地保障 公民权利。 1 2 文献综述 在紧急状态时，也就是国家遭遇到突发的重大危机事件时，任何国家都要行 使紧急行政权来消除危机，恢复正常的宪政秩序。为了保障紧急行政权在宪政和 法治的轨道内有效行使，同时维护公民不可克减的基本权利，从二十世纪晚期到 本世纪初期，很多学者从国内法与国际人权法对紧急行政权的有关理论和实践问 题进行了深入研究。 国内宪法与行政法学研究中对紧急行政权已经有很多研究，但对紧急行政权 的提法并不常见，但对其内涵都大致相同。学者韩大元认为紧急行政权是超宪法 的、宪法外的国家紧急权p 】；学者徐高、莫纪宏认为紧急行政权是为一国宪法、 法律和法规所规定的，当出现了危险局势时，由有关国家机关和个人依照宪法、 法律和法规规定的范围、程序采取紧急对抗措施【6 ；我国台湾学者许广雄则认为 紧急行政权是指由于战争、外患内乱等原因，使国家处于危险状态时，如果仍旧 遵循严格的宪法秩序将无法应对该状况，此时必须暂时停止平时之宪法秩序，采 取非常措施，以确保国民之权益【1 ；学者江必新在紧急状态与行政法治【2 】中提 出，认为紧急行政权是在紧急状态下赋予政府以特殊的、比平时更大的行政权力， 是为了使政府能有效及时地组织、运用各种资源，采用强有力的措施有效地应对 紧急状态，消除危险度过危机，维持或恢复正常的宪法和法律秩序，确保人民的 生命健康和财产安全，将紧急状态可能造成的损失减少到最低程度。 紧急行政权的研究是与紧急状态密不可分的，目前国内宪法与行政法学研究 中对紧急状态的研究成果也有不少。专著方面主要有：莫纪宏、徐高：紧急状态 法学 8 1 ；刘小兵；戒严与戒严法 9 1 ；徐高、莫纪宏编著：外国紧急状态法律 制度 6 1 ；莫纪宏、徐高：戒严法律制度概要【l0 l ；郭春明著：紧急状态法律 制度研究i l l l 。论文方面主要有：康永恒：紧急状态行政法治刍议1 1 2 1 ；刘小 冰：紧急状态的基本要素及其制度选择 1 3 】；莫纪宏：紧急权力与紧急状态立 法【1 4 】；陈雄：紧急状态下的自由秩序【1 5 】；范旭斌：紧急状态下政府行使紧 急权力的法律规制 1 6 1 ；黄雪峰：紧急状态立法与公民权利保护【1 7 l 。这里比 较典型的是学者莫纪宏、徐高在紧急状态法学中的论述，他们认为紧急状态 指的是在一定时期、一定范围内社会秩序的性质和状况，当然这种社会秩序是混 乱的或无组织的【8 】；以及学者郭春明认为，紧急状态应该是广义上的紧急状态， 涵盖了战争、戒严，紧急法令、围困状态等用语的概念i i ”。另外还有学者在其他 方面论述紧急状态，有学者认为紧急状态实质上即为非正常的社会关系秩序，它 与正常秩序相对，其最大的特点就是说，紧急状态是一种不为社会行为规则所肯 4 硕士学位论文 定的社会秩序，或为非法秩序【i 引；有学者认为紧急状态是指由于自然或人为因素 使国家安全、经济形势和公民的生命、健康、财产处于极端危机之中或造成灾难 的情况【i9 l ；有学者认为紧急状态是指在国家安全和秩序处于危险情况时所采取的 措施【2 0 i ；还有学者认为紧急状态指的就是戒严1 2 ”。 在紧急行政权的比较研究方面，国内宪法与行政法学研究的成果则相对较少。 这里主要有学者徐高、莫纪宏的外国紧急状态法律制度，主要介绍了美国、英 国、法国、和德国的紧急行政权内容【6 】；以及学者张千帆在自由的灵魂所在一 美国宪法与政府体制中介绍了美国紧急行政权的相关内容1 2 甜。在关于制约紧急 行政权的必要性上，很多学者从不同的角度进行过阐述。学者莫纪宏、宋雅芳从 人权保障的角度阐释了制约紧急行政权的必要性，认为人权保障的核心应该放到 那些即使在紧急状态时期也不得克减的权利上【2 3 1 ；学者韩大元从人权保障与紧急 行政权行使的目的关系上分析，认为在一个社会里保障人权，首先要保障国家安 全和领土完整，当发生国际危机时，正常的宪法秩序受到破坏，人权失去其可靠 的基本，维护国家安全是人权保障的前提 5 1 。 另外还有学者谈到了紧急行政权行使的原则1 24 1 ，还有学者谈到了制约紧急行 政权的基本思路1 2 l 。综上所述，国内对紧急状态与紧急行政权都进行了很多研究， 但很少有学者谈到制约紧急行政权的问题，更鲜有涉及制约紧急行政权的具体途 径的。 在国外方面，由于西方宪政历史发展比中国长，面对紧急状态的时间相对较 早。所以这方面的理论成果较中国要多。这里仅介绍比较典型的一些论述。紧急 状态下的紧急行政权一直就是国际人权法研究的对剩2 ”，国际人权法方面倾向于 认为对紧急行政权的理解必须从国际人权法的人权克减条款和国际人权机构在 相关案例中对该条款的解释两方面着手【2 6 l ：并且国际人权法学一般都倾向于 对紧急状态的概念作扩大理解，即不仅包括按照国内法的规定所宣布的紧急状态， 还包括所有的以人权克减为特征的紧急行政权的行使【3 l 。在制约紧急行政权上， 比较引人注目的是，很多国外学者都提到了司法审查，有学者认为就紧急行政权 本身而言其不具备被提起司法审查的前提条件【2 7 1 ，也有学者认为紧急行政权只有 在明显的权力滥用时，同时完全不符合目的性时方可受到司法审查【2 ”。但是，在 美洲国家中则普遍认为这是一个政治问题，不应受到司法审查【2 9 1 。此外，对紧急 行政权的制约与否也是争论比较激烈的，但不论制约与否，紧急行政权都是应该 限定在宪政和法治轨道内的。 1 3 研究思路与研究方法 本文共分4 个部分。第1 章是绪论，主要介绍了本文的选题背景及意义，并 且综述了关于紧急行政权的国内外研究动态，明确了本文的研究思路及所将采用 论紧急行政权的制约 的研究方法。第2 章至第4 章是本文的主体部分。其中，第2 章主要论述关于紧 急行政权制约的理论基础。第3 章主要论述了制约紧急行政权的必要性，从法治 宪政出发，论证制约紧急行政权是法治宪政的要求，同时又是保障和发展人权的 需求，并结合负面教训启示分析了制约紧急行政权的原因。在此基础上，本文的 第4 章从事先的法律规定、事中的程序控制、事后的责任追究几个层面提出在我 国制约紧急行政权的一些构想。 法学的研究方法有很多种，最常用的是：法解释学的方法；比较研究的方法； 历史研究的方法；法经济学的方法；法社会学的方法。法学之所以称为科学，不 仅在于其特有的法学思维模式，还在于其特有的方法，这就是法解释学的方法。 本文研究紧急行政权的制约，必然对紧急状态和紧急行政权进行分析，从而运用 法律解释方法来明确这些相关规定的内容意义、构成要件、适用范围和法律效果 等。其次本文还运用比较研究的方法，对不同国家的紧急行政权的相关规定进行 比较，比较其名称、内容以及意义等不同。再次，研究方法应该与研究目的密切 相关。我国法学的一个重要特点就是重视实体法研究，忽视程序法研究。近几年， 众多法学家逐渐达成共识，任何实体法必然对程序法有所需求，如果失去程序法 的支持，其实施效果将会大打折扣。在这样的学界动态背景下，运用法律程序制 约紧急行政权日益成为大势所趋。本文以唯物辩证法作为根本方法，实事求是地 分析我国紧急行政权制约的现状，在对综合的内容与比较的结果进行分析时，既 注重理论探讨，又注重实际操作，理论联系实际。此外，对现有的事实材料进行 归纳整理并理清其中的内在联系，通过对现实问题的具体研究，提出制约紧急行 政权的途径，希望能为我国紧急行政权制约制度作出一些贡献。 6 硕士学位论文 第2 章紧急行政权的基本理论 宪法与行政法学界般在论及行政权力时，通常都是指正常状态下的行政权 力，对正常状态下的行政权力和紧急状态下的行政权力不作区分，紧急行政权在 很长时间内没有得到足够重视，在整个行政法学体系中也没有得到相应的体现。 但是美国“9 1 1 ”恐怖袭击、中国“非典”事件、印尼大海啸以及法国巴黎大骚乱等危 机事件都已经充分表明：社会和公共事务经常呈现常态和非常态并存并且交叉影 响的状态，作为行政主体的政府不仅要承担正常状态下的公共事务管理，也要承 担非正常状态下的公共事务管理，这就要求行政主体在正常环境下行使正常行政 权，在紧急状态环境中行使紧急行政权。而为了对紧急状态下紧急行政权的制约 充分的研究，对紧急状态和紧急行政权进行分析是更好地对紧急行政权制约的前 提。 2 1 紧急状态分析 紧急行政权是与紧急状态。紧密联系在一起的，研究紧急行政权必须对紧急状 态有清楚的认识。目前紧急状态是一个比较难以界定的概念。从世界各国紧急状 态法律制度上看，许多不同的国家从不同的立法角度、不同的立法标准来理解和 规范紧急状态，在国际人权法方面对此也有不同的界定和理解。此外，在学术理 论方面，不同的学者从不同的角度也对紧急状态提出了不同的看法。 观察各国相关法律制度，可以看出，世界各国对紧急状态一般有以下几种提 法：紧急事件、紧急情况、紧急状态、非常状态、戒严状态，此外还有一些国家 用非常情况、防御状态、特别状态、戒备状态、警备状态、非常局势、危险事态、 危险情况等来指紧急状态【“。如委内瑞拉在其宪法中规定为“紧急事件”，阿拉伯 联合酋长国宪法规定为“紧急情况”，巴基斯坦宪法规定为“紧急状态”，保加利亚 宪法规定为“非常状态”，菲律宾宪法规定为“戒严状态”，西班牙宪法规定为“特别 状态”等。但是，在世界上西方主要国家的宪法中还是普遍采用了紧急状态的名称。 “作为一种具有正当性的可以对人权保障标准予以克减的紧急状态是在所有的法 律体系中得到广泛承认的。” 2 6 1 我国宪法和法律也采用了紧急状态的名称。从对 各国宪法规定进行考察可以看出，在关于国家权力行使以及人权保障的例外情况 规定各国比较普遍，但是对于紧急状态概念的界定以及它与近似概念之间的关系 却存在很大的差异。 i l l 。紧急状态的英文是。p u b l i c e m e r g e n c y ”这个词具有公开的或公众的紧急状态的含义，可翻译为公共状态 或社会紧急状态，但学界一般直接翻译为紧急状态。 7 论紧急行政权的制约 国际人权法是从如何更有效地保障紧急状态下人权的立场出发的，“三个国际 人权公约中的紧急状态条款体现了在公共危机情况下捍卫国家利益与保护个人 权利之间的一种妥协。” 3 0 1 国际法三大人权公约对紧急状态都有规定。公民权利 和政治权利第4 条第1 款规定：“在紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时， 本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以形势 的严格需要为限，这些措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且 不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。” 欧洲人权公约o 则在第l 章第1 5 条规定：“在发生战争或者其他威胁国家生存 的紧急状态时，任何缔约国可以在紧急状态所严格要求的范围之内采取有损于其 根据本公约所承担的义务的措施，但上述措施不得与其根据国际法所承担的其他 义务有所抵触。”美洲人权公约则在第3 章第2 7 条第1 款规定：“在发生战争、 公共危险或威胁到一个缔约国的独立和安全的其他紧急状态时，该缔约国可以采 取措施，在紧急状态所严格需要的范围和期间内，克减其根据本公约所承担的义 务，但是这些措施不得同该国依据国际法所承担的其他义务相抵触，并且不含有 以种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身为理由的歧视。”学者杨宇冠在对 国际人权公约规定的紧急状态作解释时指出：“紧急状态这个词具有公开的或公众 紧急状态的含义，指种很广泛的状态，而不是局部的，涉及少数人的紧急状态， 包括国家危难、通常的战争以及国内困境( 如社会动乱、颠覆活动、游击战争、 种族冲突和恐怖主义) 危及到国家生存是另一项附加要求，即社会紧急状态的程 度要达到危及到国家的生死存亡的状态。”1 3 1 1 由此可见三大国际人权公约所规定 的紧急状态是从公共紧急状况的角度出发的，国家在公共紧急状况发生后所采取 的人权克减措施属于紧急状态的范畴。 我国学术界对紧急状态主要是从两个角度来认识的：一方面，学者徐高和莫 纪宏认为，“紧急状态同戒严、军事管制、总统管制、紧急处置等名词既有联系， 又有区别，它们是属于不同范畴的概念。紧急状态指的是在一定时期、一定范围 内的社会秩序的性质和状况，当然这种社会秩序是混乱的或无组织的。而戒严、 军事管制、总统管制、紧急处置等概念意旨在于某时某地发生了紧急状态后，为 了对抗紧急状态，迅速恢复日常的宪法和法律秩序，使人民生命财产受到的损失 达到最低限度，不得已采取的对抗措施。” 6 1 另一方面，学者郭春明认为紧急状态 是“一种以维护国家生存为主要价值取向的法律制度” 3 2 1 。由此可见前者所指的紧 急状态是一种社会状况，尚未接受法律的调整，而后者所指的紧急状态则是针对 这种状况的系列措施组成的法律制度。另外也有学者认为，紧急状态大体上应 o 欧洲人权公约是第一部对紧急状态予以规范的国际人权法，欧洲人权公约1 9 5 0 年制定，1 9 5 3 年实 施：公民权利和政治权利国际公约1 9 6 6 年制定1 9 7 6 年实施；美洲人权公约1 9 6 9 年制定，1 9 7 8 年 实施。 8 硕士学位论文 该有广义和狭义之分：广义的紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状 态，包括战争、政治骚乱等所有社会正常生活受到威胁或法律实麓受到严重阻碍 的状况；狭义的紧急状态通常是指通过国家行政权即可加以控制的事态【2 l 。笔者 认为，紧急状态应是根据一国宪法、法律规定的或者根据宪法、法律授权的有权 机关对严重混乱和危机的社会状况丽认定的一种非正常状况。在任何一个由法律 规则控制的社会中，紧急状态的产生都要符合一定的法定条件，但不是说只要存 在严重混乱和危急的社会秩序和状态就可称之为紧急状态。一般而言，构成现代 民主法制国家所规定的紧急状态，应该满足以下几个构成要件：紧急事实的存在。 危险迫在眉睫，紧急对抗措旖之必须，合法程序的确认与合法程序的宣布【6 1 。 2 2 紧急行政权的涵义 紧急状态产生后不会自然消亡，必然由一定的国家公权力机关予以控制和消 除，因此在紧急状态下的国家和人民就不得不借助于紧急行政权。紧急行政权， 从字面含义理解就是行政机关在紧急状态下行使的权力。般认为紧急行政权是 国家为了对付紧急事实而行使的权力，但是这样的理解显然混淆与模糊了正常权 力与紧急行政权的关系。”( 船 学者徐高和莫纪宏关于紧急行政权有过精辟的归结， 即“所谓紧急行政权就是为了一国宪法、法律和法规所规定的，当出现了紧急危险 局势时，由有关的机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围、程序采取紧急 对抗措施，以迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度地减少人民生命财产损 失的特别权力”【6 l 。我国台湾学者许广雄也有论述：紧急行政权是指“由于战争、 外患内乱等原因，使国家处于危险状态时，如果仍旧依循严格的宪法秩序将无法 应对该状况，此时必须暂时停止平时之宪法秩序，采取非常措施，以确保国民之 权益”。【7 】学者韩大元对此认为，“紧急行政权有两种类型：一是紧急命令、戒严 等事先可以预见的非常状态下的紧急状态；二是宪法上完全无法预见的紧急状态， 有些学者称之为超宪法的、宪法外的紧急行政权。” 5 1 学者郭春明则认为“紧急行 政权是指国家宣布进入紧急状态之后所行使的一种不受民主宪政的分权原则和人 权保障原则的一般限制的国家权力，其目的是通过必要的权力集中与人权克减来 达到消灭危机、恢复国家正常秩序的目的”。 t h 学者江必新则认为“紧急行政权是 在紧急状态下赋予政府以特殊的、比平时更大的行政权力，是为了使政府能有效 及时地组织、运用各种资源，采用强有力的措旎有效地应对紧急状态，消除危险 度过危机，维持或恢复正常的宪法和法律秩序，确保人民的生命健康和财产安全， 将紧急状态可能造成的损失减少到最低程度。” 2 1 笔者认为，所谓紧急行政权就是当国家在宣布进入紧急状态之后，由宪法、 法律规定的行政机关或国家元首依法采取紧急措施所行使的，是为了使政府能有 效及时地组织、运用各种资源，采用强有力的措施有效地应对紧急状态，以求迅 9 论紧急行政权的制约 速恢复正常的宪法和法律秩序，同时又最大限度地减少对公民权利进行克减的特 别权力。紧急行政权是一种在紧急状态下仍要受到必要的民主宪政分权制约原则 和人权保障原则的实质性制约。紧急行政权是由行政机关集中行使的国家权力， 其目的是应对紧急状态对国家正常秩序的威胁和侵害，以尽快地恢复正常统治秩 序及实现保障人民权利的最终目标。广义上的紧急行政权是指国家公权力机关在 紧急状态下为恢复宪法秩序，保卫公共利益或私人利益采取应急行动所具有的特 殊权力，包括了在一般状态下和紧急状态下的紧急权力。狭义上紧急行政权则专 指在紧急状态下国家机关所拥有的紧急权力。在紧急状态期间，只要是有助于正 常社会秩序的维护，并且符合法定的程序和原则，政府可以采取一切必要的措施 和手段。 结合世界各国有关紧急行政权的立法来看，有关紧急行政权的规定，一方面， 大量的紧急行政权由担任行政首脑的国家元首所掌握；另一方面，内阁和内阁大 臣( 主要是总理大臣) 也享有很多紧急行政权。一般来说，紧急行政权包括以下 几个方面：宣布紧急状态的权力、确认紧急状态的权力、颁布紧急指令或法律或 措施的权力、结束或延长紧急状态的权力、调遣动用军事力量的权力、中止公民 部分权利和自由的权力等等。除了上面提及的主要措施之外，政府还可以根据紧 急状态的具体性质和现实需要采取其他的措施。例如实行特殊的出入境管制、实 行检疫或流行病防疫措施、实行强制隔离、实施禁酒令、实行交通管制、征收与 征用公民财产、中止某些政党的活动等。在我国，归纳起来，紧急行政权基本包 括以下内容： 一是紧急状态的请求权与决定权。国务院有权提请全国人大常委会作出全国 或省一级行政区域进入紧急状态的决定，并有权决定省一级行政区域范围内部分 地区进入紧急状态。 二是采取具体应对措施权。政府在紧急状态下通常采取的具体行政措施包括： ( 1 ) 成立应急处理的专门机构和建立相应的制度，如建立监测和预警机制、建立 信息收集和公开机制、制定应急预案等；( 2 ) 征调和征用，紧急状态下政府可以 强制有关公民提供定的劳务，强制使用公民或组织的动产或不动产；( 3 ) 实行 强制隔离、强制检疫、强制医疗、强制驱散等强制性措施，如对疫区实行封锁、 对疑似病人进行强制隔离等；( 4 ) 对交通、通讯、食物、水源等采取管制性措施； ( 5 ) 对违反政府应急管理行为或其他违法行为采取制裁性措施。此外，在发生严 重危及国家的统一、安全或社会公共安全的动乱，暴乱或严重骚乱所引起的紧急 状态时，政府还可以采取戒严、宵禁等更为严厉的措施。 2 3 紧急行政权的属性分析 通过前文论述，我们可以认为紧急行政权实际上是一种特殊的国家行政权力， 而要对这种特殊的国家行政权力进行制约。不对这种权力的属性进行分析是不能 够做找到制约紧急行政权的具体途径和措施。因此只有通过对紧急行政权的属性 进行分析才能够做到对紧急行政权进行有效地制约，对紧急行政权的属性进行分 析是制约紧急行政权的前提。 2 3 i 紧急行政权的合理性 既然紧急状态在任何时代、任何国家都是难以避免的，那么在紧急状态下， 为及时有效地应对突发事件，恢复正常的社会秩序，必然需要赋予政府以紧急行 政权，即赋予政府较之社会常态下更多、更具强制力的行政权力。在赋予了政府 紧急行政权后，不可否认，政府行使紧急行政权可能会限制甚至停止公民的某些 权利，从而可能改变正常的法律秩序，与既定的法治原则产生冲突。但这并不能 否定紧急行政权存在的合理性与意义。 从法治自身来看，紧急行政权本身并不是目的，而是为实现社会公共利益所 运用的手段，有时为了社会整体的、长远的、根本的利益，需要暂时牺牲局部的、 个人的利益。在紧急状态下政府所享有并行使的紧急行政权，正是为维护社会公 共利益所必须的手段，是利益权衡的必然选择。实践证明，当紧急状态出现的时 候，政府采取特殊的应对措施所带来的利益要远远大于遵守正常的法律秩序所带 来的利益。哈耶克曾经阐述到：“自由社会的基本原则主张，政府的强制性权力只 能被用于实施普遍正当的行为准则，而不得被用来追求特定的目的”，“但偶尔也 会发生这样的情况，即捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目的，进而无论是地方 性的自发自生秩序还是全国范围内的自发自生秩序都不得不暂时被纳入组织系统 之中。例如，当外敌入侵的时候，当发生叛乱或不法暴乱的时候，当自然灾害的 发生需要通过某种有效手段并采取迅捷行动予以救治的时候，我们就必须把这类 强制进行组织的权力赋予某人，而这类权力在正常情况下则是任何人都不得享有 的。恰如一个竭力摆脱致命危险的动物一样，一个陷入这种状态的社会要想摆脱 劫难，也不得不暂时中止它所具有的某些至关重要的职能，即使是那些从长远角 度看属于该社会之存续所依凭的极为重要的职能，也必须暂时中止。” 3 4 1 而紧急 状态和紧急行政权都是符合哈耶克的论述的。 另外，从宪政的角度上看，现代社会已进入宪政法治社会，而宪政以保障公 民权利和限制政府权力相统一为宗旨和表征，也就是说政府的权力都要在宪法之 下按法律规定运行，公民的权利都要能得到保护和救济。而宪政的前提是宪法， 宪法的价值则在于它是国家一切权力行使活动的合法性的来源，人民通过制定宪 法来授权国家机关行使必要的管理职能。所以即使在紧急状态下，紧急行政权的 行使仍然要遵循宪政中分权制约原则和人权保障原则，虽然从表面上看紧急行政 权具有一定的超宪法性，即可以暂时地中止宪法和法律中某些条款的效力，使宪 论紧急行政权的制约 法效力受到影响，但从本质上来说，宪政精神是不能被剥夺的。而且，设立紧急 行政权从宪政的角度来看，目的就是为了维护和恢复宪法秩序的统一性，排除可 能给宪法秩序和社会成员的利益带来的各种障碍，从本质上讲，行使紧急行政权 的基本出发点即履行国家保障人权的义务。因此，紧急行政权对于一个社会来说， 是合理的和必需的。 2 3 2 紧急行政权的超宪性 紧急行政权具有合理性，但合理性不是紧急行政权的唯一性质。紧急行政权 是国家权力的一部分，体现着国家权力的性质，但又不同于常态下的国家权力， 它来源于紧急状态下人民和国家的特殊需要，是一种特殊的国家权力。紧急行政 权还具有超宪性。紧急行政权的超宪性可以从紧急行政权与法律的关系之角度加 以分析。一方面，在自然法意义上，紧急行政权具有超越实定法之属性；另一方 面，在实定法意义上，紧急行政权又具有超越正常状态下法律体系的属性。国家 和社会为了实现自我生存，在面对各种突如其来的危机或灾害时，即使现有的法 律没有规定相应的应对措施，行政机关可以也应当动用各类紧急措施以便尽快消 除危机，恢复正常的社会秩序。尽管在实定法的规定中，虽然无法明确找到紧急 行政权的依据，但是只要紧急行政权是为了恢复社会秩序，就应当认为是合理的。 现如今，许多国家不仅将紧急行政权写进了宪法